Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO : 2017/616
KARAR NO : 2019/929

HAKİM : … …
KATİP : … …

DAVACI/KARŞI DAVALI : … (TCKN: …)-GÜZELYALI BURGAZ MAH. ŞEHİT MEHMET CAD. NO:73E İÇ KAPI NO:14 MUDANYA/BURSA
VEKİLİ : Av. … – Gülbahçe Mah. Ulubatlı Hasan Bulvarı No:101 Alp İş Merkezi K:8 D:32 Osmangazi/ BURSA
DAVALI/KARŞI DAVACI : 1- … – …
DAVALI : 2- … İNŞAAT TURİZM TEKSTİL SANAYİ VE TİC. AŞ – …
VEKİLİ : Av. … – …
DAVA : İtirazın İptali
KARŞI DAVA : Alacak
DAVA TARİHİ :04/05/2017
KARŞI DAVA TARİHİ :14/06/2017
KARAR TARİHİ : 30/05/2019
KARAR YAZIM TARİHİ : 28/06/2019
Mahkememize tevzi edilen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVADA:
İDDİA VE SAVUNMA :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle:Davalılar hakkında Bursa 19.İcra Müd.’nün 2017/… esas sayılı dosyası ile hizmet sözleşmesinin bedelinin tahsili amacıyla ilamsız icra yoluyla takip başlatıldığını,ödeme emrinin davalı …’ne 28/04/2017 tarihinde, diğer davalı … İnş…Ltd. Şti’ne 24/04/2017 tarihinde tebliğ edildiğini, her iki borçlunun da yasal süresi içerisinde borca ve borcun tüm ferilerine itiraz ettiğini ve işbu itiraz neticesinde takibin durduğunu, davalı … İnşaat ile Tucana Evleri Sitesinde personel çalıştırılması amacıyla dilekçeleri ekinde sundukları hizmet sözleşmesinin imzalandığını, müvekkili şirkete olan edimini yerine getirdiğini, ancak buna karşı davalı borçlu şirket fatura bedelini ödemeyerek üzerine düşen edimini ifa etmediğini, borcun ödenmemesi nedeniyle davalılara Bursa 22.Noterliğinin 18619 yevmiye numarası ile ödeme ihtarı gönderildiğini, ödeme olmaması akabinde yine dilekçeleri ekinde sundukları Fesih Protokolü ile kalan ödemenin taksitlendirildiğini, bu taksitlendirmenin altında tüzel kişiliğe sahip …nin imzası bulunduğunu, bahsi geçen protokolun bile tek başına borcu kabul niteliğinde bir evrak olduğunu, işbu alacağın davalı borçlu tarafından ödenmemesi üzerine davalı borçlu şirket aleyhine Bursa 19.İcra Müd’nün 2017/… esas ayılı dosyasıyla ilamsız icra takibi başlatıldığını, müvekkili şirketin üzerine düşen edimini yerine getirmiş olmasına rağmen davalı borçluların fatura bedelini ödemeyerek üzerine düşen edimi ifa etmediğini, bunun üzerine davalı borçlular başlatılan ilamsız icra takibine, tüm borca ve ferilerine alacağın tahsilini geciktirmek amacıyla ve tamamen kötüniyetli olarak itiraz ettiğini, davalı borçlunun şirketin itirazlarının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olup alacağın tahsilini geciktirme amaçlı olduğunu, gerek dosyaya sunmuş oldukları belgelerle gerekse yargılama sırasında incelenecek ticari defter ve kayıtlarlad da bu hususun tespit edileceğini beyanla, davanın kabulü ile borçluların Bursa 19.İcra Müd.’nün 2017/… esas sayılı dosyasına yaplımş olduğu itirazlarının kabulü ile asıl alacak miktarı üzerinden takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faiz işletilmesine, kötüniyetle takibe itiraz edildiğinden takip çıkış miktarının %20’sinden aşağı olmamak üzere lehlerine icra inkar tazminatına hükmolunmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar … İnş…AŞ ve … vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacı tarafından hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağa ilişkin olarak müvekkilleri aleyhine Bursa 19.İcra Müd.’nün 2017/… esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, süresi içerisinde yapılan itiraz sonucu takibin durdurulduğunu, öncelikle hukuki dayanaktan yoksun dava va dava dilekçesini kabul etmediklerini, davacı yanın taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olup davanın kabulünün mümkün olmadığını, davalı … AŞ’nın davacı yandan hiçbir şekilde hizmet almadığını, davacı tarafından müvekkiline verilen hizmetin gerektiği şekilde ifa edilmediğini, sözleşme kapsamında alınan hizmete ve sözleşmeye konu bitkilere ilişkin oarak toplam 645.695,54 TL.ödendiği, müvekkilinin Peyzaj Hizmet Alımı Sözleşmesi kapsamında satın almış olduğu ve sözleşmeye uygun bir şekilde dikilip bakımı yapılarak teslim edilen ağaç ve ağaççıkların bakım ve sulama işleriyle ilgili müvekkilinin davacı taraftan bahçıvanlık hizmeti aldığını, icra takibine ve davaya konu alacağı kabul etmemekle birlikte davacı yanın faize ilişkin istemlerinin de hakız ve hukuka aykırı olduğunu, yasal olmayan davacının aiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiğini beyanla, öncelikle davacı yan tarfından açılan işbu dava nedeniyle davalı müvekkillerinin uğradığı ve uğrayacağı maddi ve manevi zararları talep etmek ve fazlaya ilişkin tüm hak ve talepleri saklı tutmak kaydıyla; haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın öncelikle esasa girilmeden reddine, davalı … AŞ açısından husumet yönünden reddine, davacının ayrıca her halükarda müvekkili şirket yönünden esastan da reddine, %20’den az olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı-Karşı davacı … vekillerinin KARŞI DAVA DİLEKÇESİNDE özetle: Müvekkilinin yöneticiliğini yaptığı …’ne ilişkin olarak söz konusu evlerin peyzaj işlerinin yapılması için yüklenici firma ile Burçiçek- Bursa Çiçekçilik Paz. Tur…AŞ arasında Peyzaj Hizmet Alımı Sözleşmesi imzalanmış olup sözleşme kapsamında alınan hizmete ve sözleşmeye konu bitkilere ilişkin olarak toplam 645.695,54 TL.ödendiği, müvekkilinin Peyzaj Hizmet Alımı Sözleşmesi kapsamında satın almış olduğu ve sözleşmeye uygun bir şekilde dikilip bakımı yapılarak teslim edilen ağaç ve ağaççıkların bakım ve sulama işleri ile ilgili müvekkilinin davacı taraftan bahçıvanlık hizmeti aldığını, ancak davacı tarafından müvekkilin verilen hizmet gerektiği şekilde ifa edilmediğini beyanla, öncelikle davacı-karşı davalı tarafından açılan asıl dava nedeniyle davalı-karşı davacı müvekkilinin uğradığı ve uğrayacağı maddi ve manevi zararları talep etmek ve fazlaya ilişkin tüm hak ve talepleri saklı kalmak kaydıyla; izah edilen nedenlerle ve tahkikat aşamasında resen yapılacak araştırmalar neticesinde ortaya çıkacak nedenlerle, karşı davalarının kabulüne, davacı/karşı davalı tarafından alınan hizmet kapsamında yanlış ve özensiz budamadan kaynaklı toplam 10.000,00 TL.tutarındaki zararın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı/karşı davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, cevaba cevap dilekçesi, ikinci cevap dilekçesi, Danışma-Yönlendirme Hizmet Sözleşmesi, cari hesap ekstresi, mutabakat mektubu, Bursa 19. İcra Müdürlüğünün 2017/… sayılı takip dosyası, Mudanya Sulh Hukuk Mah’nin 2017/8 d.iş sayılı dosyası, ticari defterler, keşif, bilirkişi raporu, taraf ve tanık beyanları.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ:
Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan hizmet sözleşmesine dayalı olarak itirazın iptali istemine ilişkindir.
Karşı dava, davacı-karşı davalının hizmet sözleşmesi kapsamında edimin ifası sırasında verilen zararların giderilmesine dair alacak istemine ilişkindir.
Davacı tarafından hizmet sözleşmesi kapsamında bakiye alacağa dayalı olarak 18/04/2017 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri tebliğ edilmiş ve davalılar tarafından yasal süre içinde 28/04/2017 tarihinde borca itiraz etmiştir.
Taraflara usulun uygun davetiye tebliğ edilerek taraf teşkili sağlanmıştır.
Tarafların ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ve SMMM bilirkişisi tarafından düzenlenen 25/01/2019 tarihli raporda özetle :Bursa 4.İcra Dairesinin 2016/… esas sayılı dosyasında 02/03/2016 tarihli ilamsız takipte ödeme emri incelendiğinde, alacaklısının Altınsoy Madencilik ve Tic. AŞ , borçlusunun Kınık Mermer Mad….Ltd. Şti, borçlu adresinin Ankara Asfaltı 15.km Kınık Mevki, İnegöl Bursa, Talep edilen 94.629,02 TL asıl alacağın masraf ve işlemiş faizleri vs.hakları saklı kalmak kaydıyla talep edildiği, alacağın konusnun ödeme emri ekinde ibraz edilen cari hesap ekstresi ve 14 adet fatura alacağı olduğu, davalı … Yöneticiliğinin 2015, 2016 ve 2017 yıllarında tutmuş olduğu işletme defterinin aidat gelirleri site gider kayıtlarını içerdiği, davalı … yöneticiliğinin 2015 yılında davacı …’e ödemelerini işletme defterine kayıt ettiği, alış faturaları ile ilgili bir kaydının tespit edilemediği, davalı … yöneticiliğinin 2016 yılında davacı …’in doüzenlendiği alış faturalarını işletme defterine kayıt ettiği, ödemelerden 6.000,00 TL.’sını kayıt ettiği, site yöneticiliğinde tutulan işletme defterinin cari hesap bakiyesini borç-alacak durumunu gösteremeyeceği, davacı …’in 2015, 2016, 2017 yılları defter kayıtları incelendiğinde, 158/04/2017 tarihli ilamsız takipte ödeme emrinde alacağın konusunun 10/01/2017 kalan bakiye:43.500,00 TL.’sı olduğu,. Davacı firma kayıtları incelendiğinde 18/04/2017 ve 31/12/2017 tarihi itibari ile …nin davacı …’e 42.544,62 TL’ı borçlu olduğu yapılan incelemede tespit edildiği, Fesih Protokolü incelendiğinde”01/10/2015-30/09/2016 Tucana Evleri ve … Özel Güvenlik Şirketi arasında yapılan danışma ve yönlendirme hizmet sözleşmesi tarafların aşağıda belirtilen ödeme şekline istinaden 30/09/2016 tarihi itibariyle sonlandırılacaktır” hükümlerinin yer aldığı; Protokolde 10/10/2016 tarihinde 23.913,89 TL., 10/11/2016 tarihinde 20.000,00 TL., 10/12/2016 tarihinde 20.000,00 TL., 10/01/2017 tarihinde 20.000,00 TL., 10/02/2017 tarihinde 20.000,00 TL., 10/03/2017 tarihnide 20.000,00 TL.olmak üzere toplam 123.913,89 TL’sının ödeme tarihlerinin yazılı olduğu, protokolde yer alan ödeme taahhütlerinin gerçekleştiği tarihler itibari ile yevmiye kayıtları incelendiğinde, 10/10/2016 tarihinde 23.913,89 TL’sı; 30/10/2016 tarihinde 10.000,00 TL’sı; 15/11/2016 tarihinde 20.000,00 TL’sı; 10/01/2017 tarihinde 40.000,00 TL.’sı olmak üzere davacı …’in toplam 93.913,89 TL.ödeme kayıtlarına işlemiş olduğu; davacı … ile davalı … İnşaat Turizm Teks…AŞ arasında düzenlenen Sözleşmenin Mali Hükümler 5.Maddesinin 4.Bendinde; 05-4 işin yürütülmesi sırasında … personelinin kasıt ve ihmali sonucu vereceği zararlar …’den kesilir.Hükümlerinin yer aldığı, Davalı … Yöneticliğinin Defter kayıtları incelendiğinde Bahçıvan Hizmetleri, Bahçe Taşeron İşçiliği, Bahçe Dikim Gideri olarak 2016 yılında 1.200,00 TL’sı; 2017 yılında 9.544,00 TL’sı olmak üzere toplam 10.744,00 TL’lık gider kaydı yaptığı, bu giderlerle ilgili kayıtların davacı firma kayıtlarında gelir olarak yer almadığı, davalı yönetiminin Kasım 2015-Aralık 2015 aylarında “… GRUP PERS. HAKEDİŞ CARİ ÖDEMESİ” ve Ocak 2016, Eylül 2016 dönemlerine ise “… GRUP … GÜVENLİK HİZMETLERİ” açıklamaları ile … ile ilgili harcamaları kayıt ettiği, bahçıvanlık ile ilgili bir açıklamanın yer almadığı, 2016 ve 2017 yıllarında Davalı … Yöneticiliğinin Bahçıvanlık Giderlerinin ödemelerini kimler yaptığını ibraz edeceği belgelerle ispatlayabileceği, davacı …’in 2015-*2016-2017 yılı defter kayıtları incelendiğinde; davalı … Yöneticiliğinin Davacı …’e 42.544,62 TL borçlu olduğu görüş ve kanaati açıklanmıştır.
Mahkememizin 20/09/2018 keşfi sırasında dinlenen tanıkların ifadeleri aşağıdaki gibidir:
TANIK … beyanında :Ben de Tucana evlerine ilk taşınanlardanım, aynı zamanda inşaatın satışında çalıştım, bu sebeple bu evlerin inşaa edildiği andan itibaren bilgi sahibiyim, biz davacı firma ile güvenlik, bahçe bakımı ve temizlikhizmetleri ile ilgili anlaşma yapıldı, bu işleri bu firma yürütüyordu, sitenin güvenliğinde 2 veya 3 kişi, bahçe bakımında 1 tane bahçıvan 1 tane de temizlik görevlisi ve 1 tane de tekniker çalışıyordu, davacı firmanın çalıştırdığı bahçıvanları beğenilmediği için değiştiriliyordu, sabit olarak sadece bahçe bakımını üstlenmişti, dava konusu olan davacı firmanın çalışanının zarar verdiği bitki ve ağaçların budandığı sırada ben İstanbuldaydım, 2016 yılıydı, haftasonuydu, ben gece eve pazartesi günü döndüm, sabah kalktığımda komşumun bahçesinde çam ağaçları dikkatimi çekti, budanmış olduklarını gördüm, bizim bahçede de manolya ağacı aklıma geldi, manolyaya baktığımda bu ağacında budandığını ve bütün ağaçların bu şekilde olduğunu farkettim bunun üzerine bu sitenin peyzaj firmasını yapan Bamboo Park firmasının sahibi … hanımı aradım, aynı zamanda ben yaklaşık 17 yıl bahçeli evimde bahçıvan çalıştırdım, ağaçlardan iyi anlarım, bu ağaçların zarar gördüklerini bir daha eski hale gelmeyecekleri sebebiyle yetkilerle görüştüm, aynı zamanda … hanım zarar tespitinde bulundu o günkü tutarla 75.000 TL zararın olduğunu sözlü olarak beyan etti, bizzat zarar gören ağaçları bilirkişi heyetine ve mahkeme heyetine gösteriyorum dedi ( sırasıyla ağaçlar gezildi, görüldü, bilirkişilere gösterilen ağaçalar üzerinde inceleme yapılması talimatı verildi ), aynı zamanda olay gerçekleştiğinde çok üzüldüm, ağladım, bahçıvan davacı firmanın çalıştırdığı işçiydi, kendisine neden bunu yaptığını sordum, bahçıvan bana ben daha önce bahçıvanlık yapmadım tarlalarda çalıştım bunların bu şekilde budanmayacağını bilmiyordum dedi, benim bundan sonra başka bir bilgim yoktur” şeklinde beyanda bulunmuştur.
TANIK … beyanında :Dava konusu Tucana evlerinde 3 yıldır ikamet ederim, ilk bu evlere taşınan maliklerden biriyim, karşı davaya konusu olan süs bitkisi ve ağaçlar ben buraya yerleştiğimde dikili vaziyetteydi, bahçıvan olarak güvenlik ve temizlik firmasından bir işçi vardı, temizlikçe ve bahçıvan sabitti, tam olarak bilememekle birlikte … Grup firması bu hizmeti yürütüyordu, güvenlik personeli değişiyordu, bahçıvan bizim bu evlerin süs bitkisi ve ağaçlarıyla ilgili yaklaşık 6 -7 ay kadar bir süre çalıştı, ben A blok zemin katta ikamet ederim, benim evimin önünde sedir ağaçları, manolya ve çam ağaçları vardı, sitenin içerisinde bütün ağaçlar cumartesi ve pazar günü budanmıştı, ben pazartesi günü gördüm, haftasonu şehir dışındaydım, eve geldiğimde ağaçların budandığını gördüm, yanlış bir budama yapmıştır, üçgen olan ağaçların köklerinin 1 metresine kadar budama yapmıştı, 2 yıldan beri budanan kısımlardan hiç dal çıkmadı bunlar süs bitkisiydiler görünüme hizmet ediyordu tüm özelliklerini kaybettikler, bizzat da bilirkişilere yerlerini gösterdim ( bilirkişilerden tanığın gösterdiği ağaçların fotoğrafların çekilmesi talimatı verildi ), bu olaydan sonra peyzaj firmasını çağırdık bu ağaçların yeniden eski hale gelip gelemeyeceğini sorduk, bize asla bir daha bu ağaçların eski görünüme kavuşamayacaklarını söylediler, zarar raporu da çıkardılar” şeklinde beyanda bulunmuştur.
TANIK … beyanında:Ben de bu Tucana evlerine ilk yerleşenlerden biriyim, D Blok 4 nolu dairede oturuyorum, ben bu eve yerleştiğimde şuanda keşfini yaptığımız evlerin bahçesinde süs bitkileri ve ağaçlar vardı, ilk yerleştiğim sırada bu evlerin temizlik, güvenlik, bahçe bakımı, bahçıvanlık hizmetlerini … Grup diye bir firma üstlenmişti, bunların çalışanları bu işleri yerine getiriyordu, bahçıvan olarak bir kişi çalışmaktaydı, hatırladığım kadarıyla 4-5 ay kadar bu bahçenin ağaçları ile ilgilendi, yaklaşık 2 yıl önce sonbahar mevsiminde bu çalışan rutin bakım dışında ağaçları gövdelerinden yukarıya doğru çeşitli yüksekliklerde budama işlemi gerçekleşti, ağaçların dallarının tamamını kesti, şuanda da keşifte bizzat bilirkişilere kesilen ağaçları gösteriyorum, ( bilirkişilerden tanığın gösterdiği ağaçların fotoğrafların çekilmesi talimatı verildi ) budama işlemi yapıldığında ben burada değildim, ben budamadan sonra ağaçların durumlarını gördüm, sonrasında bu işçinin çalıştığı firmayla görüşüldü, başka bir bahçıvan verilmiş olabilir ancak o işçi bir daha bu yerde çalışmadı, … Grup firmasından yetkililer geldi bu ağaçları inceleyip gördüler, Tucana evlerinin yöneticileriyle görüştüler benim bundan sonra başka bir bilgim yoktur dedi.şeklinde beyanda bulunmuştur.
TANIK …:Ben davalı … İnş. firmasının 2012 yılından itibaren mali müşaviri olarak görev yaparım, Tucana evleri inşa edildikten faaliyete geçtikten sonra bu evlerin bahçesinin ve çevresinin düzenlenmesi için ihale yapıldı, 2014-2015 yıllarında Bambu Park markalı Bursa Çiçekçilik A.Ş. ye ihale verildi, ihale yaklaşık 650.000 TL bedelliydi, sonrasında Tucana Evlerinin yönetimi oluşturuldu, müteahit firma … İnş. firması bu evlerin idaresini …ne devretti, bu sırada da Bursa … A.Ş. tarafından Tucana evlerinin çevre düzenlemesi ve bahçe bitkilerinin dikimine ilişkin tamamladılar, tamamlama işleminden sonra biz devir işlerini yaptık, yaklaşık devirden 5-6 ay sonra ağaçların budandığını zarar gördüğünü ifade ettiler, bizden bu işlemi yapan firmanın bilgisi istediler, bizde Bursa … firmasının yetkilelerine bilgi verdik, bu firmadan çalışanlar gelerek duyuma dayalı olarak hasarın tespit edildiği ve 75.000 TL kadar hasarın olduğunu söylediler, bu bedelin de 2015-2016 yılları arasında olmuştur, Bursa Çiçeğin budama işleminden sonra başka bir işlem yapıp yapmadığımı bilmiyorum, benim bundan sonra başka bir bilgim yoktur dedi, şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mahkememizin 20/09/2018 günlü keşfi sonucu aldırılan 06/12/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak:bitki listesi ile ilgili olarak sitenin bahçesinde tesis edilen ağaç, ağaçcık, çalı ve diğer bitkisel materyalde bazım bakım ve besleme eksiliği olduğu, hava şartlarına bağlı ve sulama yetersizliği belirtileriyle kuruduğu gözlenen palmiye, sığla ve diğer çalı formundaki bitkilerin de tespit edildiği, karşı dava dilekçesinde listelenmiş olan ve hatalı budama soncu zarara uğradığı belirtilen bitkilerden Doğu Karadeniz Göknarı bitkisinden 3 adedinin rapor ekinde bulunan fotoğraflardan da anlaşılacağı üzere toprak seviyesinden yaklaşık 60-80 cm yükseklikte bulunan dalların budama yoluyla gövdeden çıkarıldığı, bu sebeple ağacın formunun bozulduğu, ana gövdenin çıplaklaştırıldığının gözlemlendiği, bu zararın bitkinin yapısal özelliği itibari ile ilerleyen dönemlerinde yeniden sürgün ve dal oluşturamayacak olmasından dolayı telafisinin mümkün olmadığı, listede bulunan Mavi Atlas Sediri bitkilerinin toprak seviyesinden olması gerekenden daha yüksek şekilde budama yapıldığı, budanan kısımlarının bitkisinin yapısı gereği yeniden sürgün ve dal gelişimi ile kapanmayacağının tespit edildiği, 7 adet bitkinin budamalarının yanlış yapılarak özelliklerini kaybettiklerinin kanaatine varıldığı, Altuni Himalaya Sediri 5 adet bitkisinin 2 adedinde budama hatasından kaynaklanan zarar tespit edilmiş olup, diğer 3 bitkide budama hatasının gözlenmediği, bitkilerin normal formu ve hatalı budanan şekillerinin rapor ekindeki fotoğraflarda da gösterildiği, listede bulunan Manolya bitkisinden toplamda 6 adet görüldüğü, görülen ağaçlarda ana gövde üzerinde toprak seviyesinden belirli bir yükseklikte dalların budamasının yapıldığı ve yapılan budamanın şekil açısından olası gereken özelliğini yansıtmadığı ve tekrar eski haline gelemeyeceğinin belirlendiği, rapor ekinde de fotoğraflarla bu durumun kanıtlandığı, öte yandan Amerika Sığla Ağacı bitkisi de incelenmiş olup, bu bitkilerin uç sürgünlerinde kurumalar gözlemlendiği, bu kurumaların bakım ve besleme kaynaklı olduğu budamadan kaynaklı herhangi bir hata olmadığı kanaatine varıldığı, aynı şekilde Osmantus türü bitkilerde de sulama ve besleme yetersizliği gözlenmiş olup, budama açısından herhangi bir yanlışlık olmadığı görüşüne varıldığı, hatalı budama sonucu tekrar eski haline dönmesi mümkün olmayan, peyzaj açısından özelliklerini yitirmiş olan bitkilerin birim fiyatı ve işçilik bedelleriyle birlikte oluşan maliyetlerini gösteren özet niteliğindeki tablo ile hatalı budama sonucu zarar gören bitkilerin toplam maliyetinin 32.831,00 TL.’ndan ibaret olduğu kanaat ve görüşü açıklanmıştır.
Dava ve karşı dava yönünden tarafların iddia ve savunmaları, rapora karşı tarafların itiraz ve beyanları değerlendirilerek; bu kapsamda alacak karşı alacakla ilgili müşterek ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine” karar verildiği, karar uyarınca dosyanın bilirkişilere tevdi edilerek 05/04/2019 havale tarihli rapor düzenlendiği ve düzenlenen bu raporda sonuç olarak:20/09/2018 tarihinde yapılan Teknik İncelemedeki tespitte davaya konu olan peyzaj bitkilerinin; Budama yerlerinde oluşan yara ve kavuklarda yapmış oldukları makroskobik gözlemler neticesinde peyzaj bitkilerinde yanlış budama nedeniyle meydana gelen zararın men az 2 yıl öncesinde (30/09/2016 tarihinden önce) yapılan budamalar neticesinde oluştuğu ve toplam 32.831,00 TL’lık zararın meydana geldiği, davalı … Yöneticiliğinin defter kayıtları incelendiğinde; 30/11/2015-30/12/2015 tarih aralığında “… GRUP PERS HAKEDİŞ CARİ ÖDEMESİ” ve 31/01/2016-30/09/2016 tarih aralığında ise “… GRUP … GÜVENLİK HİZMETLERİ” açıklamaları ile … ile ilgili harcamalarını kayıt ettiği, davalı … Yöneticiliğinin defter kayıtları incelendiğinde, 11/02/2016; 22/03/2016 ve 06/05/2016 tarihlerinde Bahçevan Hizmetleri açıklamaları ile toplam 1.200,00 TL’lık gider kaydı yaptığı, …’in kök bilirkişi raporuna ek olarak ibraz edilen 2017/616 esas inceleme dosyasında …’in defter kayıtlarının suretlerinin ibraz edildiği, Site Yöneticiliği kayıtlarındaki bahçıvan harcamaları-…-… kayıtlarının karşılaştırıldığı, kayıtlarda Tucana Evleri Site Yöneticlliği- … kayıtları karşılaştırıldığı, kayıtlarda Tucana Evleri Site Ynöteciliği vekili tarafından incelemeye Bahçıvan Giderlerinin belgelerinin ibraz edileceği beyan edilmiş olup; ek bilirkişi incelemesine ibraz edilen dava dosyasında vekili tarafından ibraz edilen belgelerin tespit edilemediği, davacı …’in 2015-2016-2017 yılı defter kayıtları incelendiğinde; 18/04/2017 tarihli ilamsız takipte ödeme emrinde alacağın konusunun; 10/01/2017 kalan bakiye:43.5000,00 TL.’sı olduğu, davacı firma kayıtları incelendiğinde 18/04/2017 e 31/12/2017 tarihi itibari ile …nin davacı …’e 42.544,62 TL’sı borçlu olduğu yapılan incelemede tespit edildiği, Davacı … ile davalı … İnş. Turizm…AŞ arasında düzenlenen sözleşmenin Mali Hükümler Maddesinin 5.maddesinin 4.bendinde; 05-4 işin yürütülmesi sırasında … personelinin kasıt ve ihmali sonucu vereceği zararlar …’den kesilir, hükümlerinin yer aldığı, teknik bilirkişi incelemesinde 30/09/2016 tarihinden önce yapılan budamalar neticesinde 32.831,00 TL’lık zararın oluştuğu, …’in sözleşme gereği alacağının (42.544,62 TL-32.831,00)9.713,62 TL’sı olacağı, davalı … Yöneticiliğinin defter kayıtlarındaki 11/02/2016; 22/03/2016 ve 06/05/2016 tarihlerindeki Bahçevan Hizmetleri için toplam 1.200,00 TL’lık gider kaydının yapıldığı, Davalı … tarafından belgelerin ibrazı sonucunda dava dışı 3.kişiler tarafından Bahçıvanlık Hizmetinin verildiği tespit edilmesi durumunda ise dava dışı 3.kişinin kim kimin çalışanı olduğunun tespiti durumunda …’in Sözleşme Gereği Alacağının mahkemenin takdirinde olduğu kanaat ve görüşü açıklanmıştır.
O halde toplanan delillerden somut olayda, davacı ile davalı … İnşaat Turizm Tekstil Sanayi Ticaret A.Ş arasında danışma -yönlendirme hizmet sözleşmesinin kurulduğu, bu sözleşme kapsamında davacının Tucana Evleri Sitesinde peyzaj, temizlik ve güvenlik konusunda personel çalıştırılarak davacı tarafından hizmetin verildiği ve davacı ile davalı … arasında mutabakat mektubu ve fesih protokolü düzenlendiği anlaşılmakla, davalı … İnşaat Turizm Tekstil Sanayi Ticaret A.Ş ile danışma -yönlendirme hizmet sözleşmesi bulunması sebebiyle sözleşme kapsamında hizmetin verilmesinden kaynaklanan alacaktan sorumlu olup husumet itirazının yerinde olmadığı, tarafların ticari defterler üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda bilirkişi heyetinin 25/03/2019 tarihli ek raporunun gerekçeli denetime açık olduğundan itibar edilerek davacının vermiş olduğu hizmet sebebiyle ödenmeyen 42.544,62 TL alacağının olduğundan bu miktar yönünden davalıların yapmış oldukların itirazların iptali ile takibin devamına, davalı -karşı davacı … Yöneticiliğinin davacının edimini yerine getirirken peyzaj hizmeti sırasında hatalı budama sebebiyle ağaçların zarar gördüğünün ileri sürüldüğü, yapılan keşif, dinlenen tanıklar ve Mudanya Sulh Hukuk Mah’nin 2017/8 d.iş sayılı dosya kapsamında, davalıya ait ağaçların zarar görmesi sebebiyle davacının sorumlu olup bilirkişi heyetinin 25/03/2019 tarihli ek raporuna itibar edilerek 32.831 TL zararın olduğu ancak taleple bağlılık ilkesi gereği karşı dava dilekçesinde 10.000 TL talep edildiğinden bu miktar yönünden karşı dava talep ettiği tarihten itiibaren faiz işletilerek karşı davanın kabulune karar vermek gerekmiştir.
Öte yandan davalı- karşı davacı vekilinin her ne kadar yargılama sırasında takas beyanında bulunmuş ise de zararla ilgili karşı dava açıldığı, cevap dilekçesinde açıkça takas defi’ ne dayanılmadığından dilekçeler aşamasından sonra defii ileri sürülemeyeceğinden bu beyanına itibar edilmemiştir.
Davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebi yönünden, dava konusu alacağın sözleşme kapsamında edimlerin yerine getirilip getirilmediğine dair olup aynı ticari ilişkide zararın da varlığı sebebiyle bilirkişi incelemesi gerektirdiğinden alacağın likit olmadığı anlaşılmakla icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere,
1-Mahkememizin işbu asıl dava yönünden;
A)Davanın KISMEN KABUL-KISMEN REDDİ ile,
Davalıların, Bursa 19.İcra Müd.’nün 2017/… esas sayılı icra takip dosyasına yapmış oldukları itirazların KISMEN İPTALLERİ ile, takibin 42.544,62 TL.asıl alacak üzerinden ve bu asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek değişen oranlarda yasal faizi, icra gideri ve icra vekalet ücreti ile sınırlı olmak üzere DEVAMINA, Fazlaya ilişkin talebin reddine,
B)İİK’nun 67.maddesi gereğince icra inkar tazminatının koşullarının oluşmadığından reddine,
C)Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 2.906,22TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 532,81 TL’nin mahsubu ile bakiye 2.373,41 TL nispi karar ve ilam harcının davalı ve davalı-karşı davacıdan müşterek ve müteselsilen alınarak maliye hazinesine gelir olarak kaydına,
D)Davacı tarafından sarf edilen aşağıda dökümü yazılı 2.586,30 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre 2494, 19 TL yargılama gideri ve 532,81 TL peşin harcın davalı ve karşı davacı-davalıdan müşterek ve müteselsilen alınarak davacı -karşı davalıya verilmesine,
E-Davalı … İnş…AŞ tarafından yapılan tebliğ gideri olan 56 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre 6 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine,
F)Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT’ 13/1. maddesine göre belirlenen 5.029,91 TL vekalet ücretinin davalı ve karşı davacı-davalıdan müşterek ve müteselsilen alınarak davacı -karşı davalıya verilmesine,
G)Davalıların vekil ile temsil edildiğinden AAÜT’ 13/2. Maddesine göre belirlenen 1571,08 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
H)HMK’nın 333. Maddesi gereği yatırılan ve kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesinden itibaren ilgililere iadesine,
2-Davalı/karşı davacının açmış olduğu karşı dava yönünden;
A)Karşı davanın KABULÜ ile, 10.000,00 TL.zarara yönelik alacağın 14/06/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte karşı davalı/davacı …-Genel Hizmetler’den alınarak davalı/karşı davacıya verilmesine,
B-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 683,10TL nispi karar ve ilam harcından 171,00 TL.karşılık dava harcının mahsubu ile bakiye 512,10 TL nispi karar ve ilam harcının davacı-Karşı davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
C-Davalı-Karşı Davacı … tarafından yapılan 93,00 TL.tebligat gideri ile Mudanya Sulh Hukuk Mah.dosyasında tespit gideri olan 1.143,80 TL’nın toplamından ibaret 1.236,80 TL yargılama gideri ve 171,00 TL harcın davacı- karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine,
D)Davalı-Karşı davacının vekil ile temsil edildiğinden AAÜT’ye göre belirlenen 2.725TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı- karşı davacıya verilmesine,
E)HMK’nın 333. Maddesi gereği yatırılan ve kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesinden itibaren ilgililere iadesine,
3-Davalı/karşı davacının takas mahsup talebinin koşulları oluşmadığından reddine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 30/05/2019

Katip …
e-imza

Hakim …
e-imza

Davacı gideri ;
116,00 TL.tebligat gideri Davalı … İnş..AŞ GİDERİ:
66,50 TL.müzekkere gideri Tebligat:56 TL
253,80 TL.keşif gideri Karşı davacı … GİDERİ:
2.000,00 TL.bilirkişi ücreti gideri Tebligat:93 TL
+____________________________
2.586,30 TL toplam gider

MUDANYA SULH HUKUK Mah.dosyasında
KARŞI DAVACI … TESPİT GİDERİ:
750,00 TL.bilirkişi ücreti gideri
150,00 TL.taksi ücreti gideri
221,80 TL.keşif harcı gideri
+22,00 TL.tebligat gideri________________________
1.143,80 TL.

Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır.
Aslının aynı olduğu tasdik olunur.
Katip …
¸E-imzalıdır.