Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
ERZURUM
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2021/759
KARAR NO : 2023/1001
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ERZURUM ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 28/01/2021 (Karar)
NUMARASI : 2018/236 Esas, 2021/33 Karar
DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
Taraflar arasında görülen İtirazın İptali davasına ilişkin olarak yapılan açık yargılama sonucunda verilen karara karşı, yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK 353. madde uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıdan olan alacağının tahsili için Erzurum … Noterliğinin 22/09/2016 tarih ve …… yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edilerek hesabın kat edildiğini ve banka alacağının talep edildiğini, ihtarnamenin borçluya tebliğ edildiğini, Erzurum …. İcra müdürlüğünün 2017/…. Esas sayılı dosyası ile icra takibine konulduğunu, davalı borçlunun haksız ve yersiz itirazı sonucu icra takibinin durdurulduğunu, bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesi sunmamıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; “Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davalı tarafından iş yerinde yapılan bankacılık işlemlerine ilişkin harcamalara ait belgelerin bankaya sunulmaması ve davalıya ait iş yerinden bankacılık işlemleri kullanılarak dava dışı kişilerin hesaplarından para çekildiği, dava dışı kişilerin hesaplarından çekilen paraların, davacı banka tarafından hak sahiplerine ödenmesi nedeniyle, davacı bankanın zarara uğradığından bahisle Erzurum …. İcra müdürlüğünün 2017/…. Esas sayılı dosyası üzerinden takipte bulunulduğu, davalının itirazı üzerine mahkememizde itirazın iptali davası açıldığı, Erzurum Böge Adliye Mahkemesi 3.Hukuk Dairesinin 10/04/2018 tarih ve 2017/1081 Esas, 2018/637 Karar sayılı ilamında belirttiği üzere: Güven kurumu olan bankalar müşterilerinin talebine bakmaksızın bankacılık hizmetinin sunumu sırasında olabilecek en üst düzey güvenlik önlemlerini almak zorundadır. Burada amaç; sadece banka veya müşterisinin yararının korunması değil, bankanın hizmetin sunumu sırasında sebebiyet verdiği güvenlik açığının kullanılması suretiyle 3. kişilerin zarar görmesinin önüne geçilmesidir. Bu nedenle, davacının talebi olmasa dahi, davalı bankanın hizmetin sunumu sırasında en üst düzey güvenlik sistemini, somut olay yönünden 3D Secure sistemini, kullanmaksızın işlem yapılmasına olanak tanıyan sanal pos yazılımını, davacının ve alt bayilerinin kullanımına sunması, davalı banka açısından kusur teşkil etmektedir. (Yargıtay 11. HD’nin 2011/10738 – 2013/12799, 2012/19125 – 2013/17219 Esas – Karar sayılı ilamları da bu yöndedir.) Her ne kadar bilirkişi raporunda davalı bankanın kusurunun bulunmadığı tespitinde bulunulmuş ise de; davalı konumunda olan ………….’ın ihmal suretiyle zarara sebebiyet vermesinin davalı bankanın sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, zira davalı banka tarafından sanal pos hesapları tanımlanırken 3D Secure Sistemi kullanılsa idi davalı ………….’ın ihmali olsa bile iddia edilen şüpheli işlemlerin gerçekleşmeyeceği aşikardır. Bölge Adliye Mahkemesi 3.Hukuk Dairesinin kararı doğrultusunda yaşananlar değerlendirildiğinde; güven kurumu olan bankalar müşterilerinin talebine bakmaksızın en üst düzey güvenlik sistemini standart olarak sağlamalıdır. Davalı banka tarafından; güvenlik sistemi açık olarak (3D Secure kullanılmadan) tanımlanan hesap nedeniyle ortaya çıkabilecek olumsuzluklar davacı müşteriye anlatılmadan ve davacı tarafın daha az güvenli bir sistemi istediğine ve oluşabilecek tüm olumsuzluk durumlarında sorumluluğun kendisinde olduğuna ilişkin yazılı beyanı alınmadan, taraflar arasında düzenlenmiş bir sözleşme nedeniyle bankanın sorumluluğu ortadan kalkmayacaktır. Davacı banka tarafından, davalının yeterli olarak bilgilendirildiği ve buna ilişkin rızasının alındığına ilişkin dosya içerisine belge sunulmadığı dikkate alınarak bilirkişi raporunun aksine karar verilmiş “gerekçesiyle “Davanın reddine ” şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dosya kapsamı ve bilirkişi raporunun değerlendirilmesi neticesinde Yerel Mahkemenin dava konusu olayı ve hukuki gerekçesini yanlış değerlendirdiği ve davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken haksız bir şekilde red kararı verdiğini, dava dosyasında denetime elverişli olan ve heyet tarafından verilen bilirkişi raporunda ; üye işyeri sözleşmesi, ek protokol, yasal düzenleme ve olaylar incelendiğinde davalının kusurlu olduğu ( raporun 7. Sayfası) , değerlendirme sonucunda davacı bankanın kusurunun olmadığını belirtilmesine karşın Yerel Mahkemenin davanın reddine karar verdiğini, üstelik gerekçe olarak ileri sürülen taahütnamenin ek protokolün 3.maddesinde karşılanması ve bilirkişi incelemesinde bu hususun gözetilmiş olmasına karşın isabetsiz değerlendirme sonucu karar verildiğini belirterek kararın kaldırılması istemi ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, İtirazın İptali istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Alacaklı ……. T.A.Ş tarafından Erzurum …. İcra Müdürlüğü’nün 2017/…. Esas sayılı dosyası üzerinden borçlu davalı aleyhine Erzurum Asliye Ticaret Mahkemesi’nden alınan 26/01/2017 tarih ve 2017/…….. D.İş sayılı ihtiyati haciz kararı üzerine ilamsız icra takibine başlanıldığı, bu takibe davalı borçlu tarafından itiraz üzerine eldeki itirazın iptali davasının açıldığı ve banka alacağının mail order yolu ile yapılan işlemlerden kaynaklanan Chargeback sebebi ile alacak iddiasında bulunulduğu anlaşılmıştır.
Mail order işlemi banka ile üye iş yeri arasında imzalanan sözleşme kapsamında üye iş yeri müşterilerinin kartından şifre kullanılmaksızın internet yolu ile yapılan alışveriş ve ticaret işlemlerinde kullanılan bir yöntem olup uyuşmazlık halinde üye iş yerinin bankaya müşterisinin imzasını taşıyan slip ya da belge sunulması suretiyle anlaşmazlığı gideren bir yöntemdir. Bu yöntemde üye iş yeri ile müşterinin aynı zamanda aynı mekanda bulunma zorunluluğu bulunmadığından alışveriş ve ticari işlemlerini kolaylaştırıcı bir yönü vardır. Yine mail order işleminde yapılan işlemin sıhhatini üye iş yeri taahhüt etmelidir. Nitekim talimat yolu ile alınan dosya kapsamında yer alan 20/03/2020 tarihli bilirkişi raporunda mail order yöntemi ile ilgili olarak şunlar ifade edilmiştir. “Mail order yöntemiyle fiziki kart olmadan kart hamilinin işleminin telefon ya da yazılı ödeme talimatı vermesi sonucunda 16 haneli kredi kart numarası, son kullanma tarih ve güvenlik numaralarının üye işyeri tarafından POS cihazına girilmesi ile işlemler gerçekleştirilmektedir. Mail order ile çekim yaparken, ödeme yapacak olan bireyin kimlik kartı fotokopisi, kart bilgileri ve mail order formunun doldurulmuş hali istenir. Karşı taraf bu bilgileri faks yolu ile gönderir. Ödeme yapacak kullanıcının onayı alındıktan sonra fiziksel pos üzerinden manuel bir şekilde işlem yapılır. Ancak alınan bilgilerinin çok dikkatli bir şekilde korunması gerekmektedir. Aksi taktirde üçüncü kişilerin ellerin eline geçebilir ve mail order açık olan sanal poslar ya da fiziksel poslardan çekim yapılabilir. Mail order ile yapılan işlemlerde kredi kartı şifresine gereksinim bulunmamaktadır. Kart bilgilerinin mail, faks ve diğer yollarla paylaşılması, alınan faksların tam anlamı ile korunamaması yani üçüncü şahısların eline geçebilmesinden dolayı mail order ile fiziksel pos üzerinden tahsilat güvenli |bir yöntem olarak kabul edilemez. Mail order ile işlem yapan firmaların sözkonusu bilgileri saklamaması gerekmektedir. Aksi takdirde ele geçirilen bilgilerle kredi kartında işlem yapmak mümkün olabilmektedir.”
Ters ibraz olarak da bilinen Chargeback işlemi bankalar arasında takasda itiraz edilen işlemlerin tahsili için kullanılan bir terimdir. Aynı zamanda tüm itiraz süreci de bu şekilde ifade edilir. Buna göre, iş yeri bir bankadan pos cihazı alarak kullanmakta, müşteri ise başka bir bankaya ait kendi adına basılmış kredi kartı ile işlem yapmakta, yaptığı işlem neticesinde kredi kartından ödeme yaptığı halde kendisine teslim edilmeyen ürün veya sağlanamayan hizmet sebebiyle adına basılı kredi kartı bulunan bankaya harcama itirazında bulunması durumunda, harcama yapılan pos cihazının verildiği banka ile iletişime geçilerek sağlanan hizmet ve teslim edilen ürüne ilişkin bilgilerin iş yerinden istenilerek bankalarca bu belgelerin incelenerek ulaşılan sonuca göre harcama itirazının kabul edilmemesi ya da kabulü sürecinden sonra; harcama itirazının kabulü halinde müşteri sağlanamayan hizmet veya teslim edilemeyen ancak kredi kartından çekilen ürün ve hizmet bedelini kendi bankasının kredi kartına iade etmesi üzerine, hiç harcama yapmamış bir duruma gelirken, kredi kartı müşterisi bulunan bankada iade edilen tutarı pos cihazının verildiği bankadan tahsil etmekte, bu banka ise söz konusu tutarı ürün ya da hizmeti sağlamayan pos cihazının kullanıldığı iş yerinden almakta veya ona yansıtmaktadır ki, bu iş yerinden alma ya da yansıtma işlemine dar anlamda ters ibraz ve Chargeback işlemi denilmektedir.
İlk derece mahkemesince talimat yolu ile alınan 20/03/2020 tarihli bilirkişi raporunda Chargeback ile ilgili şu ifadelere yer verilmiştir: ” Uluslararası kartlı ödeme sistemleri kurallarına göre, kredi kart sahipleri kendi kartlarıyla yapılan işlemlere itiraz etme hakkına sahiptirler. Bu itiraz, kart sahibi banka tarafından işyeri bankasına iletilir, işyeri bankası ise ilgili işyerinden itiraz edilen işlem ile ilgili belgeleri talep eder. Talep edilen belgelerin yetersiz olması durumunda, söz konusu işlem tutarı işyeri bankası tarafından ilgili işyerinden tahsil edilir ve kart sahibi bankaya aktarılır. Bu işleme “chargeback” veya “ters ibraz” adı verilir. Bankalar chargeback konusunda kart kuruluşlarının kurallarına bağlıdırlar ve bu kurallara uymak zorundadırlar. Uygulanan prosedür kesinlikle bir bankaya veya Türk bankalarına özel bir prosedür değildir. Kart kuruluşlarının kurallarının geçerli olduğu her yerde itiraz (chargeback) mekanizması aynı şekilde işler.Prosedür aşağıdaki şekilde özetlenebilir:
1. Kart sahibi kredi kart bankasına itirazını iletir.
2. Kart sahibi banka bu itirazı işyeri bankasına yönlendirir.
3. İşyeri bankası ilgili itirazı işyerine sunar ve işlem ile ilgili belgeleri talep eder.
4. İşyeri ilgili belgeleri bankaya iletir.
5. Eğer işyerine tanınan süre dahilinde hiç belge iletilmediyse veya gönderilen belgeler yeterli görülmezse, itiraz edilen tutar işyeri hesabından çekilir ve kart sahibi bankaya iade edilir.
6. Gelen belgeler yeterli görülürse kart sahibi bankaya iletilirler ve itiraz reddedilir. İşyeri ilgili tutarı iade etmek zorunda kalmaz.
Kart hamili onayı dışında gerçekleşen işlemlere itirazlar (Dolandırıcılık İtirazları) Üye işyeri ,kart hamilinin onayı olmaksızın karttan arka arkaya birden fazla çekim yapmamalıdır. Bu tarz çekimlerde işlemlerin şifresiz olması halinde risk üye işyerindedir. Üye işyeri, kart hamilinin onayı olmaksızın işlem yapmamalı ve işlemin şifre ya da imza ile tamamlanmasını sağlamalı ve satış belgelerini okunaklı bir şekilde destekleyici dokümanlar ile birlikte saklamalıdır. Kart hamilinin onayı olmaksızın tamamlanan yüz yüze olmayan işlemlerin mail/telephone order, internet (3D Secure ve BKM Express işlemler hariç), tekrarlanan işlemler (devre mülk-sigorta çekimleri,vs.) – finansal sorumluluğu üye 10 işyerine aittir. Bu tarz işlemlerle ilgili itirazlarda, üye işyeri kart hamiline hizmet verildiğini gösteren kart hamili imzalı belge, alındı belgesi, mail order formu, kart hamilinin elektronik ürün ve hizmet aldığı durumlarda, kart sahibinin yazılı kayıt onayı ve kart hamilinin işleme katılımını gösteren her türlü fax, e-mail ve mektup belgelerini ibraz etmelidir. Ancak bu belgelerin ibrazı, işyerinin finansal sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Yurt dışı menşeili ticari kartlar ile yapılan internet işlemlerinde, işyeri 3D Secure uyumlu olsa dahi, işlem şifresiz olarak tamamlanırsa, kart hamili itirazı olması halinde finansal sorumluluk üye işyerindedir. Üye işyeri, yüz yüze gerçekleşen işlemlerde, kartın ön yüzünde kabartmalı olarak basılı bulunan kart numarasının ilk 4 hanesi ile kart numarasının altında yazılı olarak bulunan 4 rakamın aynı olduğunu teyit etmelidir. Kredi kartı fotokopisi ya da elle yazılmış | tuşlanmış kart bilgilerini içeren slipler geçerli satış belgesi değildir. İşlemle ilgili olarak, slip haricindeki belgeler üzerindeki imzalar yeterli değildir. Üye işyeri, otel konaklaması veya araç kiralaması sonrasında, ek masraflar için gecikmeli olarak karttan ek tahsilat yaptı ise, itiraz söz konusu olduğunda gecikmeli gerçekleşen işleme ait olan belgeler ile birlikte, orijinal konaklama ve kiralamaya ait diğer belgeleri de ibraz etmelidir. Yüz yüze olmayan havayolu işlemleri ile ilgili olarak kart hamillerinin işlemlerine kendileri tarafından yapılmadığı gerekçesi ile gelen itirazlarında, üye işyeri itiraza ait uçak bileti, uçuş kartı, uçuş manifestosu, fazla bagaj belgesi vs. gibi işlemin kart hamiline ait olduğunu gösteren ek belgeleri bankalarına ibraz etmelidir. “Müşteri İtirazlarını Kontrol Altında Tutmak” bölümünde de bilgi verildiği şekilde dolandırıcılık bildirimi ve-veya chargeback sayısı, tutarı ve-veya bunların işyerinde gerçekleşmiş toplam işlemlere oranının kart kuruluşları tarafından belirlenen eşiklerin üstünde olması durumunda, işyeri belge/doküman temin edebilse bile, işyeri bankasının belgeleri kart hamili bankasına gönderme hakkı kalmayacak ve bu işlemlerin finansal sorumluluğu işyerine ait olacaktır.”
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davalının üye iş yeri olarak yer aldığı davacı banka ile sözleşme imzalandığı, daha sonra ek sözleşme niteliğinde mail order sözleşmesi imzalandığı bu protokolün 3. maddesinde ” provizyon alındığı halde kart hamilinin itirazı nedeniyle ilgili tutarın kart sahibinden tahsil edilmemesi veya başka her hangi bir sebeple kart sahibinin bankasınca bankaya ödenmemesi nedeniyle oluşan risk tamamen üye iş yerine aittir. Üye iş yeri söz konusu tutarı banka talep ettiğinde koşulsuz ve derhal bankaya ödemekle yükümlüdür.” şeklinde düzenlenmiştir. Ayrıca, banka tarafından davalı borçluya gönderilen hesap kart ihtarnamesinin 26/09/2016 tarihinde davalı borçluya tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Dava konusu işlemlerin 15/06/2016 tarihi ile 03/07/2016 tarihi arasında gerçekleştirildiği, bu işlem tutarların toplamının 184.300,00-TL olduğu, sunulan slipler ekinde belge bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Şu halde, taraflar arasında mail order sözleşmesinin tanzim edildiği, bu sözleşme ile yapılan işlemlere itiraz halinde sorumluluğun üye iş yerine ait olduğunun belirtildiği, üye iş yeri tarafından mail order yöntemi ile yapılan işlemlere müşterilerin itirazı üzerine Chargeback yolu ile bankanın ödeme yaptığı ve üye iş yeri ile yaptığı sözleşme kapsamında hesabı kat ederek ihtarname gönderdiği, yapılan ödemelere ilişkin icra takibine başladığı, icra takibine itiraz üzerine de eldeki itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında yer alan ve bilirkişi tarafından da incelenen sliplerin ekinde belge yer almadığı bu nedenle de taraflar arasında imzalanan mail order sözleşmesine aykırı hareket edildiği davalının tüm sorumluluk kendisine ait olduğu halde mail order yöntemi ile yaptığı işlemlere ilişkin belgeleri bankaya sunmadığı ve bunların tedarikinde özensiz davrandığı da anlaşıldığından bankanın Chargeback yöntemi ile yaptığı ödemeleri aynı zamanda mail order sözleşmesine de dayanarak davalı üye iş yerinden rücuen talep etmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
İlk derece mahkemesi her ne kadar gerekçeli kararında Dairemizin 10/04/2018 tarih ve 2017/1081 Esas, 2018/637 karar sayılı kararından alıntı yapmış ise de; söz konusu karara konu olay davacının alt bayisinin sanal pos yazılımına girip işlem yapılması için alt bayiye verilen kullanıcı adı ve şifresinin üçüncü kişilerin eline geçmesinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, atıf yapılan Dairemiz kararı dosya kapsamına da uygun değildir. Tüm bu sebeplerle, davacı bankanın istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK ‘nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile, Erzurum Asliye Ticaret Mahkemesi ‘nin 28/01/2021 tarih ve 2018/236 Esas, 2021/33 Karar sayılı kararının, HMK’nın 355, 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Dava dosyasının HMK’nın 355, 353/(1)-a maddesi gereğince davanın yeniden görülmesi için mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-Davacı tarafından yatırılan istinaf peşin harcının davalıya iadesine,
4-İstinaf başvurusu aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin mahkemesince verilecek nihai kararla hüküm altına alınmasına,
5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
6-Gerekçeli kararın yerel mahkemece taraflara tebliğine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK’nın 353/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere ……………………… tarihinde oy birliği ile karar verildi.