Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.
T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2022/663 – 2023/992
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2022/663
KARAR NO : 2023/992
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN : …………
ÜYE : …………..
ÜYE :……….
KATİP :………….
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : GAZİANTEP 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 21/01/2022
NUMARASI : 2019/710 E., 2022/54 K.
DAVACI : ………….
VEKİLİ : Av……………..
DAVALI : ……………..
VEKİLİ : Av…………..
İHBAR OLUNAN : ……………..
DAVANIN KONUSU : Tazminat
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ : 05/10/2023
YAZIM TARİHİ : 05/10/2023
Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce 2019/710 Esas, 2022/54 Karar sayılı dosyasında verilen 21/01/2022 tarihli kararın istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
– K A R A R –
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; …………… tarihinde saat …………… numaralı hesabından bilgisi ve rızası dışında ………… isimli şahsın hesabına ………….. TL paranın EFT yoluyla gönderildiğini, müvekkilinin bankaya yapmış olduğu müracaatların sonuçsuz kaldığını, bunun üzerine ………………. tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, şu ana kadar müvekkilinin mağduriyetinin giderilmediğini, müvekkilinin bilgisi dışında yapılan işlemden bankanın kusurunun ve sorumluluğunun olduğunu, bankanın bildirdiğine göre ………….. tarihli saat ………… ileri tarihli ödeme emrinin verildiğini, …………’dan önce Eft işleminin gerçekleştiğini, normal şartlar altında bu saatlerde ileri tarihli ödeme emri ve eft işleminin gerçekleştirilemediğini, müvekkilinin hesabından dolandırıcılık yolu ile parasının başka bir hesaba aktarıldığının açık olduğunu ileri sürerek davanın kabulüne, işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte …………… TL maddi tazminatın davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; huzurdaki davada müvekkili bankaya husumetin yöneltilebilmesinin hukuken mümkün olmadığını, dava konusu eft işlemlerinin kullanıcı şifresinin ve tek kullanımlık şifrenin doğru olarak girilmesi suretiyle davacının talimatına, iradesine ve bankacılık uygulamalarına uygun olarak gerçekleştirildiğini, bu çerçevede eft işlemine konu bu para ile ilgili her türlü talebin …………… isimli şahsa yöneltilmesi gerektiğinin her türlü izahtan vareste hukuki bir gerçek olduğunu, huzurdaki davada müvekkili bankaya husumet yöneltilmesinin hiçbir şekilde mümkün olmadığından davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddedilmesinin gerektiğini, internet bankacılığı işlemleri için kullanılan kullanıcı şifresinin her bir müşteriye özel olarak teslim edilmekle birlikte müvekkili bankanın sistemine üçüncü kişiler tarafından sızılması ve bu şifrelerin ele geçirilebilmesinin mümkün olmadığını, şifrelerin üçüncü kişilerin eline geçmesinde müvekkili bankanın kusuru olmadığı hususunu ispatladığını, davacının tek kullanımlık şifre bilgilerini müvekkili bankaya daha önceden bildirdiği GSM numarasına SMS yolu ile gönderilmesini talep ettiğini, bunun da yine davacının tek kullanımlık şifresini dahi koruyamadığını ve kendi kusuruyla şifrenin üçüncü kişilerce ele geçirilmesine sebebiyet verdiği hususlarını teyit eder nitelikte olduğunu, internet bankacılığından faydalanmayı sağlayan kendi hakimiyeti altında ve tasarrufunda bulunan kişisel bilgilerin kullanılmasına ve muhafazasına ilişkin sorumluluğun davacıya ait olduğunu, davacının sorumluluğunda olan bir konuda müvekkili bankanın sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, “…Gsm operatörlerine yazılan yazılardan da bu yönde bir tespit yapabilme imkanı mümkün olmamıştır. Kaldı ki bankaya ait telefonların kayıtlarına göre zaten bilirkişiler gerekli tespitleri yapmıştır ve buna göre davalı banka gerekli mesajları davacının bildirdiği telefon numarasına göndermiştir. Huzurdaki davada, bilirkişi raporundaki tespitler karşısında ispat yükü davalıya geçmiştir. Çünkü bilirkişiler davalı bankanın log kayıtlarına göre şifrelerin davacının daha önce bildirdiği telefon numarasına mesaj olarak gönderildiğini, bankaya bir kusur izafe edilemeyeceğini tespit etmişlerdir. Bu durumda davacı, mesajların kendisinin bildirdiği telefon numarası yerine, başka telefon numaralarına yönlendirildiğini ispat etmelidir. Aksi halde bankanın bir kusurundan söz edilemeyecektir. Yapılan tahkikata ve davacı tarafça sunulan delillere göre, bankanın davacının bildirdiği telefon numarası dışında, başka telefon numarasına şifreleri gönderdiği ispat edilememiştir. Bu hali ile davalı bankaya bir kusur yüklenemeyeceğinden, davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Neticede bankanın “kusursuz sorumluluğu” söz konusu değildir. Bankalar, bankacılık işlemlerinde kusurları oranında sorumlu olacaklardır. Açıklanan gerekçeler ile davanın reddine” karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece verilen kararın usul ve yasaya uygun olmadığını, dosya üzerinde gerekli incelemeler yapılmadan ve taleplerin dikkate alınmadan kararın verildiğini, davalı bankanın müvekkilinin telefonuna SMS gönderildiğini ileri sürdüğünü, ancak müvekkilinin telefonuna hiçbir mesajın gelmediğini, saat 09.53’de gönderilen mesajın müvekkiline geldiğini, müvekkilinin bu mesaj ile olaydan haberdar olduğunu, hemen bankayı aradığını, …………. tarihinde de hesaba başarısız girişlerin olduğunun belirtildiğini, bu durumdan bilgilendirilmeyen müvekkilinin tedbirini alamadığını, bilirkişi raporunda 15 adet mesajın belirtildiğini, bu mesajların müvekkiline gönderilmediğini, bankanın kendi evraklarında ve bilirkişi raporundan da görüleceği üzere müvekkiline ulaşmayan mesajların ve en sonunda müvekkiline ulaşan mesajın açıkça belirtildiğini, bu belgelere bakıldığında bile mesajların müvekkiline ulaşmadığının görüleceğini, dava konusu olayda bankanın sorumluluğunun açık olduğunu, ilgili operatörlerden ve kurumlardan iletişim belgelerinin gönderilmemesinin de müvekkilinin sorumluluğunda olmadığını, yapılan eft’nin hiçbir aşamasında müvekkiline mesajın gelmediğini, müvekkiline bilgilendiren mesajın gelmesinde ise artık yapacak bir şeyin kalmadığını, mobil şubesine giriş yapılan IP adresinin kime ait olduğunun ve işlemin nereden yapıldığının tespitinin gerektiğini, bu işlemin mahkeme tarafından yerine getirilmediğini, bilirkişi raporunun sonuç kısmında banka tarafından yapılan bilgilendirmelerin davacıya ulaşıp ulaşmadığı yolunda operatörden alınan bir bilgi bulunmadığının belirtildiğini, böyle bir eksiklik kabul edilirken müvekkili aleyhine karar verilmesinin doğru olmadığını, müvekkilinin hesabından dolandırıcılık yolu ile parasının başka bir hesaba aktarıldığının açık olduğunu, bu durumda müvekkilinin zararının banka tarafından karşılanmasının gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
HMK’nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.
İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava, internet dolandırıcılığı yoluyla davacıya ait mevduat hesabından üçüncü kişiye havale işlemi yapılmasından kaynaklanan zararın tazmini istemine ilişkindir.
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 3. maddesine göre tüketici; ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, tüketici işlemi; mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder.
Aynı Kanun’un 73/1. maddesinde tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemelerinin görevli olduğu belirtilmiş, 83/2. maddesinde ise taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olmasının, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve 6502 Sayılı Kanun’un görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engelleyemeyeceğine değinilmiştir.
HMK’nın 1. maddesinde görev hususunun kamu düzenine ilişkin olduğu, mahkemece yargılamanın her aşamasında re’sen gözetileceği düzenlenmiştir. Aynı Kanun’un 355. maddesindeki “İnceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak, bölge adliye mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir.” şeklindeki düzenlemeyle kamu düzenini ilgilendiren hususların istinaf incelemesi sırasında resen gözetileceğine işaret edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta; davalı bankada hesabı bulunan davacının tüketici olduğu, banka hesabının ticari hesap olmadığı sabittir. Bu durum karşısında dava tarihi olan itibariyle yürürlükte bulunan 6502 Sayılı Kanun’un 73. maddesi uyarınca taraflar arasında tüketici işleminden kaynaklı uyuşmazlığın tüketici mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir. O halde mahkemece; davanın görüldüğü Gaziantep ilinde müstakil Tüketici Mahkemesi bulunduğu gözetilerek, görevsizlik kararı ile talep halinde dosyanın Tüketici Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekirken; mahkemece kendisini görevli kabul ederek esasa ilişkin karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. (Yargıtay 13. HD’nin 2016/8666 Esas-2018/3117 Karar sayılı ilamı da bu yöndedir.)
6100 Sayılı HMK’nın 353/(1)-a-3. maddesinde “Mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması halinde 353/1-a maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için kararı veren mahkemeye veya, kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine, ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir.” hükmü düzenlenmiştir. Açıklanan hüküm gereği işlem yapılması gerekmektedir.
Kabule göre de; İlk derece mahkemesi tarafından; bilgi SMS lerinin davacının kullanımında bulunan GSM hattına gönderildiği, davalı bankanın şifre ve bilgi SMS lerini göndererek üzerine düşen sorumluluğu yerine getirdiği gerekçesiyle davalı bankanın sorumluluğunun bulunmadığı kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
Davacının dava dilekçesinde iddiası, cep telefonuna gönderilen hiçbir mesajı almadığı yönündedir. Dosyaya kazandırılan ……………… tarihli kök ve ……………. tarihli ek raporda da davalı banka tarafından davacıya yapılan işlemlerle ilgili bilgi SMS leri ve şifrelerin gönderildiği, ancak gönderilen SMS lerin davacıya gönderilip gönderilmediğinin tespit edilemediği belirtilmiş, dolayısıyla SMS lerin davacıya ulaşıp ulaşmadığı kesin olarak tespit edilmemiştir. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna gönderilen SMS lerle ilgili hangi baz istasyonundan sinyal aldığına ilişkin adreslere ilişkin yazılan müzekkere cevabında da bilginin verilemeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca davacı tarafından konuyla ilgili ………………. soruşturma nolu dosyası ile başvuruda bulunulmuş ve soruşturma açılmıştır. Ancak dosyada soruşturmanın akibeti hakkında herhangi bir bilgi bulunmamaktadır. Nitekim bilirkişi raporunda da soruşturma kapsamında yapılan tespitlerin dosyada mevcut olmadığı belirtilmiş, ancak ilk derece mahkemesi tarafından bu husus araştırılmamıştır. Türk Borçlar Kanunu’nun 74. maddesine göre; hukuk hakimi zarar verenin kusuru olup olmadığına karar vermek için ceza hukukunun sorumluluğa dair hükümleri ile bağlı olmadığı gibi, kusurun takdiri ve zarar miktarının belirlenmesi konusunda da ceza mahkemesi kararı ile bağlı değildir. Ancak Ceza Mahkemesinin mahkumiyet kararındaki, fiilin hukuka aykırılığını ve illiyet bağını saptayan maddi olaya ilişkin kabul, hukuk hakimini de bağlar. Bir başka deyişle ceza davasında, sübuta eren maddi vakıaların hukuk davasında nazara alınacağı açıktır. ……….. soruşturma sayılı dosyasının sonucunun eldeki hukuk davasını etkileyebilme ihtimali mevcuttur. Bu nedenle sözkonusu dosyanın celbedilerek incelenmesi ve yukarıda açıklandığı şekilde eldeki davayı etkileyecek nitelikte bir hususun tespiti halinde soruşturma sonucunun ve soruşturma sonucunda dava açılırsa dava sonucunun beklenmesi, dosya sonucu beklenmeyecekse bunun gerekçesi açıklanmak suretiyle karar verilmesi gerekirken söz konusu dosya incelenmeden karar verilmesi doğru olmamıştır.
Bankalar birer güven ve itimat müessesesi olup, hafif kusurlarından dahi sorumlu ise de hiç kusurunun bulunmaması halinde sorumlu tutulamayacağı kuşkusuzdur. Buna göre davalı bankanın kusurlu olup olmadığının duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi gerekmektedir.
Mahkemece, öncelikle davalı banka tarafından davacıya gönderilen SMS onay kodlarının davacının davalı bankada kayıtlı cep telefonuna ulaşıp ulaşmadığı, davacının kullandığı telefon şebekesi şirketine (tüm dosya kapsamında hangi telefon şirketinin GSM hattını kullandığı anlaşılamamıştır) müzekkere yazılarak davacıya ait telefonun SİM kartına ilişkin değişiklik yapılıp yapılmadığı, bu yönde bir talebin olup olmadığı, SİM kartın kopyalanıp kopyalanmadığı hususlarının, Ceza Soruşturma dosyaları da celbedilerek tespiti ile aralarında bilgisayar mühendisi ve bankacı bilirkişinin de bulunduğu 3 kişilik bilirkişi kurulundan banka kayıt ve belgeleri, bankanın internet üzerinde yapılan işlemlerle ilgili almış olduğu güvenlik önlemleri incelenerek, yapılan işlemlerde bankanın teknik ve hukuki yönden herhangi bir kusuru olup olmadığı, davacıya ait hesapta bulunan paraların sim kart kopyalama ya da yedekleme suretiyle yapılan dolandırıcılık sonucunda 3.kişinin hesabına gönderilip gönderilmediği tespit edilip, şayet bankanın kusuru yok ise bankanın sorumlu tutulamayacağı, az bir kusuru var ise bankanın sorumlu tutulacağı hususu dikkate alınarak toplanacak deliller ve alınacak bilirkişi raporu doğrultusunda bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu ile karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Neticede; somut uyuşmazlıkta, yasa gereği öncelikle mahkemenin görevi hususu değerlendirildiğinde; dava konusu internet bankacılığından üçüncü şahsın hesabına havale gönderilmesi işlemi davacının ticari işletmesi ile ilgili değildir. Uyuşmazlık tüketici davası niteliğinde olup çözümü Tüketici Mahkemesinin görev alanına girdiğinden mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken davaya devamla yukarıda belirtildiği şekilde davanın esası yönünden karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının münhasıran görevsizlik nedeniyle esası incelenmeksizin kaldırılmasına, davacı vekilinin sair istinaf sebeplerinin kaldırma nedenine göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, dosyanın 6100 sayılı HMK’nın 20. maddesi kapsamında talepte bulunulması şartıyla kayıtları kapatılarak görevli ve yetkili Gaziantep Tüketici Mahkemesine gönderilmek üzere gerekli işlemlerin tamamlanması için mahalli mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
A-1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2- Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 21/01/2022 tarih, 2019/710 Esas, 2022/54 Karar sayılı kararın KALDIRILMASINA,
3-Davacı tarafça yatırılan istinaf karar ve ilam harcının istek halinde anılan tarafa iadesine,
B-6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-3. maddesi uyarınca yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına;
1-Göreve ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğundan davanın HMK’nın 114/1-c ve 115/2.maddeleri gereğince USULDEN REDDİNE,
2-Görevli mahkemenin Gaziantep Tüketici Mahkemesi olduğuna,
3-Dosyanın 6100 sayılı HMK’nın 20.maddesi kapsamında talepte bulunulması şartıyla kayıtların kapatılarak görevli Gaziantep Tüketici Mahkemesi’ne gönderilmek üzere gerekli işlemlerin tamamlanması için yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-Taraflarca ilk derece mahkemesinde ve istinaf kanun yolu aşamasında yapılan yargılama giderlerinin, görevli mahkemece verilecek esas hükümle birlikte değerlendirilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-3 bendi gereğince kesin olmak üzere 05/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 05/10/2023
Başkan
e-imzalıdır
Üye
e-imzalıdır
Üye
e-imzalıdır
Katip
e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. “5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”