Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.
T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2022/570 – 2023/952
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2022/570
KARAR NO : 2023/952
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN : …….
ÜYE : ……
ÜYE :…….
KATİP :………
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : GAZİANTEP 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 28/12/2021
NUMARASI : 2020/455 E., 2021/905 K.
DAVACI : ……
VEKİLİ : Av……..
DAVALILAR : 1 -…….
DAVALI : 2 -……..
DAVALI : 3 …….
DAVALI : 4 -…….
DAVALI : 5 -…………
VEKİLİ : Av. …….
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ : 29/09/2023
YAZIM TARİHİ : 29/09/2023
Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce 2020/455 Esas, 2021/905 Karar sayılı dosyasında verilen 28/12/2021 tarihli kararın istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
– K A R A R –
Davacı vekili, müvekkilinin davalı ………. …… arasındaki ihale sözleşmeleri kapsamında, ……….’den temin edilen toplam ………. TL tutarında kesin teminat mektupları verildiğini, müvekkilinin 4857 sayılı yasada yapılan değişiklik sonrası, her iki ihale sözleşmesi kapsamında çalışan toplam 46 işçisinin sözleşme fesih tarihi itibariyle …….. çıkış bildirimleri yapıldığını, …….. grubunda çalışan işçilerden ……… ve ……… isimli çalışanlar hariç …… işçinin tamamının, ihaleyi kazanan BMM firmasında yeniden işe alınarak çalışmalarına kesintisiz bir şekilde devam ettiklerini, ihale sözleşmelerine ilişkin davalı ……… tarihi itibariyle fiili devirlerinin yapıldığını, davalı tarafından işçilerden ibraname alınması gerektiği aksi halde sözleşmenin 36.4.4. maddesi gereği kesinti yapılacağına dair ihtar çekilmişse de, yapılan kesinti ve eksik ödemenin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilin bakiye ……. TL hak edişin ve teminat mektuplarının halen davalı elinde haksız yere tutulduğunu belirterek ihale kapsamında çalıştırılan işçilerin 6552 sayılı nedeniyle kıdem tazminatlarının ödenmesi sorumluluğunun davalı kurumda olduğunun tespiti ile
işyeri devri hükümleri uyarınca müvekkilinin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğünün bulunmadığının tespitine, HMK’nın 109. maddesi gereğince şimdilik ……. TL bakiye hak edişin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsilini, teminat mektuplarının iadesini, mektupların nakde çevrilmesi halinde, bedellerinin ödeme veya nakde çevirme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş olup, bilahare ……. tarihli ıslah dilekçesiyle hakediş bedelleri yönünden talebini ……. TL olarak ödeme tarihi ……. tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile beraber tahsili istemli artırmıştır.
Davalı vekili, iş mahkemesinin görevli olduğunu, teminat mektupları bakımından dava değeri üzerinden harcın ikmali gerektiğini, teminat mektuplarının sözleşmenin 36.4.4. maddesi gereğince işçilerin kıdem tazminatının son hakedişten karşılanacağının kararlaştırıldığını, buna istinaden son hakedişe bloke konulduğunu ve davacıya işçilerden ibraname alarak kıdem tazminatı ödenmemesi halinde kesin teminatların nakde çevrileceğinin ihtar edildiğini, ihale 4734 Sayılı Kanun’un 3/g maddesi gereğince ilgili yönetmelik hükümlerine göre yapıldığını, 6552 Sayılı Kanun’un 8. maddesi ile Çalışma Bakanlığı Yönetmeliği kapsamında sadece müvekkilinin kıdem tazminatından sorumlu olduğu iddiasının doğru olmadığını, işçilerin kıdem tazminatlarından davacı yüklenicinin de sorumlu olduğunu, sırf işçilerin kıdem tazminatlarını ödememek için eldeki davanın açıldığını, ayrıca kıdem tazminatları ödenmeden işten çıkartılan işçiler mevcut olup bunlardan ……… müvekkiline …….. Esas sayılı dosyası ile işe iade davası açtığını, bu davanın kabulü halinde kendilerine yasal alacakları için tazminat davası da açılacağını, dolayısıyla müvekkili bakımından riskin halen devam ettiğini ve teminat mektuplarının iade şartlarının oluşmadığını, müvekkilinin uygulamasında alt işverene devredilen işlerde sözleşmeye göre tüm yüklenici şirketlerden aynı prosedürlerin yerine getirilerek işçilerin kıdem tazminatlarının ve diğer yasal ödemelerin yapılması sağlandığını beyanla davanın reddinini dilemiştir.
Mahkemece, teminat mektubunun iadesi yönünden sözleşme uyarınca davalıya verilen teminat mektupların amacının sözleşme kapsamında davacı bünyesinde çalışan işçilerle ilgili olarak davalıya karşılığı olmayan maddi bir yükümlülüğün yüklenmesinin önlenmesi olduğu, sözleşmenin 11.4. ve 36.4.4. maddeleri gereği davacının teminat mektuplarının iadesini isteyebilmesi için bünyesinde çalıştırdığı işçilere ödenen ve ödenmesi gereken ücretler ve ücret sayılan unsurlar nedeni ile vergi ve sosyal güvenlik yükümlülüklerini yerine getirdiğine ilişkin borcu yoktur belgesi alması ve çalışanlarından sözleşmedeki usulüne uygun alınmış ibranameyi ibraz etmesinin zorunlu olduğu, somut olayda ise davacının işçilerden alınan ibranameyi ibraz ettiğini iddia ve ispat edemediğinden teminat iadesi koşullarının oluşmadığı, nitekim her ne kadar davacı bünyesinde çalışıp yeni işveren bünyesinde de çalışmaya başlayan işçilerin henüz kıdem tazminatı alacağı doğmamış ise de kıdem tazminatı alacağının muaccel olduğunda davacının işçilerini sözleşme süresi boyunca bünyesinde çalıştığı süre ile sınırlı olmak üzere kıdem tazminatı alacağından sorumlu olacağı, davacının sorumlu olacağı kıdem tazminatından ise davalının üst işveren sıfatı ile sorumluluğunun devam ettiği ve bu suretle sözleşme hükümleri uyarınca tanzim edilmiş ibraname tanzim edilmeksizin kesin teminat mektuplarının iadesinin istenemeyeceği gerekçeleriyle teminat mektuplarının iadesi isteminin reddine, hakediş bedelinin tahsili açısından ise, sözleşmeden sonra davalı ile birlikte iş yeri dava dışı BMM firmasına devredilmişse de sözleşme süresi boyunca davacı bünyesinde çalışan ……… dışındaki diğer işçilerin kıdem tazminatına hak kazanamayacakları, nitekim kıdem tazminatına hak kazanabilmek için iş akdinin işçi tarafından haklı nedenle feshi ya da iş veren tarafından haksız feshi gerektiği, iş yeri devri halinde kıdem tazminatı hakkının doğmayacağı, davacı şirket tarafından dava dışı ………. TL tutarında kıdem tazminatı ödeme yapıldığı ve buna dair ………. , dolayısıyla davacı hak edişlerinden kıdem tazminatına ilişkin herhangi bir mahsup işleminin uygulanamayacağı, alınan bilirkişi raporuna göre davalının ……… TL haksız hak ediş kesintisi yaptığı, belirlenen bedelin davalı tarafından davacıya iadesi gerektiği gerekçeleriyle, bu bedel yönünden davanın kabulü ile temerrüt ispatlanamadığından dava tarihi temerrüt başlangıcı kabul edilerek ………. TL’nin dava tarihi ………. TL’nin ise ıslah tarihi ……… tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Davacı vekili, mahkemenin sözleşmenin bitim tarihi itibariyle işçilerinin kıdem tazminatı haklarının henüz doğmadığını bildiğini, bu işçilerin iş akitlerinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sonra erip ermeyeceği yada kaçının kıdem tazminatına hak kazanacağı, belki de hiçbir zaman davalı ………. böyle bir sorumluluk altına girmeyeceğinin ihtimal olduğunu, dolayısıyla tam bir bilinmezlik içerisinde olan bu husus için …….. tüm teminatı haksız yere elinde tutarak hukuki sorumluluğunu davacı teminatları üzerinden garanti altına almasının hiçbir hukuki gerekçeyle açıklanması mümkün olmadığını, doğacağı belli olmayan bir alacaktan ötürü peşinen tahsilatını yapıldığını, mahkemenin teminat mektup bedelleri kadar davacı hesabındaki paranın blokede tutulduğu ayrıca bu teminat mektuplarının bankaya iadesinin sağlanmadığı her dönem kadar Banka Komisyonu kesildiği gerçeğini atladığını, asıl işveren ile alt işverenin işçilere karşı işçilik alacakları bakımından müteselsil sorumlu olduğu yolundaki genel kaidenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatından sorumluluk bakımından uygulanmayacağını, asıl işveren olan davalının yapacağı kıdem tazminatı ödemeleri yönünden ilgili dönemlerde sorumluluğu bulunan alt işverenlere rücu edilebileceğini, ancak bunun yalnızca dava yoluyla yapılabileceğini ödenen kıdem tazminatı için doğrudan yüklenicinin hakedişinden yada teminatından kesinti yapılamayacağını, aksi durumun kabulünün yüklenicilerin işçilerin kıdem tazminatlarından doğrudan sorumlu olması anlamına geleceğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması talebiyle istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Davalı vekili, mahkemece 3 ay içinde ibraname ibraz etmeyen davacı şirketin teminatının iade edilmemesinin sözleşme hükümlerine uygun olduğunu doğru olarak tespit etmişse de davacı yüklenicinin son istihkakının ödenmeyeceğine ilişkin sözleşme hükmü yanlış yorumlanarak davacıya ödenmesine karar verildiğini, sözleşmenin 36.4.4 maddesine göre; “Yüklenicinin son istihkakı ödenmeyecek olup, söz konusu istihkak çalıştırdığı personelin ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti vs. haklarının karşılığı olarak ayrılacaktır.” hükmü cari olup bu maddenin 3. kişi işçiler yararına bir düzenleme olduğunu, işçilerin o an kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığına bakılmaksızın, belirsiz bir sürede, son istihkakın davalı asıl işverende kalacağını salık verdiğini, kaldı ki bu hükmün her şartta son istihkakın asıl işverende kalacağını belirttiğini, mahkemeye yüklenici işçilerinin davalı müvekkiline karşı işçilik alacağı davası açtığını bildirmelerine rağmen mahkemece istihkakın iadesine karar verildiğini, yüklenici işçisi ……… tarafından ……. Esas sayılı dosyasıyla kendilerine dava açıldığını, işletme mühendisi olarak çalışan bu kişinin yüklü bir tazminat alma ihtimali olduğunu, halbuki bu ve bunun gibi işçilerin son istihkakı sözleşme gereği teşekküllerinde kalmış olsaydı, yargı aşamasına gidilmeden, bürokratik olarak meselenin çözüleceğini, hal böyleyken istihkakın iadesi yönünden iş davalarının bekletici mesele yapılması gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması talebiyle istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Dava hukuki niteliği itibariyle, hizmet alım sözleşmesi gereğince çalıştırılan dava dışı işçilere ileride ödenecek kıdem tazminatına esas olmak üzere davalı asıl işveren tarafından davacı yüklenicinin son hakedişinden yapılan haksız kesintinin iadesi ile bedelsiz kalan teminat mektuplarının iadesi istemlerine ilişkindir.
İnceleme, HMK’nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Sözleşme metinlerinin yorumunda ve özellikle TMK’nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralları bağlamında doktrinde ve içtihatlarda yaygın bir şekilde kabul edilmiş olan genel yorum kurallarından birisi “düzenleyen aleyhine yorum ilkesi” dir. Zira kendisi lehine olan anlamı açık ve tereddütsüz bir şekilde ifade etmek sözleşmeyi/ilgili hükmü düzenleyen taraftan beklenir. Borçlu lehine yorum ilkesi ise tereddüt ve belirsizlik halinde borçluya daha az yükümlülük getiren yorumun tercih edilmesidir. Güven teorisi kapsamında ele alınması gereken bu ilkeye göre, işlem hayatında taraflara hangi yükümlülüklerin yüklendiğinin belirli bir kesinlik seviyesinde anlaşılır olması gerekir. Dolayısıyla, yükümlülüğün kapsamında tereddüt hâsıl olması halinde söz konusu yükümlülük ister beyan sahibine ister muhataba yönelik olsun, muhatap bunu dar kapsamda anlamaya mezun ve mecburdur meğerki somut olayın diğer koşulları aksi bir kabulü gerektirsin. ( Dr. Murat Sarıkaya, Sözleşmenin Yorumu, 1. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul, Kasım 2019, s. 305 vd. ) Bu açıklamalar ışığında somut olayımıza gelince; her ne kadar sözleşmenin 36.4.4. maddesinde; “Yüklenicinin son istihkakı ödenmeyecek olup, söz konusu istihkak çalıştırdığı personelin ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti vs. haklarının karşılığı olarak ayrılacaktır.” hükmü düzenlenmişse de, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve eki şartnamelerde iş akitleri henüz sonlanmayan işçilerin ilerde ödenmesi muhtemel kıdem tazminatından peşinen alt işverenin hak edişlerinden kesinti yapılacağına dair açık bir hüküm bulunmamaktadır. ( Emsal Mahiyette Yargıtay 6. HD 2021/6320 E. 2023/796 K. sayılı, 01/03/2023 tarihli kararı ) Öte yandan davacıdan sonra ihaleyi kazanan dava dışı BMM firmasına karşı davacının eski işçisi Ahmet Dandan’ın işe iade davası ikame ettiği çekişmesiz olup, bu işçi yönünden davacının ihale sözleşmesinin bitim tarihi itibariyle iş akdinin sonlandırılmamış olduğu anlaşılmaktadır. Diğer işçi …….. ise sunulan ibraname karşılığı …….. TL ödeme yapıldığı sabittir. Kalan ……… işçi ise dava dışı BMM firması ile çalışmaya devam etmektedir. Dolayısıyla, davalı asıl işverenin davacı hakedişinden kesinti yapması usul ve yasaya aykırıdır. Bu yönüyle haksız hakediş kesinti bedeli …….. TL yönünden davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmüş olup, davalı ………vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekir.
Taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkinin sona erdiği ………. tarihinde davacı firma işçilerin ………. çıkış bildirimlerini yapmış ve alt işverenin işçileri yeni bir sözleşme ile dava dışı BMM firması ile işe devam etmişlerdir. İşçilerin yeni alt iş veren bünyesinde ve yeni iş akdi ile çalışmaları 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi anlamında iş yeri devri mahiyetinde olmayacağından, işçilerin açtığı kıdem tazminatı istemli davalarda davacının da kendi nezdinde çalıştırdığı süreler oranında sorumlu olacağı açıktır. ( Yargıtay 23. HD 2015/3336 Esas, 2016/1610 Karar sayılı, 15/03/2016 tarihli; 2015/3448 Esas, 2016/1772 Karar sayılı, 22/03/2016 tarihli; 2018/20 Esas, 2020/2907 Karar sayılı, 12/10/2020 tarihli emsal mahiyetteki kararları ) Bir başka söyleyişle, her ne kadar sözleşme süresi sona erse de sözleşme hükümleri gereğince işçilerden alınmış ibraname sunulmaksızın kesin teminat mektuplarının iadesinin istenemeyeceği sabittir. Çünkü davalı açısından risk halen devam etmektedir. Nitekim davalı vekili gerek cevap gerekse de istinaf dilekçesinde yüklenici işçisi ……… tarafından ………. Esas sayılı dosyasıyla kendilerine dava açıldığını beyan etmiştir. Bu durumda davalının sözleşmeye binaen aldığı teminat mektuplarını iade etmemekte haklı olduğu nazara alınarak davacı ……… vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun esastan reddi gerekmiştir.
Davacı vekilince istinaf dilekçesinde, davadan evvel davalı kurumun temerrüte düşürüldüğü, bu nedenle de dava ve ıslah tarihinden itibaren değil, her durumda davalıya gönderilen …….. tarihli yazı ile temerrütün gerçekleştiği savunulmuştur. TTK’nın 18/III maddesinde tacirler arasında diğer tarafı temerrüte düşürmek için ihtarnamelerin noter, taahhütlü mektup, telgraf veyahut güvenli elektronik imza kullanarak elektronik posta sistemiyle yapılacağı düzenlenmiş olup, bu düzenleme geçerlilik şartı değil ispat şartına ilişkindir. Oysa ki, dava dilekçesi ekinde sunulu fotokopi belgenin davalı yana tebliğ edildiğine dair bilgi ve belge sunulmadığı gibi davalının bu ödeme ihtar içeriğini öğrendiğine ilişkin dosya kapsamında herhangi bir delil de mevut değildir. Dolayısıyla davadan evvel temerrüt olgusu davacı tarafından ispat edilemediğinden yerel mahkemece kısmi davada dava ve ıslah tarihlerinden itibaren ayrı ayrı bölerek temerrüt faizine hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırı herhangi bir yön görülmemiştir.
Davacının reddedilen kısım yönünden vekalet ücretinin maktu verilmesi gerektiği yönündeki itirazına gelince, 492 sayılı Harçlar Yasası’nın 16. maddesi gereğince kesin teminat mektuplarının iadesi isteminin dinlenebilmesi için teminat mektuplarının bedeli üzerinden nispi harcın yatırılması gerektiği gibi hükmedilecek vekalet ücreti de nispi olup, yerel mahkemece reddolunan kısım üzerinden yazılı şekilde nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.
Tüm bu sebeplerle taraf vekillerinin başvurularının HMK’nın 353/1-b-1 maddesi esastan reddine karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesisi cihetine gidilmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan REDDİNE,
2- Davacının peşin yatırdığı …… TL istinaf karar harcından alınması gereken ……. TL istinaf karar harcının mahsubu ile ……. TL karar harcının davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-HMK’nın 333. maddesi uyarınca artan gider avansının ilgili tarafa geri verilmesine,
5-HMK’nın 359/4. maddesi uyarınca kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, HMK’nin 353 ve 362/1-a bendi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 29/09/2023
Başkan
e-imzalıdır
Üye
e-imzalıdır
Üye
e-imzalıdır
Katip
e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. “5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”