Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
ERZURUM
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2019/122
KARAR NO : 2021/997
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ERZURUM ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 10/02/2016 (Dava), 13/11/2018 (Karar)
NUMARASI : 2017/239 Esas, 2018/427 Karar
DAVA : İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 12/10/2021
Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK’nın 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili, müvekkili davalı … Otelcilik ‘in …… numaralı abone su borcu nedeni ile davalı hakkında 17/09/2015 tarihinde Erzurum ……İcra Dairesinin …….. esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlattıklarını, davalının söz konusu başlatılan icra takibine dair ödeme emrine davalının itirazı üzerine icra takibinin durduğunu, yapılan itirazın haksız olduğunu bu nedenle; Erzurum …… İcra Dairesinin ……….. esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, davalının asıl alacağın % 20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili, davanın görevsizlik, yetkisizlik ve husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
İlk Derece Mahkemesince, ” Tüm dosya kapsamından; Davacı tarafça Erzurum ……. İcra Dairesi’nin ……………. Esas sayılı dosyasında Erzurum Büyükşehir Belediyesi Eski Genel Müdürlüğü tarafından kaçak su borcundan kaynaklı 171.851,87 TL asıl alacak 677,99 TL işlemiş faiz nedeni ile 172.529,86 TL için ilamsız takiplerde ödeme emri ile takip başlatıldığı, … tarafından öncelikle icra dairesinin yetkisine, asıl alacağa ve faize itirazda bulundukları, mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; davacı tarafın davasının kabulüne itirazın iptaline, takibin devamına ve % 20 oranında icra inkar tazminatının davalı taraftan alınarak davacı tarafa ödenmesine karar verilmiş, davalı tarafça söz konusu kararın istinaf edilmesi üzerine eksik inceleme nedeniyle mahkememiz kararının BAM 3. Hukuk Dairesi’nin 2017/165 Esas ve 181 Karar ilamı ile ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir. Mahkememizce 2017/239 Esasına kaydedilip, 07/11/2017 tarihinde tekrar keşif mahalline gidilerek yapılan bilirkişi incelemesi sonrasında, 20/11/2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda; ……. ve ……… bloklarına toplam 3 adet su girişinin olduğu ancak aboneliklerin mevcut olmadığı, söz konusu yerlerde yeni su sayaçlarının takılmış olduğu, otelin üst bölgesinde yapılan incelemede ise; ana depolara gelen 1 adet su hattı olduğunun tespit edildiği beyan edilmiş, keza bilirkişiler keşif esnasında dinlendiğinde, yeni su sayaçlarının takılmış olduğunu beyan ettikleri, 25/09/2018 tarihli celsede ise görevlendirilen bütün bilirkişilerin Erzincan’da görev yaptığından, duruşmadan önce kalemce aranmış, Erzuruma gelmek için en uygun olan bilirkişilerden ………. eski kimliği ve yemini tahtında açıklayıcı beyanda bulunması duruşmada istenmiş, otelin 1 adet aboneliği ile 2 tane hattının olduğunu, yine otelin 500 mt yukarısında 2 adet su deposunun mevcut olduğu ve bunların 1 adet aboneliğinin olduğu ancak su sayacının hava şartlarından dolayı bozulmuş olduğu, bu bozuk olan sayaçla ilgili belediyenin herhangi bir talebinin de olmadığı ancak harici bir hattan suyun otelin deposuna döküldüğünü, Erzurum Büyükşehir Belediyesi’nce talebinin tutanakta belirtilen otelin 2 adet su girişi olmasına rağmen depo çıkışında 3. bir hattın tespit edildiği, mevcut haliyle vana takılmış olması ve yeni abonelik düzenlenmiş olmasına rağmen öncesinde herhangi bir abonelik olmadığından ve kaçak olarak otele su girişi mevcut olduğundan tarifeler yönetmeliğine göre hesaplanması gerektiğini bildirmiştir. Bilirkişiler tarafından verilen ek raporda ise, tarifler yönetmeliği gereğince 37.867,5 m3 kaçak su kullanım miktarının olduğu bunun TL karşılığının ise 24/11/2016 tarihli bilirkişi raporunda hesap edilen rakamın 170.942,27 TL olduğu hesaplanan ve icra takibine konu edilen asıl alacak miktarının yönetmelik hükümleri, otel oda sayısına göre tahakkuk ettirildiği borç miktarına uygun olduğunun rapor edildiği anlaşılmıştır. Dosyada yapılan keşifler, alınan bilirkişi raporları ve tekmil dosya kapsamı ile davacı tarafın davasının KABULÜ ile; Erzurum ………..İcra Müdürlüğünün ……………. Esas sayılı dosyasında itirazın iptaline, takibin devamına, alacak belirli ve likit olduğundan, asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatının davalı taraftan alınıp, davacı tarafa ödenmesine karar vermek gerekmiştir. ” gerekçesiyle ” Davacının davasının KABULÜ ile, Erzurum ………..İcra Müdürlüğünün ……………. Esas sayılı dosyasında itirazın iptaline, takibin devamına, asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatının davalı taraftan alınıp, davacı tarafa ödenmesine, ” şeklinde karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ :
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; Bölge Adliye Mahkemesi kararına rağmen önceki kararlardaki eksikliler giderilmediğini, hatalı bilirkişi raporu ve yetersiz gerekçe ile karar verildiğini, bilirkişi raporunda savunma ve itirazlarının değerlendirilmediğini, bilirkişilerin Erzincan Belediyesi Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü personeli olduğundan tarafsız olmalarının mümkün olmadığını, tamamı ile varsayıma dayalı bir tüketim miktarı esas alınarak yapılan hesaplamanın gerçek dışı ve mesnetsiz olduğunu, müvekkili firmaya ait otelin suyunun depolardan geldiğini ve 2 adet su sayacı bu depolara su girişinde bulunduğunu, su sayaçtan geçtikten sora ise depolardan çıkan boruların binalara dağıldığını, binalara sayaçtan geçmeyen başka bir hattan su gelmediğini, sonrasında davacı tarafından bu boruların binalara giriş noktalarına sayaç takılması gerektiğinin bildirilmesi üzerine depo girişindeki sayaçlar sökülerek binalara giren su hatlarına ayrı ayrı takılarak yeni abonelik başlatıldığını, davacı tarafın depo girişindeki sayaçların varığını kabul etmekte olduğunu, ancak hem depoya su girişinde sayaç olması hem de bina girişlerine sayaç takılarak depodan gelen suyun bir kez daha ücretlendirilmesi gerektiğini iddia etmekte olduğunu, müvekkili firmaya kaçak su tahakkuku yapılmasına gerekçe olarak gösterilen tek taraflı hazırlanan tutanak da bu iddiaya dayanarak düzenlenmiş olduğunu, bilirkişiler tarafından sayaçların bu şekilde değiştirilmesine değinilmediğini, müvekkili firmanın sayaçsız su kullanımı hiçbir zaman söz konusu olmadığını, yönetmelik maddelerine göre kabul anlamına gelmemekle birlikte kaçak su kullanımı halinde önceki tüketim bedellerinin dikkate alınacağı ve miktarın tespit edilemedi hallerde 3 aylık kullanımın esas alınacağı hükümlerinin yer aldığını, bu bakımdan talep edilen yüksek tutarın kabulünün mümkün olmadığını, su tüketiminin bölgelere göre farklılık göstereceğini, meskenler kullanılan su miktarının otellerden kullanılandan yüksek olacağını, hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini, likit olmayan alacağa ilişkin olarak icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı odluğu talebi ile istinafa başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE:
Dava, kaçak su kullanımından kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali davasıdır.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde, davacı vekilinin dava dilekçesinde, davalı otelin iki adet su aboneliğinin olduğu, ancak otele üç adet hat üzerinden su girişinin bulunduğu, abonesiz kullanılan hat ile ilgili tarifeler yönetmeliğince tahakkuk ettirilen bedelin ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibine itirazın iptaline karar verilmesini talep ettiği, davalı vekilinin cevap dilekçesinde kaçak su kullanımının söz konusu olmadığını, yapılan hesaplamaların yönetmeliğe aykırı bulunduğunu savunarak davanın reddini istediği, mahkemece, iddia, savunma, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, davanın kabulüne yönelik olarak verilen kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Dairemizin 29/03/2017 tarihli ve E.2017/165 – K. 2017/181 sayılı ilamı ile “Somut olayda mahkemece, mahallinde 28.10. 2016 tarihinde keşif icra olunarak bilirkişi raporu alınmış, alınan bu rapor uyarınca karar verilmiştir. Ancak, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporuna yönelik davalı vekilince; bilirkişi raporunda davaya ilişkin savunmalarda ileri sürülen hususların değerlendirilmediği, müvekkili tarafından bedeli ödenerek depolanan suyun kullanımının kaçak kullanım olarak nitelendirilemeyeceği, bu kullanımın kaçak kullanım sayılması halinde dahi müvekkilin ayrıca su aboneliklerinin bulunduğu, öte yandan müvekkilinin sezonluk faaliyet gösteren bir işyeri olduğu, bu hususların ödenmesi gerekli bedelin tayininde gözetilmesinin gerektiği, bilirkişi tarafından dayanılan tüketim verilerinin afaki ve fahiş olduğu, raporun kendi içerisinde çelişkiler taşıdığı şeklinde ciddi itirazlarda bulunulmuştur. Mahkemece davalı vekilinin bilirkişi raporlarına ilişkin ciddi itirazlarını karşılar mahiyette yeni rapor veya ek rapor alınması yoluna gidilmediği gibi, karar gerekçesinde de bu itirazlar karşılanmamıştır. Bunun yanı sıra hükme esas alınan bilirkişi raporu ve mahkemece icra olunan keşif de hükme esas alınabilecek yeterlilikte görülmemiştir. Zira somut olayda çözülmesi gerekli temel uyuşmazlık; davalının kaçak su kullanıp kullanmadığı hususudur. Ancak, gerek bilirkişi raporunda gerekse karar gerekçesinde davalının ne suretle kaçak su kullandığı açıklığa kavuşturulmamıştır.
Bu durum karşısında mahkemece uyuşmazlığın çözümü için; alanında uzman bilirkişilerden teşekkül edecek bir heyet ile mahallinde keşif icra olunmalı, söz konusu keşifte kaçak su kullanımına ilişkin tutanak mümzileri dinlenilmeli, varsa tutanak tutulmasına ilişkin görüntü kayıtları da dosyaya getirtilip incelenmeli, tüm bunların yanı sıra tarafların iddia ve savunmalarını değerlendirir biçimde yeni bir bilirkişi raporu alınmalıdır. Mahkemece bu hususlar gözetilmeden yetersiz bilirkişi raporu ve eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiştir.” gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Mahkemece geri gönderme kararına istinaden mahallinde bilirkişi olarak görevlendirilen Erzincan Belediyesi Su ve Kanalizasyon Müdürlüğünde görevli 2 adet sıhhı tesisat teknisyeni ile 1 adet sayaç tamir ve kontrol ustası eşliğinde keşif icra edilmiş, icra edilen keşif esnasında kaçak su kullanımına yönelik 10/06/2015 tarihli tutanak mümzileri dinlenildiği anlaşılmıştır. Bu şekilde icra edilen keşif üzerine düzenlenen bilirkişi raporu ile ek raporlarda belirtilen görüşler benimsenerek davanın kabulüne karar verildiği görülmektedir.
Mahkemece icra edilen keşif ile düzenlenen bilirkişi raporları davalı tarafından kaçak su kullanımı olmadığına yönelik itirazı tam olarak karşılayacak nitelikte olmadığı gibi ödenmesi gereken bedele yönelik yapılan hesaplama da denetime elverişli ve gerekçeli değildir.
Davalı otel vekili tarafından, 10/06/2015 tutanak tarihi itibariyle otele su girişlerinin doğrudan su şebeke hattından değil otel dışındaki arazide bulunan iki adet su deposundan olduğu ve Belediye’den alınan su abonelikleri ile suyun bu depolara girdiği, ölçümlenerek depolanan suyun buradan otele gönderildiği, iki adet su deposunu girişinde su sayacı bulunduğu belirtilerek kaçak su kullanımının bulunmadığı, depo girişinde bulunan su sayacının bozuk olmasının sorumluluğunun da otele yüklenemeyeceği yönünde itiraz edilmektedir.
Mahkemece Erzincan Belediyesi Su ve Kanalizasyon Müdürlüğünden görevlendirilen bilirkişi heyeti ile 06/06/2018 tarihli keşifte su depolarını besleyen hattın vanası kapatıldıktan sonra depolara su akışının devam ettiği, bu harici hat üzerinde su sayacının takılı olup olmadığı sorulduğu, yetkililer tarafından sayaç takılı olmadığı yönünde cevap verildiği, otele depolardan gelen hatlar dışında su girişinin bulunmadığı, ölçümü yapılmadan depolanan suyun otel işletmesinde tek bir hat üzerinden dava öncesinde kaçak olarak kullanıldığının tespit edildiği belirtilmiştir. Bu tespite davalı vekili tarafından verilen 04/07/2018 tarihli itiraz dilekçesi ile ESKİ görevlilerinin yaptığı 10/06/2015 tarihli tespit sonrasında su deposu girişlerindeki hatta takılı olan sayaçların sökülerek otel girişine takıldığı yönünde itiraz edildiği görülmektedir.
Bu bağlamda ESKİ tarafından Kaçak/usulsüz/abonesiz Su Tüketimi Tespit Tutanağının tanzim edildiği 10/06/2015 tarihi itibariyle davalı otele ait iki adet depoya abonesiz olarak kaçak su girişinin bulunup bulunmadığı hususu tam olarak aydınlığa kavuşturulmadığı gibi Bilirkişi …………. tarafından 25/09/2018 tarihli duruşmada yapılan “Ben bilirkişi raporunu mahkemenize açıklamak istiyorum. İlk gittiğimzde bir tane abonelik, iki tane hat vardı, daha önce yapılan tespitlerde de teyit edildiği üzere, ek bilirkişi raporunda açıkladığımız şekilde; otelin 500 metre yukarısında iki adet su su deposu mevcuttu, tutanak mümzilerinin deyişine göre yukarıdaki depolarda önceden bir abonelik var imiş ama, hava şartlarından dolayı su sayacı bozulmuş ve mevcut haliyle kalmış, bunda belediyenin kendi hizmet kusuru vardır, zaten bu yöndeki su ile ilgili talepleri yokmuş, ancak depoya harici bir hat suyununu da depoya döküldüğü tespit edildi, Erzurum Büyükşehir Belediyesi’nin talebi tutanakta belirtilen otelin iki tane su girişi olmasına rağmen depo çıkışında üçüncü bir hat tespit edildi, kısacası mevcut haliyle vana takılmış olsa bile öncesinde kaçak bir su hattı var olduğunu tespit ettik, oda depo kısmından otele gelmekte idi, kaçak su tutanağı bu yüzden tutulmuş, biz keşfe geldiğimizde üçüncü girişede belediye yeni su sayacı takmıştı, ama öncesinde sadece iki tane su sayacı mevcuttu, kaçak kullanılan hat ile ilgili m3 bazında Erzurum Büyükşehir Belediyesinin yönetmeliği gereği kaçak kullanılan suyun m3 ile karşılığı TL miktarını diğer bilirkişi arkadaşlarımla birlikte ek raporumuzda belirtmek üzere süre talep ediyorum dedi.” Şeklindeki açıklamalarda otel tarafından kaçak su kullanımı bulunup bulunmadığını ortaya tam olarak koyamamaktadır.
06/06/2018 tarihli keşifte iki adet su deposundan otele 3 hat üzerinden su geldiği, otele bu 3 adet hat dışında su girişi bulunmadığı aydınlığa kavuşmuş olmakla birlikte çözülmesi gereken uyuşmazlık 10/06/2015 tarihi öncesinde davalı otele ait su depolarına iki adet abonelik dışında kaçak su girişi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Kaçak su girişinin tespiti halinde ise davacı ESKİ tarafından düzenlenen 02/07/2015 tarihli düzeltme formunda yapılan oda başına aylık ortalama tüketim üzerinden hesaplanan cezalı su tahakkukuna ilişkin dayanak belgelerin davacı tarafa açıklattırılması ve dosya kapsamına getirtilmesi gerekmektedir.
Buna göre mahkemece alanında uzman bir sıhhi tesisat ustası, bir makine mühendisi ve bir hesap uzmanından oluşan bilirkişi heyeti ve tutanak mümzilerinin katılımı ile mahallinde keşif icra edilerek 10/06/2015 tarihi itibariyle davalı otele ait iki adet su deposuna iki adet su aboneliğinin dışında kaçak su girişinin bulunup bulunmadığının saptanması, buna göre saptancak durum için Tarifeler Yönetmeliğinin uygulanması gereken hükümlerin tespiti, kaçak su kullanımının tespiti halinde, davacı tarafça dosyaya ibraz edilecek 02/07/2015 tarihli düzeltme formuna dayanak belgeler ile gerekirse davalı otelin ticari defter ve kayıtlarında inceleme yapılarak otelde kalan(müşteri) ve çalışan kişi sayısının da tespiti suretiyle Yönetmeliğin 37. ve 65. (65. Maddenin yollamasıyla 64. Maddesi) maddeleri hükümlerine göre denetime elverişli ve gerekçeli olarak tahakkuk ettirilecek cezalı su bedelin belirlenmesi ve davalı vekilinin itirazlarının karşılanacağı şekilde bir rapor alınması gerekmektedir.
HMK.’nun 353/1-a-6. maddesinde “…Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması” bölge adliye mahkemesince başvuruya konu kararın esası incelemeden kaldırılmasına karar verilmesi gereken haller arasında sayılmıştır. Somut olayda, yukarıda ayrıntılı biçimde izah edilen yargılamadaki eksiklikler uyuşmazlığın esasının çözümü için olmazsa olmaz niteliktedir. Mahkemece mahallinde keşif yapılmış ise de yapılan keşif uyuşmazlığın esasını çözmeye katkı sağlayamayacak derecede yetersiz olduğu gibi, alınan bilirkişi raporu ve ek raporlar da hükme esas alınır düzeyde değildir.
Bu itibarla davalı vekilinin istinaf isteğinin kabulü ile HMK’nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak dosyanın davanın yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesini gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun KABULÜ ile, mahkemece verilen hükmün HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
2-Dosyanın, davanın yeniden görülmesi için mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-Kararın kaldırılması nedeniyle başvuru sırasında alınan peşin karar harcının başvuru sahibi davalıya iadesine,
4-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderinin İlk Derece Mahkemesinde verilecek yeni kararda dikkate alınmasına,
5-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından kendisini vekil ile temsil ettiren davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-İİK 36. Maddesi gereğince istinaf aşamasında davalı tarafından tehiri icra talebi uyarınca yatırılan teminatın iadesine,
7-Harç iadesine ilişkin işlemlerin yerel mahkemesince yerine getirilmesine,
8-İş bu kararın hukuki bilgilendirme hakkı kapsamında taraflara ilk derece mahkemesince tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oybirliğiyle HMK’nun 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere 12.10.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.