Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2022/1427
KARAR NO : 2022/1473
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN : … (…)
ÜYE : … (…)
ÜYE : … (…)
KATİP : … (…)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 05/04/2022
NUMARASI : 2020/696 E., 2022/329 K.
DAVACI : … – (…) ……..
DAVALI : … – (…)
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Menfi Tespit
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ : 06/10/2022
YAZIM TARİHİ : 06/10/2022
Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce 2020/696 Esas, 2022/329 Karar sayılı dosyasında verilen 05/04/2022 tarihli kararın istinaf incelemesi davacı tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
– K A R A R –
Davacı dava dilekçesinde özetle; davalı ile polis memuru olarak beraber görev yaptıklarını, ayrıldıktan sonra irtibatlarını koparmadıklarını, davalının … kasabasında bahçesi olduğunu satması için kendisinden yardım istediğini, kendisinin bu yardım istediğini kabul ettiğini ancak kendisine bir şartının olduğunu söylediğini, bu şartının ise ona senet imzalaması gerektiğini, davalının kendisini icraya vereceğini ve dosya kesinleştikten sonra bahçesinin satışını vereceğini, daha sonra da icrayı kaldıracağını belirttiğini, kendisine bahçenin fiyatının…. TL olduğunu, bu nedenle …. TL bedelli senet vermesi gerektiğini söylediğini, kendisinin de …. TL’lik senet verdiğini, daha sonra … kasabasına giderek bahçeyi satmaya çalıştığını ve bahçenin gerçek fiyatının … TL civarında olduğunu öğrendiğini, davalıya bu durumu bildirdiğinde ise sen bahçeyi sat biz aramızda hallederiz dediğini, bu doğrultuda bahçeyi … TL’ye sattığını, bu bedelin … TL’sini kendisine hemen verdiğini ve kalan …. TL bedeli daha sonra vereceğini belirttiğini, kendisinin de bu durumu kabul ettiğini ancak icrayı kaldırmadığını, davalının kötüniyetli olduğunu, … yılından bugüne kadar maaşından düzenli bir kesinti yapıldığını, ancak icra dosyasında %60 faiz uygulandığı için faizini karşılayamadığını ileri sürerek …. İcra Müdürlüğünün … Esas numaralı dosyasında uygulanın yıllık %60 faiz oranının faizinin iptal edilmesini, ihtiyati tedbir kararı verilerek icra takibinin durdurulmasını,… İcra Müdürlüğünün …. Esas sayılı icra dosyasına yasal faiz uygulanarak icra yoluyla kendisinden kesilmiş olan fazla paranın tarafına uygulanan faiz üzerinden hesaplanarak ödenmesini, davalının kötü niyetli olduğundan dolayı mağduriyetinin göz önünde bulundurularak davalının %40 kötüniyet tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı cevap dilekçesinde özetle; davacının açmış olduğu davayı kabul etmediğini, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, “…6325 sayılı Arabuluculuk Kanunu 18/A maddesi 2’inci fıkrası ise ” Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.” düzenlemesine haizdir. Buna göre davacının istirdat davasının usulden reddi gerekmiştir. Faiz oranının iptaline yönelik davanın incelenmesinde davacının aynı talebe yönelik talebini bu defa icra hukuk mahkemesinde ileri sürdüğü, icra hukuk mahkemesi kararının temyiz incelemesini yapan Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2013/20437 e.2013/30008 karar numaralı ilamında ilk derece mahkemesince verilen “Takip sonrasında alacaklı tarafından talep edilen % 60 faiz oranını iptali ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren ticari işlerde değişen dönemlerde uygulanan avans faiz oranını uygulanmasına” kararına ilişkin kararını “Alacaklı, borçlu hakkında bonoya dayalı olarak asıl alacağın takip tarihinden itibaren % 60 oranında işleyecek faizi ile birlikte tahsili için kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibi başlatmış olup, takip itirazsız olarak kesinleşmiştir. Takip tarihinden sonrasına değişen oranlarda faiz uygulanabilmesi için talep edilen faiz oranının takip tarihi itibariyle ticari veya yasal faiz oranına denk olması gerekir. Böyle bir durumda alacaklının ticari ya da yasal faiz istediği kabul edileceğinden, faizin anılan faiz türlerine göre değişen oranlarda hesaplanması gerekir ve borçlu tarafından her zaman ileri sürülebilir. O halde mahkemece takip itirazsız olarak kesinleştiğinden talep edilen faizde o tarihteki yasal veya ticari faiz oranlarıyla uyumlu olmadığından, faize yönelik şikayet yönünden şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.” şeklinde bozmuştur. Bu halde temyiz incelemesinden geçen icra hukuk mahkemesi kararının temyiz kararına göre şekil alacağı ve bu karara göre takibin de açıldığı hali ile devam etmesi gereceğinden davacının mahkememizden menfi tespit talep etmesi mümkün değildir. Bu halde menfi tespit davasının da reddi gerekmiş ve de aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. 1-İstirdat davasının arabuluculuk dava şartı yokluğundan usulden reddine, Faiz oranının iptaline yönelik davanın REDDİNE” karar verilmiştir.
Davacı istinaf dilekçesinde özetle; Gaziantep 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/133 esas 2020/156 karar sayılı dosyasında mahkemenin menfi tespit davasında görevli olmasına rağmen görevsizlik kararı vermiş olmasının hukuka aykırı olduğunu, Asliye Hukuk Mahkemelerinde açılan menfi tespit ve istirdat davalarında arabuluculuk şartının olmadığını, yerel mahkemenin arabuluculuk bürosuna başvurulması için ek süre verdiğini, davalı ile arasındaki alışverişin icra takibinin kesinleşip maaşından maaş kesintisi yapıldıktan sonra gerçekleştiğini, mahkemenin tapu dairesinden tapu tescil tarihini sormadığını, davalı ile polis memuru olarak beraber çalıştıklarından dolayı iyi niyetini su istimal ettiğini, icra takibini yapıp icra dosyasındaki %60 faizin kesinleştikten sonra kendisine satışı yaptığını, icra dosyasındaki ana para olan … TL’nin %60 faiz oranıyla hesaplandığında takipten itibaren ….TL ödeme yapıldığı halde…TL daha borç göründüğünü, icra dosyalarında avukatların yüksek faiz istemeleri durumunda disiplin cezaları aldıklarının Yargıtay hukuk kararlarının da göz önünde bulundurulması gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
HMK’nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.
İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava, ticari satımdan kaynaklı borçlu olunmadığının tespiti (menfi tespit) ve istirdat istemine ilişkindir.
Davacı taraf, dava dilekçesi ile …. İcra Dairesi’nin …. Esas sayılı icra dosyasından dolayı ….TL borçlu olmadığını beyanla, daha sonra alacağı miktar belirlendiğinde arttırılmak üzere şimdilik … TL’nin davalıdan istirdatını talep etmiştir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2020/2827 Esas, 2021/1012 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere menfi tespit davalarının özelliği itibariyle kısmi dava olarak açılması mümkün değildir.
492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 28/a ve 32. maddeleri uyarınca eksik peşin harç tamamlanmadan yargılamaya devam edilemeyeceğinden öncelikle eksik peşin harcın tamamlatılması gerekecektir. Bilindiği üzere, 492 sayılı Harçlar Kanununda, harç alınması veya tamamlanması yanların isteğine bırakılmamış; değinilen yönün mahkemece kendiliğinden (re’sen) gözetilmesi hükme bağlanmış ve yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağı vurgulanmıştır.
O halde mahkemece, 6100 sayılı HMK’nun 31. maddesi çerçevesinde öncelikle bu kanunî düzenleme gereğince, … TL’lik dava değeri üzerinden alınması gereken eksik harcın ikmali için aynı Kanunun 30. maddesi uyarınca davacıya süre verilerek, re’sen harç tamamlatılması, harç ikmal edildiğinde, yargılamaya devam edilmesi, aksi halde dosyanın işlemden kaldırılması, üç ay içinde davanın yenilenmemesi halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, eksik yatırılmış olan harç ile yargılamaya devam edilmiş olması 492 sayılı Harçlar Kanununun 32. maddesine aykırılık oluşturmaktadır.Bu nedenle davacının istinaf başvurusunun kabulü ile mahkemenin kararının kaldırılarak, yukarıda açıklanan usulde yargılamanın yapılması için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
Kabule göre de; HMK nin Taleple bağlılık ilkesi başlıklı 26 maddesinde;
(1) Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir. (2) Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır.’
Hâkimin davayı aydınlatma ödevi başlıklı 31.maddesinde;
(1) Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir ‘
Düzenlemesi yer almıştır.
Dava dilekçesinde dava değeri ….TL olarak gösterilmiş, bu değer üzerinden harç alınmıştır, dava dilekçesinde, konu olarak menfi tespit, istirdat yazılmış dilekçe içeriğinde ve sonuç kısımlarında ise …TL ödediği fazla paranın iadesi isteminde bulunulmuştur. Davacının talebinin ne olduğu ve ne miktarda olduğu anlaşılamamıştır. Öncelikle davacının talebinin HMK’nın 31. maddesi gereğince açıklattırılması, itirazın iptali davası olduğunun bildirilmesi halinde, takibin devamı konusunda talep edilen miktarın anaparaya mı faize mi ilişkin olduğunun ve miktarının açıklattırılması gerekir. Davacının talebi açıklattırılarak, yargılamaya devamla esas hakkında karar verilmesi gerekir.
Bununla birlikte; istirdat davasının arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle reddedildiği görülmektedir. Bilindiği üzere 19.12.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan ve 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun’un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesi eklenmiştir.
Anılan maddeye göre; “(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır….” denilmiştir.
Maddede belirtildiği üzere ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkındaki uyuşmazlıklarda, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasını yasa dava şartı haline getirmiştir.
Öncelikle yasayla Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114’üncü maddesinde gösterilen genel dava şartlarına ek olarak bir özel dava şartı getirildiğinden, bu dava şartının ne şekilde anlaşılıp uygulanacağı üzerinde durmak gerekir.
Dava şartları mahkemece bir davanın esasına girilebilmesi için varlığı ya da yokluğu zorunlu şartlardır. Dava şartları taraflarca ileri sürülmese dahi hakim tarafından re’sen dikkate alınır. Dava şartı tamamlanmıyor ya da tamamlanamıyor ise mahkemece davanın usulden reddine karar verilir (HMK m.115).
Bu bakımdan dava şartlarının yanlış uygulanması bir dava engeli ve mahkemeye erişim hakkı ile bu kapsamda adil yargılanma hakkına saldırı sayılır (AİHS m.6).
Özel dava şartlarının bu niteliği gereği dar biçimde yorumlanmaları gerektiği değerlendirilerek ve menfi tespit davalarının da zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi olup olmadığı hususunda Yargıtay ilgili daireleri arasındaki içtihat farklılığı giderilerek sonuçta Yargıtay 11.HD.ce verilen 21.09.2021 Tarih, 2020/4551E,2021/5618K sayılı kararlarında da belirtildiği üzere 7155 sayılı Kanun’un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’ya eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde madde metni herhangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazıldığı, TTK’ya bu maddenin eklenmesini sağlayan 7155 sayılı Kanun’un genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçe de bu açık anlamı desteklediği, bu nedenle menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK’nın 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün menfi tespit davalarını arabulucuk dava şartına tabi tutmadığı da anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davacı dava dilekçesinde icra takibinden dolayı borçlu bulunmadığının tespiti talep etmiş ve maaşından kesinti yapılan bedellerin istirdadını da talep etmiş ise de; davacının asil ve esas talebi icra takiplerinden dolayı borçlu bulunmadığının tespitine dair bir hüküm kurulmasıdır. Yargıtay 11.HD. 16/1/2201 tarih, 2020/5144 Esas, 2021/7204 Karar sayılı kararı;
“HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK’nın 32. maddesi uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır. HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK’nın 32. maddesi uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.” şeklindedir. Somut olay bu Yargıtay Kararın ışığında değerlendirildiğinde; davacının asıl talebinin icra takip dosyalarından borçlu bulunmadığına dair menfi tespit hükmü kurulması niteliğinde olduğu anlaşıldığından; dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olmadığı gözetilerek karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin kabulü ile kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE,
Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2020/696 Esas, 2022/329 Karar sayılı 05/04/2022 tarihli kararının KALDIRILMASINA,
2-Dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-İstinaf başvurma harcı dışında alınan istinaf karar ilam harcının istek halinde davacıya İADESİNE,
4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf kanun yoluna başvuran vekiline vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-İstinaf yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
6-HMK 359/4 maddesi gereğince kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
HMK’nin 362. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, tarihinde kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.
06/10/2022
…
Başkan
…
e-imzalıdır
…
Üye
…
e-imzalıdır
…
Üye
…
e-imzalıdır
…
Katip
…
e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. “5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”