Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

…..
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2020/230 Esas
KARAR NO : 2023/172

HAKİM …..
KATİP : …..

DAVACI : …..
VEKİLİ : Av. …..
DAVALI : …..
VEKİLİ : Av……

DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 10/03/2011
KARAR TARİHİ : 07/02/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 10/02/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVACININ TALEBİ : Davacı vekili 10/03/2011 kayıt tarihli dava dilekçesinde; müvekkili şirketin davalı idare tarafından ihaleye çıkartılan Bursa Uludağ Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Deprem Güçlendirme ve Onarım İnşaatının 980.000,00 TL ihale bedeli ile aldığını, ancak müvekkili şirketin inşaat işleri devam ederken ihale kapsamına tabi olmayan ve davalı idarenin talimatı doğrultusunda bir takım ek iş ve imalatlar yaparak davalı idareye teslim ettiğini, davalı tarafından ödenmeyen iş ve imalat bedeli için Bursa 5.İcra Müdürlüğünün 2010/… Esas sayılı takip dosyasında 241.357,00 TL asıl alacak ve fer’ilerinin tahsili için ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının itirazı nedeni ile takibin durduğu, itirazın iptali ile %40 oranında tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
DAVALININ CEVABI : Davalı vekili 31/03/2011 tarihli cevap dilekçesinde; müvekkili kuruma ait İlahiyat Fakültesi Deprem Güçlendirme ve Onarım İnşaat işini 980.000,00 TL ihale bedeli ile 21.10.2003 tarihinde davacı firmaya verildiğini, davacının idarenin bilgisi ve onayı olmaksızın ihale kapsamı dışından gerçekleştirmiş olduğunu iddia ettiği birtakım imalatlara ilişkin ödeme talep ederek müvekkili hakkında icra takibi başlattığını, sebepsiz zenginleşmeden dolayı dava süresinin 1 yıl olduğunu, davada zaman aşımı süresinin geçtiğini, davanın zaman aşımı nedeniyle reddine karar verilmesini, esasa ilişkin olarak ihalenin 4734 Sayılı Kanunun 21/b maddesi gereğince pazarlık usulü ile ve anahtar teslimi götürü bedel ile davacıya verildiğini, götürü bedel söz konusu olduğundan; ek imalat ve iş bedelinin istenemeyeceğinden; müvekkili kuruma ait işlerin zorunlu olarak 4734 Sayılı İhale Kanunu kapsamında yapılması gerektiğinden; bu kapsam dışında yapılan işlerden dolayı müvekkilinden alacak talebinde bulunulamayacağından; davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

DELİLLER ve GEREKÇE: Yukarıda özetlenen davada mahkememizde yapılan muhakeme sonucunda 19/11/2013 gün ve 2011/154 E. 2013/384 K sayılı ilamla davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karar temyiz edilmekle Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 30/09/2015 gün ve 2014/311 esas sayılı ilamıyla bozulmuştur. Bozma ilamında iki ana hususa işaret edilmiştir. Bunlardan birincisi faize ilişkindir. İlamda “icra takibinde 241.357,00 TL asıl alacak ve 205.490,68 TL işlemiş faizden oluşan toplam 446.847,68 TL alacağın tahsili istenmiş, dava dilekçesinde ise, harca esas dava değeri 242.000,00 TL olarak gösterilerek bu miktarın harcı yatırılmış, harç ikmâli de yapılmamıştır. Bu durumda davanın 241.357,00 TL asıl alacak ve 634,00 TL faiz alacağı ile sınırlı olarak açıldığının kabulü gerekir. 634,00 TL’yi aşan faiz alacağı yönünden usulen açılmış bir dava bulunmamaktadır. Kaldı ki, temerrüde esas alınan 31.11.2006 tarihli yazı davacı tarafından değil, dava dışı Yazıcı İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi A.Ş. tarafından keşide edildiğinden, temerrüde esas alınamaz. Temerrüt kanıtlanamadığından işlemiş faize ilişkin istemin tümden reddi gerekir.” görüşüne yer verilmiştir.
İkinci bozma sebebi de “Davacı icra takibinde asıl alacağa dayanak olarak kendisi tarafından düzenlenen ve idarece onaylı bulunmayan hakediş raporunu ve sözleşme dışında ilave olarak yapılan imalâtlar listesini ibraz etmiştir. Hakediş raporunun iç sayfasında sözleşme dışında yapılan imalâtların cinsi, poz numaraları, miktarı, uygulama fiyatı ve tutarına ilişkin bilgiler bulunmaktadır. Bilirkişilerce yapılacak incelemelerde hesaplamanın bu belgeler dikkate alınarak yapılması, belgelerde yazılı imalât cinsi ile miktar ve fiyatların aşılmaması, belgede yazılı olmayan imalatlar için ise bir bedel hesabı yapılmaması gerekir. Diğer yandan yanlar arasındaki yapım sözleşmesi götürü bedel anahtar teslim esasıyla yapıldığından ve hakedişler pursantaj esası ile ödendiğinden bilirkişilerce hesaplama yapılırken sözleşme konusu işte % kaç oranında keşif artışı yapıldığının net olarak belirlenmesi ve artışın %10’luk kısmı sözleşme kapsamında kalacağından bu kısma ilişkin hesaplamanın sözleşme fiyatları ile %10’u aşan kısmın ise sözleşme fiyatlarını geçmemek üzere işin yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçleri ile hesaplanması gerekir. İşin yapıldığı tarihin ise her halükarda geçici kabul itibar tarihini geçemeyeceği ortadadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda yukarıda belirtilen esaslara uygun bir inceleme ve hesaplama yapılmadığından, sözü edilen raporlar hüküm tesisine elverişli bulunmamaktadır. Zira hükme esas alınan raporda, keşif artış oranı denetlenebilir şekilde net olarak ortaya konmamış, %10 keşif artışı dahilinde kalan imalâtlar sözleşme fiyatlarıyla hesaplanmamış, geçici kabul itibar tarihi 23.12.2003 olduğu halde %10’u aşan imalâtlar ise bu tarihi aşar şekilde 2004 yılı mahalli rayiçleri ile hesaplanmış, diğer yandan talep aşılarak takip dayanağı hakediş kapağı iç sayfasında yer almayan bir kısım imalâtlar için de hesaplama yapılmıştır. Bu hali ile anılan rapor eksik ve yetersiz olup hüküm tesisine elverişli bulunmamaktadır. Yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak, gerekir ise mahallinde keşif de yapılarak yukarıda belirtilen ilkelere göre denetime elverişli rapor alınmalı, davalı idarenin itirazları karşılanmalı ve sonucuna göre hükme varılmalıdır. ” şeklinde açıklanmıştır.
Üçüncü bozma sebebinde ise; “Mahkemece bozmaya uyulduğuna göre 09.05.1960 gün 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozmada belirtilen hususlar lehine olan taraf için usulü kazanılmış hak oluşturduğundan bozma uyarınca inceleme yapılması ve hüküm kurulması zorunlu hale gelmiştir. Somut uyuşmazlığımızda her ne kadar mahkeme tarafından bozmaya uyulmuş ise de bozma kapsamı doğrultusunda rapor alınıp, hüküm verilmediği anlaşılmıştır. Dairemizin ilk bozma kararında belirtildiği üzere taraflar arasında götürü bedel esasına dayalı sözleşme imzalanmış olup, davacı yüklenici tarafından sözleşme dışı iş yapıldığı iddia edildiğinden bu durumun sözleşme eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 21. ve 22. maddelerine göre değerlendirilmesi, öncelikle yapılan keşif artışının belirlenmesi, artışın %10’luk kısmının sözleşme fiyatlarıyla %10’u aşan kısmının ise serbest piyasa fiyatları ile hesaplama yapılarak iş bedelinin belirlenmesi belirtilmiş ise de, mahkemece bozmadan sonra alınan bilirkişi raporlarında bu yönteme uygun hesaplama yapılmamış, önceki bilirkişi raporunda yapılan hesaplamadan hakedişte takibe konulmayan imalâtlar çıkarılarak bulunan bedel 2003 birim fiyatlarına dönüştürülmüştür. Yapılacak iş raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak, bozma ilamında açıklanan yönteme göre keşif artış oranı belirlenip, fazla iş bedelinin saptanmasında, %10’luk kısım için sözleşme fiyatları, aşan kısım için 2003 yılı mahalli piyasa rayiçleri uygulanarak, (serbest piyasa rayiçlerinin içinde KDV’de yer aldığından mükerrerliğe sebebiyet verecek şekilde ayrıca KDV eklenmemesi) sonucuna uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak yazılı şekilde davanın kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.” şeklindedir.

Mahkememizce bozmaya uyularak yargılamaya devam edilmiştir. Bozma çerçevesinde yeni bir bilirkişi raporu alınmıştır. Yeni raporda Yargıtay bozam ilamındaki esaslar çerçevesinde değerlendirme yapılması istenmiştir.
Bozma ilamı kapsamında dosya önceki bilirkişi heyetine tevdi edilerek, bozma ilamında açıklanan yönteme göre keşif artış oranı belirlendikten sonra fazla iş bedelinin hesaplanmasında %10’luk kısım için sözleşme fiyatları, aşan kısım için 2003 yılı mahalli piyasa rayiçleri uygulanarak ve bozma ilamında açıklandığı şekilde mükerrer kdv tahsilatına meydan vermeyecek biçimde davacının talep edebileceği miktar konusunda ek rapor tanzimi talep edilmiştir.
Bilirkişi heyeti tarafından mahkememize sunulan bilirkişi raporunda özetle: Yargıtay’ın bozma ilamı doğrultusunda % 10 haricindeki işlerin toplamı KDV dahil: (763,00415.260,00440.214,00) -56.237,00-TL olduğu, yapılan hesaplamada Yargıtay’ın bozma ilamı doğrultusunda %10 dahilindeki fiyatları ile KDV hariç toplam 98.000,00-TL olduğu, yapılan hesaplamada Yargıtay’ın bozma ilamı doğrultusunda %10 dahilindeki ve 96 10 haricindeki işlerin KDV dahil toplam tutarı: (115.640,00456.237,00) -171.877,00-TL olduğu, davacının idarenin şifahi talimatıyla yapılmayan işlerin yapımından vazgeçilen imalatların 2003 yılı birim fiyatları ile toplamı: 131.164, 28-TL olduğu, müteahhidin alacağı 2003 fiyatları ile:(171.877,00-131.164,28)-40.713,00-TL olduğu mütalaa edilmiştir.
Tarafların rapora karşı itirazları kapsamında dosya önceki bilirkişi heyetine tevdi edilerek, ek rapor tanzimi talep edilmiştir.
Bilirkişi heyetinin mahkememize sunmuş olduğu ek bilirkişi raporunda özetle: Bilirkişi kök raporumuzda belirlenen % 10 dahili ve % 10 harici işlerden dolayı davacı … Yapı Elektrik İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd, Ştinin davalı Uludağ Üniversitesi Rektörlüğünden alacağı olarak belirlenen kdv dahil:40.713, 00- TL’de herhangi bir değişiklik olmadığı, davalı vekilinin itirazında belirttiği, Üniversite Yapı denetim elemanları dışındaki 3. kişilerin isteği doğrultusunda yapmış olabilecekleri karşısında 4734 sayılı Kanun kapsamında yıllarca ihale işleri alan davacının basiretli bir tüccar gibi davranmadığı itirazının değelendirilmesi, hukuki konu olduğu mütalaa edilmiştir.
Yargıtay’ın son bozma ilamına göre hazırlanan son bilirkişi raporu mahkememizce değerlendirilmiş, bozma ilamındaki esaslar çerçevesinde hazırlandığı nazara alınarak yapılan yargılama ve toplanan delillerden, davacı tarafından davalı aleyhine Bursa 5. İcra Müdürlüğü’nün 2010/… Esas sayılı dosyası icra takibi başlatıldığı, davalının icra takibine itiraz ettiği, mahkememizce aldırılan kanaat verici bilirkişi raporuna itibar edilerek % 10 dahili ve % 10 harici işlerden dolayı davacı … Yapı Elektrik İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd, Ştinin davalı Uludağ Üniversitesi Rektörlüğünden alacağı olarak belirlenen kdv dahil:40.713,00 TL olduğu anlaşıldığından davanın kısmen Kabul kısmen Reddine, takibin 40.713,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, bozma çerçevesinde asıl alacak yönünden faiz talebi haksız olduğundan faize ve fazlaya ilişkin taleplerin Reddine, alacağın yargılamayı gerektirdiği gözetilerek davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere,
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile Bursa 5. İcra Dairesinin 2010/… sayılı takip dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan İTİRAZIN KISMEN İPTALİNE, takibin 40.713,00 TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin taleplerin REDDİNE,
2-Alacağın yargılamayı gerektirdiği gözetilerek davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 2.781,11 TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 1.359,50 TL’nin mahsubu ile bakiye 1.421,61 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
4-Davacı tarafından bozmadan önce yapılan; 3.810,60 TL yargılama gideri ile bozmadan sonra yapılan; bilirkişi gideri 1.800,00 TL, posta ve tebligat gideri 97,50 TL olmak üzere toplam 5.708,10 TL yargılama giderinden 960,31 TL yargılama gideri ve 1.359,50 TL peşin harç olmak üzere toplam 2.319,81 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6-Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT’ye göre belirlenen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT’ye göre belirlenen31.180,18 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-HMK’nın 333. Maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine,

Dair, tarafların yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde mahkememize iletilecek bir dilekçe ile Yargıtay yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 07/02/2023

Katip …..
¸e-imzalıdır.

Hakim …..
¸e-imzalıdır.

Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır.
Aslının aynı olduğu tasdik olunur.
Katip 146195
¸E-imzalıdır.