Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2020/189
KARAR NO : 2021/1775

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : … (…)
ÜYE : … (…)
ÜYE : … (…)
KATİP : … (…)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : GAZİANTEP 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 30/09/2019
NUMARASI : 2019/111 E., 2019/1243 K.

DAVACI :
VEKİLİ :
DAVALI :
VEKİLİ :
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ : 24/11/2021
YAZIM TARİHİ : 24/11/2021

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce 2019/111 Esas, 2019/1243 Karar sayılı dosyasında verilen 30/09/2019 tarihli kararın istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

– K A R A R –

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin …Süt ve Gıda Tarım Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti ile yapılan alışveriş neticesinde, müvekkili şirket tarafından düzenlenen … tarih ve …. numaralı, … tarih ve … numaralı, .. tarih ve …numaralı,… tarih ve … numaralı faturaların borçlu şirket tarafından teslim alındığını, müvekkili ile borçlu şirket arasında cari-açık hesap sözleşmesi imzalanmış olup işbu cari hesap akdinden önce alıcı …. Süt ile yapılan her türlü işlemden dolayı oluşmuş bakiyenin cari hesaba dâhil edilmesi hususunda anlaşma sağlandığını, şirket ortağı ve tek yetkilisi olan …’nun sözleşmede hesaba dâhil olan tüm borçlar konusunda müteselsil kefil sıfatıyla işbu cari hesap sözleşmesini imzaladığını, müvekkili şirketin teslim etmeyi taahhüt ettiği siparişleri davalıya teslimini yaptığını, fakat davalının fatura borcunu ödemediğini, …. İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı dosyasıyla hem dava dışı borçlu .. Süt şirketi hem de müteselsil kefil olan davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalı şahsın yetki itirazı üzerine dosyanın … İcra Müdürlüğü’ne gönderildiğini, davalı …’nun .. İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı icra takibine haksız olarak borca ve tüm fer’ilerine itiraz ettiğini, müvekkili şirketin teslim etmeyi taahhüt ettiği edimini yerine getirdiğini, davalıya malların teslimini yaptığını, davalı şirketin fatura borcunu ödemediğini, açık faturanın borcun ödenmediğinin açık göstergesi olup, fatura karşılığının ödendiğinin ispat külfeti davalı tarafa ait olduğunu, cari hesap sözleşmesinin 3. maddesinin 6. bendinde “Satıcı tarafından Alıcı (Müşteri)’ye 31 Mart, 30 Haziran, 30 Eylül, 31 Aralık tarihlerinde gönderilen mutabakat mektuplarının bunlara alındığı tarihten itibaren en geç 8 gün içerisinde Noter aracılığı ile itiraz edilmediği takdirde bunların muhteviyatı alıcı tarafından aynen kabul edilmiş sayılacak, süresinde itiraz edilmemiş özetleri ve Satıcı’nın usulüne uygun biçimde düzenlendiği, diğer belge ve makbuzların İcra ve İflas Kanunu’nun 68 inci maddesinin 1’inci fıkrasında belirtilen belgelerden akdedilecektir.” şeklinde düzenlenen ve gönderilen belgelere itiraz süresinin 8 gün olduğunun taraflarca kararlaştırıldığını, faturalara herhangi bir itirazın yapılmadığını, borçların kesinleştiğini, davalının itiraz dilekçesinde icra takibine konu kefalet sözleşmesini kabul etmediğini, sözleşmenin şekil şartlarına uymadığını ve eşinin rızasının alınmaması nedeniyle kendisini bağlamadığını iddia ettiğini, bu iddiaların haksız ve yersiz olduğunu, …. İcra Müdürlüğü … esas sayılı dosyasına konu olan faturaların sözleşmede düzenlenen borçlar arasında yer aldığı ve borçlunun imzalamış olduğu sözleşme gereğince sorumluluğunun bulunduğunu, davalının, dava dışı …. Süt şirketi adına müvekkili şirketin vermiş olduğu birden fazla çekin bulunduğunu, bu çeklerin karşılıksız çıkması nedeniyle icra ceza mahkemesinde davalıya karşı taraflarınca dava açıldığını, 18.01.2019 tarihinde …. Arabuluculuk Bürosu’ndan arabuluculuk yoluna taraflarınca başvurulduğunu, taraflar arasında herhangi bir anlaşma sağlanamadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin alacakları saklı kalmak kaydıyla … İcra Müdürlüğünün …esas sayılı dosyasına haksız ve kötü niyetli olarak yapılan borca ve ferilerine ilişkin itirazın iptaline, takibin devamına, alacaklarının tahsiline, davalı tarafının aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; mahkemenin görevine itiraz ettiklerini, davanın ticari dava sayılması için tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent halinde sayılan davalardan olmasının gerektiğini, müvekkili … arasındaki ilişkinin TIK 4. Maddesi gereğince nispi ticari ilişki olduğunu, nispi ticari davalarda tarafların her ikisinin tacir olması ve ticari işlemelerini ilgilendirmesi gerektiğini, görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi değil Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu gerektiğini, müvekkili ….’ ya yöneltilen borcun sebebinin müteselsil kefillik olduğunu, müteselsil kefillik şartlarının oluşmadığını, müvekkili uhdesinde borcun doğmadığını, müteselsil kefilin, kefil olduğu borçtan dolayı sorumlu olabilmesi için kefalet sözleşmesinde açıkça müteselsil kefil olduğunu kendi el yazısıyla yazması ve imzalaması gerektiğini, kurulan kefalet ilişkisinin noksan olan bir başka yanının müvekkilinin eşinin kefilliğe açıkça rızasının alınmaması olduğunu, TBK gereğince kefil evli ise kefilliğe eşinin açıkça rıza göstermesi gerektiğini, davacının dava dilekçesinde davalı tarafın 6455 sayılı KHK’nin 90. Maddesinde sayılan ve kefillik için eş rızasının alınmasının istisnası olan kurumları dile getirdiğini, ancak bu sayılan istisnaların kredi veren kurumlarla ilgili olup davacı şirketle müvekkili arasında kredi kullanma gibi bir durum söz konusunun olmadığını, müvekkilinin borçlu olarak gösterilmesinin sebebinin dava dışı şirketin borcuna kefil olması olduğunu, dava konusu çeklere dayalı olarak başlatılan icra takiplerine imzaya ve yetkiye itiraz etmiş bulunduklarını belirterek görevsizlik nedeniyle davanın reddine, müvekkili aleyhine herhangi bir borç doğmadığından davanın reddine, davacı tarafça icra takip miktarının %20’si oranında icra tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, “…Sözleşme incelendiğinde; kefilin kefalet miktarı belirlenmediği gibi sözleşmenin 6. maddesinde davalı ….’nun kefaletinin müteselsil kefalet olarak kararlaştırıldığı anlaşılmıştır. TBK’nın 583. maddesi uyarınca kefalet limiti, kefalet tarihi ve müteselsil kefalet ifadesi davalı ….’nun eli ürünü yazılarla yazılmış olması gerektiğinden sözleşmede de davalının el yazısıyla böyle ibareler sözleşme kapsamında yazılmamış olduğundan davalının kefaleti yasanın aradığı şekil şartlarına haiz olmaması nedeniyle geçerli bir kefalet değildir. Davacının buna dayalı olarak alacak talep etme haklarının bulunmadığı nazara alındığında, davanın reddine” karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesince verilen bu kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, kefalet sözleşmesinin geçersizliğinin gerekçesi ile davalarının reddinin hukuka aykırı olduğunu, kefalet sözleşmesinin, kefilin alacaklıya karşı borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği bir sözleşme olduğunu, kefalet sözleşmesinin mevcut ve geçerli bir borç için yapılabileceğini, ancak gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kefalet sözleşmesi kurulabileceğini, cari hesap sözleşmesinde dava dışı şirketin kaşesi ve davalının kefil olarak el yazısı ile imzasının
bulunduğunu, imzanın davalı-borçluyu bağlayıcı olup, davalının bu sözleşme kapsamındaki tüm borçlara kefil olduğu açıkça ortada olduğunu, borçlunun imzalamış olduğu cari-açık hesap sözleşmesinin;‘‘Satıcının ürettiği veya tedarik ettiği bilumum mal ve hizmetlerin cari hesap şeklinde Alıcı (Müşteri)ya satılması Alıcının(Müşteri) da aldığı mal veya hizmet karşılığının bedelini ödemesi’’ şeklindeki 2. maddesinde, ‘İşbu cari hesap akdinden önce Alıcı(müşteri) ile yapılan her türlü işlemden dolayı oluşmuş bakiyeyi cari hesaba dâhil etme hakkına sahiptir.’’ şeklindeki 3. maddesinin 3. bendinde sözleşmenin içerdiği borçların açıkça düzenlendiğini, ‘‘Taraflar arasındaki işbu cari hesap sözleşmesinde Alıcı (Müşteri) tarafından ödenmemiş ve temerrüde düşmüş her türlü doğmuş ve doğabilecek bedel ve feri’lerine ilişkin …. Mah. … No’lu Cd. … Sk. No:… adreste mukim … T.C.Kimlik numaralı ….(Adı soyadı) …. Gayri kabili rücu olarak süresiz şartsız ve koşulsuz müşterek ve müteselsil sorumludur. İş bu sözleşme süre mefhumu olmadan düzenlendiği için kefilin kefil sıfatı son borç ödeninceye kadar devam eder. Alıcı (Müşteri) ya gönderilen ihtar aynı zaman da kefile yapılmış sayılır.’’ şeklindeki 6. maddesi ile borçlu …’nun kefil olarak üstlendiği tüm sorumluluklar ve kefalet sözleşmesinin içermesi gereken tüm şartların eksiksiz olarak düzenlendiğini, sözleşmenin ‘‘İş bu sözleşme kapsamında Alıcıya (Müşteri) azami 800.000 (Sekizyüzbin) TL limit tanımlanmıştır.’ şeklindeki 4. maddesinin 1. bendinde cari hesap limitinin sınırının açıkça belirtildiğini, bu maddelere göre kanunda kefalet sözleşmesi için aranan tüm şartların işbu sözleşmede sağlanmış olup, davalı-borçlunun mezkur sözleşme kapsamında dava dışı şirket borçlarına kefil olduğu hususu sabit olduğunu, mahkemece davaya konu borca ilişkin yeterli araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verildiğini, delillerinin toplanmadığını, tanıkların dinlenilmediğini, bilirkişi incelemesinin yapılmadığını, davalının dava konusu icra takibinin dayanağı olan çeklerdeki imzaya itirazına yönelik hiçbir şekilde imza incelemesi yaptırılmadığını, aleyhlerine hükmedilen %20 oranındaki tazminatın usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkili şirket ile dava dışı borçlu … Süt ve Gıda Tarım Ür. San. Ve Tic. Ltd. Şti arasında cari-açık hesap sözleşmesi imzalandığı ve işbu cari hesap akdinden önce …. Süt ile yapılan her türlü işlemden dolayı oluşmuş bakiyenin cari hesaba dâhil edilmesi hususunda anlaşma sağlandığını, kötü niyet tazminatının kanuni şartları incelendiğinde bu şartların sağlanmadığının açıkça anlaşılacağını, müvekkili şirket ile dava dışı şirket arasında yapılmış bir cari hesap sözleşmesi ve davalı tarafından imzalanmış bir kefalet sözleşmesinin varlığının, müvekkili tarafından teslim edilmiş siparişlerin mevcudiyetinin, bu teslime karşılık ödenmemiş fatura borçları karşısında icra takibine konu bir borcun mevcut olduğunun tartışmasız olduğunu, davalıya karşı açılmış olan dosyaya delil olarak sundukları ceza davası dosyasının devam ettiğini, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesiz olduğunu, aleyhlerine verilen karar ve hükmedilen %20 oranındaki tazminata ilişkin gerekçeli kararda tek satır dahi açıklama yazılmadığını belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

HMK’nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.
İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava, cari hesap ve kefalet sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali talebine ilişkindir.
Davacı vekili, davadışı …. Süt ile aralarındaki ticari ilişkide imzalanan cari hesap sözleşmesini davalının müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, bu nedenle kefil olarak davalıdan alacaklı olduğunu iddia ederek, ….İcra Müdürlüğünün …. Esas sayılı icra takip dosyasına davalının yaptığı itirazın iptali ile takibin devamını talep etmiştir. Davalı vekili kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarını taşımadığını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, ilk derece mahkemesi tarafından; taraflar arasında imzalanan kefalet sözleşmesinin, TBK 581 ve devamı maddelerinde düzenlenen Kefalet Sözleşmesinin geçerlilik şartlarını taşımadığından davacının davasının reddi ile davacının takip miktarının%20’si oranında tazminata hükmedilmesine karar verilmiştir. Karar davacı vekili tarafından istinafa konu edilmiştir.
Uyuşmazlık; taraflar arasındaki kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.
Kefalet sözleşmelerinin düzenlendiği ve dava tarihinde yürürlükte olan Türk Borçlar Kanunu 583. Maddesi ;”Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.” hükmünü havidir. Buna göre, kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Kefilin sorumlu olduğu azami miktarın ve kefalet tarihinin el yazısı ile belirtilmemesi, kefalet sözleşmesini kesin hükümsüz kılacaktır.
O halde, dosyaya sunulan 09/07/2018 tarihli Cari Açık Hesap Sözleşmesinin 6. Maddesinde düzenlenen kefalet sözleşmesinin anılan yasa maddesindeki şekil şartlarını içermemesi nedeniyle geçersiz olup, davalının kefil ve/veya müteselsil kefil olarak sorumlu tutulması mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca kanunda aranan şekli geçerlilik şartlarını haiz olmayan kefalet sözleşmesinin şeklen geçersizliğinin davalı tarafından ileri sürülmesinin davacının tacir sıfatı ve basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü çerçevesinde hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilemez. İlk derece mahkemesi kararı bu yönüyle usul ve kanuna uygundur.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davanın reddi ile birlikte aleyhlerine %20 tazminata hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kararın bu yönüyle kaldırılmasını talep etmiştir.İcra İflas Kanunun’un 67/2. maddesi uyarınca itirazın iptali davasının kısmen veya tamamen reddi halinde, borçlu lehine hükmedilecek tazminat kötü niyet tazminatı olup, borçlu lehine kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için icra takibinin haksız olmasının yanında takip alacaklısının kötü niyetli olması gerekir. Alacaklı icra takibi başlatmakta kötü niyetli değilse, aleyhine kötü niyet tazminatı hükmedilemez. Eldeki davada davacı takip alacaklısı yönünden kötüniyet tazminatının koşulları oluşmadığından, davalının bu talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi usul ve kanuna aykırı olup, karar bu yönüyle yerinde değildir. Ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden; davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-b-2. maddesi gereğince, yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçeyle;
A-)1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜNE;
Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen 30/09/2019 tarih, 2019/111 Esas, 2019/1243 karar sayılı kararın usul ve esas yönünden yasaya uygun bulunmaması nedeniyle KALDIRILMASINA,
2-Davacı vekilince yatırılan istinaf yolu karar harcının istek halinde anılan tarafa İADESİNE,
3- Davacı tarafından yapılan 121,30 TL istinaf başvuru harcı, 28,50 TL posta gideri olmak üzere toplam 149,80 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
B-)HMK.353/1-b-2 maddesi gereğince yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına,
1-Davanın REDDİNE,
2-Davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
3-Alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 1.508,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.449,00 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T. gereğince 15.814,10 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
6-Gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ilgilisine re’sen iadesine,
7-HMK 359/4 maddesi gereğince kararın taraflara tebliğine,
HMK. 361/1. maddesi gereğince kararın tebliği tarihinden itibaren iki hafta içerisinde kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi ya da buraya gönderilmek üzere temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi veya İlk Derece Mahkemesine verilecek dilekçe ile Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 24/11/2021

…
Başkan
…
¸e-imzalıdır
…
Üye
…
¸e-imzalıdır
…
Üye
…
¸e-imzalıdır
…
Katip
…
¸e-imzalıdır

NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. “5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”