Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. BURSA BAM 7. HUKUK DAİRESİ
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
7. HUKUK DAİRESİ K A R A R

DOSYA NO : 2021/1864
KARAR NO : 2021/1619

BAŞKAN : … …
ÜYE : … …
ÜYE : … …
KATİP : … …

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2018/1321
KARAR NO : 2019/244
KARAR TARİHİ : 07/03/2019
İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ : 13/05/2019
DAVACI : …
VEKİLİ
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali
B.A.M. KARAR TARİHİ : 26/10/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 27/10/2021
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde, 670 sayılı KHK ile kapatılan ve malvarlığı Hazine’ye geçen Orhangazi Üniversite’sinin kayıtlarında ele geçirilen çekin davalı tarafından düzenlendiğini, devir ve soruşturma işlemleri nedeniyle yasal sürede ibraz edilemediği için alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi yapıldığını, KHK komisyonunca verilen cevapta, defter kayıtlarına göre davalının çeki bağış olarak verdiğinin açık olduğunun, OHAL kapsamında çıkarılan KHK hükümlerine göre yapılan bağışın söz konusu şahsa geri ödenmesine ilişkin bir hükmün bulunmadığının, çekin tahsil edilmesinin gerektiğinin belirtildiğini, davalının düzenlediği çekin üniversitenin 2015-2016 özel dönemi elektronik defter kayıtlarına “nakit bağışlar hesabı alacaklı” olarak kaydedildiğinin tespit edildiğini, davalının icra takibine yaptığı itirazın haksız olduğunu belirterek davalının Bursa 15.İcra Müdürlüğü’nün 2018/4124 sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı savunma yapmamıştır.
Mahkemece, takip konusu alacağın davalı tarafından keşide edilen çekten kaynaklandığı, çekin davalı tarafından KHK ile kapatılan ve Hazine’ye devredilen Orhangazi Üniversitesi’ne keşide edildiği, üniversitenin kapatılarak mal varlığının Hazineye aktarılması sebebiyle çek alacaklısının davacı Hazine olduğu, çekin OHAL süreci sebebiyle süresinde bankaya ibraz edemediğinden çek dolayısıyla ibraz yükümlülüğünün yerine getirilemediği, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre çek bedelinin istenildiği, ispat yükü üzerinde olan davalının davaya cevap vermediği gibi delil de bildirmediği gerekçesiyle davanın kabulüne, itirazın iptaline, asıl alacağın %20’si tutarında icra inkar tazminatına karar verilmiştir.
Davalı istinaf başvuru dilekçesinde, dava konusu çeklerin çek vasfında olmadığını, lehdar görünen üniversitenin tüzel kişiliğinin bulunmadığını, bu üniversitenin bağlı bulunduğu vakfın tüzel kişiliğinin olduğunu, kamuya devredilen kurumların alacaklarının devlet eliyle tahsil edilmeye çalışıldığını, dava konusu çeklerin neden keşide edildiğinin veya alacaklarının ne karşılığında oluştuğunun, karşılıklı edimin gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmadığını, söz konusu çekin yurtdışı yüksek lisans programı için program başlamadan önce ön ödeme niteliğinde üniversiteye verildiğini, çekin karşı ediminin sağlanmadığını, ortada bir borç olmadığını, yüksek lisans programı ile ilgili tüm belgelerin kurumca el konulduğu için kurumda olduğunu, kendisinin bu belgelere ulaşma imkanının olmadığını, davacı tarafından mahkemeye sunulan evrakta çekin üniversitenin kayıtları üzerinden dikkate alınarak bağış olarak değerlendirildiğini, imzasının olduğu herhangi bir bağış makbuzunun veya kaydın bulunmadığını, çekin bağış amacı ile verildiği yönündeki inanışın afaki olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Dava, çek bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın İİK’nun 67.maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir.
Davacı vekili, 670 sayılı KHK ile kapatılan ve malvarlığı Hazine’ye devredilen üniversitenin kayıtları içinde bulunan çek için davalı aleyhine Bursa 15.İcra Müdürlüğü’nün 2018/4124 sayılı icra dosyası ile 4/4/2018 tarihinde 26.250,00.-TL çek ve 3.760,58.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 30.010,58.-TL’nın tahsili için ilamsız icra takibi başlatmış, davalı süresinde borca ve ferilerine itiraz etmiştir.
Takip konusu yapılan çek Hazine ve Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı Bursa Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı’nın 18/7/2018 tarihli yazısına göre kapatılan üniversitenin 2015-2016 özel dönemi elektronik defter kayıtlarına “nakit bağışlar hesabı alacaklı”olarak kaydedilmiştir. Davalı ise istinaf dilekçesinde çekin eğitim bedeli karşılığında verildiğini savunmuştur.
Dava ticaret mahkemesine açılmıştır. Davacı tacir olmadığı gibi davalının tacir olduğuna ilişkin dosyada bir delil de bulunmamaktadır.
Gerçek kişi tacirin tanımı 6102 sayılı TTK’nın 12. maddesinde, esnafın tanımı ise 15.maddede düzenlenmiştir. 6102 sayılı TTK’nın 4. maddesine göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğmuş bulunması veya anılan yasa maddesinde sayılan mutlak ticari davalardan sayılması gerekir. TTK’nun 5. maddesinde ise, ticari davalarda görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu belirtilmiştir.
Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re’sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmayacağından tarafların tacir olmamasına rağmen davaya devam edilerek esas hakkında karar verilmesi doğru olmamıştır.
Dava dilekçesinde davalının adresi” …no : 48/15 ..“ olarak gösterilmiş, bu adrese gönderilen dava dilekçesi adresin yetersiz olduğu gerekçesiyle muhataba tebliğ edilemeden iade edilmiştir. Davalı icra dosyasına verdiği itiraz dilekçesinde adresini “..no: 4B/15..” olarak göstermiştir. Davalının bilinen son adresi bu adres olmasına rağmen mahkemece ev numarası hatalı bildirilen adrese gönderilen davetiyeden sonra davalının mernis adresine dava dilekçesi tebliğ edilmiş, yargılamaya da bu şekilde devam olunmuştur. 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 10.maddesinin birinci fıkrasında tebligatın, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılacağı, ikinci fıkrasında ise bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresinin, bilinen en son adresi olarak kabul edilip tebligatın buraya yapılacağı düzenlenmiştir. Davalının bilinen son adresine Tebligat Kanunu’nun 21/1. maddesine göre tebligat çıkartılmadan adres kayıt sistemindeki adresine tebliğ yapıldığından anılan tebliğ usulüne uygun değildir. Dava dilekçesinin 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine uygun şekilde tebliğ edilerek, davalının davaya katılımının sağlanıp usulüne uygun taraf teşkili sağlanmadan, hukuki dinlenilme hakkı ihlal edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru görülmemiştir.
Dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra açılmıştır. Mahkemece davalıya usulünce tebligat yapılmadan, ön inceleme aşamasına geçilmiştir.
HMK md.147/1 “taraflar ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra tahkikat için duruşmaya davet edilirler” hükmünü içermektedir. Yazılı yargılama hükümlerine tabi yargılamada HMK’ nın ilgili maddesi gereği mahkemenin ön incelemeyi tamamlamasından sonra tarafların tahkikat için duruşmaya davet edilmesi, taraflara gönderilecek davetiyede HMK md.147/2′ deki düzenlemenin meşruhatlı olarak belirtilmesi gerekir. Yine 6100 sayılı Yasa’nın 184. maddesine göre, hakim tarafların iddia ve savunmalarıyla toplanan delilleri inceledikten sonra, duruşmada hazır bulunan taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz verir. Mahkeme tarafların tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalarından sonra, tahkikatı gerektiren bir husus kalmadığını görürse, tahkikatın bittiğini taraflara tefhim eder. Sözlü yargılama 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun’unun 186. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde, “Mahkeme, tahkikatın bitiminden sonra, sözlü yargılama ve hüküm için tayin olacak gün ve saatte mahkemede hazır bulunmalarını sağlamak amacıyla iki tarafı davet eder. Taraflara çıkartılacak olan davetiyede, belirlenen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği hususu bildirilir. Sözlü yargılamada mahkeme, taraflara son sözlerini sorar ve hükmünü verir.” şeklindedir. Bu maddede, taraflara davetiye çıkarılacağı belirtilmiş ise de, HMK’nın 184. maddesine uygun olarak, tarafların tamamının hazır olduğu yargılama sırasında, hâkim, tarafların iddia ve savunmalarıyla toplanan delilleri inceledikten sonra, taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz verip, tarafların bütün tahkikat hakkındaki açıklamalarını dinleyip, tahkikatı gerektiren bir hususun kalmadığını belirledikten sonra, yüzlerine karşı tahkikatın bittiğini tefhim etmişse, sözlü yargılama hakkında da görüşlerini sorması gerekir. Tahkikatın bittiğinin tefhim edildiği duruşmada, taraflardan bir kısmının hazır olmaması veya hazır olan taraflardan biri ya da tamamının, mahkemeden sözlü yargılama için duruşma günü tayin edilmesini istemeleri halinde, sözlü yargılama için HMK’nın 186. maddesine uygun olarak duruşma günü belirlenmesi ve bu durumun duruşmada olmayan taraflara meşruhatlı davetiye ile tebliğ edilmesi gerekir.
Somut olayda davalı ön inceleme duruşmasına katılmadığı halde davalıya tahkikata geçildiğine ve tahkikat duruşmasının tarihinin bildirilmesine ilişkin işlemler yapılmaksızın ön inceleme duruşmasında davanın esası hakkında karar verilmiştir. HMK’nın 186. maddesine uygun olarak duruşma günü belirlenip bu hususu bildirir meşruhatlı davetiye davalıya tebliğ edilmeden ve sözlü yargılamaya geçilmeden karar verilmiştir.
Yukarıdaki açıklanan yasal düzenlemelere uyulmadan görev hususu değerlendirilip taraf teşkili sağlanmadan hüküm kurulması, iddia ve savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğundan, adil yargılanma hakkı ile hukuki dinlenilme hakkına aykırıdır. Mahkemece, bu hususlar dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi açıkça kanuna aykırılık teşkil ettiğinden davalının istinaf başvurusunun kamu düzeni yönünden kabulü ile kararın kaldırılması gerekmiştir.
HMK’nun 355.maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, mahkemece usul kurallarına aykırı olarak karar verilmesi nedeniyle davalının istinaf başvurusunun kamu düzeni yönünden kabulü ile mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a-3 maddesi gereğince esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalının istinaf talebinin KABULÜ ile Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 07/03/2019 tarih ve 2018/1321 – 2019/244 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
2-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince davalıya iadesine,
3-Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
4-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK’nun 353/1-a hükmü uyarınca kesin olmak üzere 26/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

…
Başkan
…

…
Üye
…

…
Üye
…

…
Katip
…