Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.
T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2022/1038 – 2023/1226
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2022/1038
KARAR NO : 2023/1226
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN : ……….
ÜYE : ……….
ÜYE : ………..
KATİP : ………..
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 13/05/2022
NUMARASI : 2022/294 E., 2022/480 K.
DAVACI : …………
VEKİLİ : Av. ………
DAVALI : ………
VEKİLİ : Av……….
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ : 23/11/2023
YAZIM TARİHİ : 23/11/2023
Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce 2022/294 Esas, 2022/480 Karar sayılı dosyasında verilen 13/05/2022 tarihli kararın istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
– K A R A R –
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının, müvekkili banka müşterilerinden ……….. ………… Malzemeleri Ltd.Şti. ile imzalanan genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesini ve kredilerin geri ödeme palanlarının müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, asıl borçlunun kredi borcunun ödeyememesi üzerine anılan kredinin kat edildiğini, asıl borçlu ile davalı müteselsil kefillere ………….. tarihli hesap kat ihtarnamesinin keşide edilerek davalılara tebliğ edildiğini, müvekkili bankanın ……… ve ………. kendisine vermiş olduğu yükümlülükleri yerine getirdiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmediğini, alacaklarının tahsili için ……………… esas sayılı takip dosyası ile davalı aleyhine icra takibinin başlatıldığını, davalıların icra dairesine vermiş oldukları dilekçe ile icra takibine itiraz ederek takibi durdurduklarını, takibin dayanağı kredi borcunun davadışı şirketin müvekkili bankadan kullanmış olduğu taksitli ticari krediden kaynaklandığını, borçlunun itirazlarının hukuki ve kanuni hiçbir dayanağının bulunmadığını, ihtarnamenin çekildiği tarih itibariyle borçluların temerrüte düştüklerini, taraflarınca arabuluculuk bürosuna başvurulduğunu, takip edilen görüşmelerde anlaşmaya varılamadığını ileri sürerek davanın kabulüne, ………….. esas sayılı takip dosyasına vaki itirazın fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla iptaline, takibin devamına, davalının alacak miktarının %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; itirazın iptali davasının bir yıllık yasal süresi içerisinde açılmadığını, müvekkili tarafından icra takibine itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, takip dosyasında davacı tarafından ………… yılından itibaren işlemin yapılmadığını, kat ihtarnamesinin tebliğ edilmediğini, gönderildiği iddia edilen …………. tarihli ihtarnamenin müvekkiline tebliğ edilmeyip iade döndüğünü, bu nedenle müvekkilinin ihtarname tebliğ edilmediğinden temerrüte düşemeyeceğinden takip öncesi faiz hesaplamasının hatalı olduğunu, kefilin temerrüte düşürülmesi için kat ihtarının tebliğinin zorunlu olduğunu, müvekkili ile davacı banka arasında düzenlendiği iddia edilen her ne nam ve isim altında olursa olsun her türlü sözleşme, cari hesap gibi belgelerdeki tüm imza ve yazıların sahte olduğunu, müvekkilinin kredi kullanımına ilişkin kredi başvuru formu gibi takip ve dava konusu borca ilişkin herhangi bir bankacılık işlemlerini yapmadığını, davacı bankanın davalıya ve diğer borçlulara kredi kullandırdığının ve teslim ettiğinin ispat yükü altında olduğunu, kefalet sözleşmesi hükümlerinin geçersiz olup yok hükmünde olduğunu, kredi sözleşmesinde kefalete ilişkin yazıların sözleşmenin diğer kefillerindeki yazılar ile karşılaştırıldığında aynı elin ürünü olduğu müvekkilinin eli ürün olmadığının anlaşıldığını, nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesinde kefalet tarihinin hiç yazılmamış olması nedeniyle davalının kefilliğinin geçersiz olup bağlayıcı nitelikte olmadığını, takibe dayanak gösterilmeyen belgeye istinaden itirazın iptali davasının açılamayacağını, kefalet kredi sözleşmesinin genel işlem koşullarına aykırı olduğunu belirterek davanın reddine, davacının haksız ve kötü niyetli olarak icra takibi yapması nedeniyle alacağın %20’si oranında tazminat ödemesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, “…davalı/borçlu …………’a ödeme emrinin …………. tarihinde davalının bizzat kendisine tebliğ edildiği, buna göre takibin borçlu Kadir yönü ile ………… günlük süre içerisinde itiraz etmediğinden ………… tarihi itibari ile maddi olarak kesinleştiği ancak icra dairesi tarafından aynı borçluya daha önce tebliğ edilmesine rağmen bu defa tebligat kanunu ………. ye göre tebliğe çıkarıldığı ve borçlunun bu ödeme emrine itiraz ettiği ve icra dairesinin çıkarılan usulsüz ikinci tebligata göre takibin şeklen kesinleştirildiği anlaşılmış olup ……… karar nolu ilamında belirtildiği üzere “davanın temelini oluşturan icra takibinde davalı şirkete ödeme emri ……………. tarihinde tebliğ edilmiş olup, adı geçen şirket vekili tarafından …………..tarihinde takibe itiraz edilmiştir. ………………’nun 62. maddesine göre borçlu ödeme emri tebliğinden itibaren 7 gün içinde takibe karşı itirazlarını bildirmek zorundadır. Somut olayda itiraz 7 günlük itiraz süresi geçtikten sonra yapılmış olduğundan takip borçlu yönünden kesinleşmiştir. İtirazın iptali davasının dava şartlarından biri de icra takibine usulüne uygun olarak süresi içinde itiraz yapılmasıdır. Kesinleşen bu takibe karşı itirazın iptali davası açılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Hukuki yarar 6100 sayılı HMK’nun 114/1-h maddesi uyarınca dava şartı olup aynı Kanunun 115. Maddesine göre mahkemece yargılamanın her safhasında kendiliğinden gözetilmelidir. Somut olayda mahkemece, davanın dava şartı noksanlığından usulden reddi gerekirken esastan red kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.” denilerek İİK ya göre madden kesinleşen takibin icra müdürlüğü hatası ile şeklen usulsüz olarak takibin itiraza uğradığının tespit edilmesi sonrasında açılacak itirazın iptali davasının itiraza uğramış bir takip bulunmadığından (takip kesinleştiğinden) dinlenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmış olup, davanın dava şartı yokluğundan reddine” karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dilekçe ekinde bulunan Yargıtay içtihatlarında da görüleceği üzere her ne kadar 2 defa ödeme emri gönderilmiş ise de tebliğ edilen ikinci ödeme emrinin borçluya yeni bir itiraz hakkı verdiğini, davanın dava şartı yokluğundan reddini kabul etmediklerini, verilen kararın doğru olması halinde bile aleyhlerine vekalet ücretine hükmedilmesinin kanuna ve hakkaniyete aykırı olduğunu, ………….. Esas sayılı takip dosyasında verilen …….. tarihli karar tensip tutanağında da belirtildiği üzere icra takibinin durdurulmasına karar verildiğini, icra müdürlüğünce verilen karar doğrultusunda itirazın iptali davası açıldığından davanın açılmasına taraflarının sebep olmadığını, bu nedenle vekalet ücretinin taraflarına yükletilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
HMK’nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.
İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava, Genel Kredi Sözleşmesine dayalı ilamsız icra takibine borçlu tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesi tarafından, davalı borçluya icra müdürlüğü tarafından gönderilen ilk ödeme emrine süresinde itiraz edilmediğinden takibin kesinleştiği, buna karşın borçluya ikinci kez ödeme emri gönderildiği, usulsüz ikinci tebligat sonrası borçlunun itiraz ettiği ve takibin durdurulduğu, ancak maddi olarak icra takibinin kesinleşmiş olması nedeniyle davacının itirazın iptali davası açmakta hukuki yararının bulunmadığı gerekçesiyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir. Karar karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13/12/2006 tarih, 2006/12-786 Esas, 2006/783 Karar sayılı kararına göre;
“.. Borçluya ikinci kez ödeme emri tebliği ona yeni bir itiraz hakkı tanıdığından icra müdürlüğünce takibin durdurulmasında bir yanlışlık bulunmamaktadır. Şikayetin bu nedenle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile, borçlunun takipten haberdar olduğundan söz edilip şikayetin kabulü yönünde hüküm kurulması isabetsizdir…)”
Yukarıda alıntılanan Hukuk Genel Kurulu Kararı ve yerleşik Yargıtay kararlarına göre; borçluya ikinci kez ödeme emri çıkarılması, ona yeni bir itiraz hakkı tanır. Açıklanan nedenle; borçluya ikinci kez ödeme emri gönderildiği, bu ikinci ödeme emrine borçlunun süresi içinde itiraz ettiği ve icra müdürlüğünce icra takibinin durmasına karar verildiği, takibin devamı için davacı alacaklının itirazın iptali davası açmakta hukuki yararının bulunduğu anlaşıldığından mahkemece davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile; dosyanın esası yönünden davaya devam olunarak taraf delillerinin toplanması ve sonucuna göre karar verilmesi için yerel mahkeme kararının kaldırılarak dosyanın iadesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-a-3 maddesi uyarınca KABULÜNE,
2-Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 13/05/2022 günlü, 2022/294 Esas, 2022/480 Karar sayılı istinafa konu kararının KALDIRILMASINA,
3-Davanın esası yönünden görülmesi için mahal mahkemesine gönderilmesine,
4-Davacı vekili tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcı ……….. TL’nin ilk derece mahkemesi tarafından istek halinde iadesine,
5-İstinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda nazara alınmasına,
6-İşbu gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan tetkikat neticesinde HMK’nın 362/1-c bendi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir. 23/11/2023
……
Başkan
…..
e-imzalıdır
……
Üye
…….
e-imzalıdır
………
Üye
………
e-imzalıdır
……..
Katip
…….
e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. “5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”