Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. BAKIRKÖY 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/177
KARAR NO : 2021/207

DAVA : Markanın Hükümsüzlüğü, Tecavüz ve Haksız Rekabetin Tespiti,
Men ve Ref’i, Maddi ve Manevi Tazminat ile Unvan Terkini
DAVA TARİHİ : 04/09/2019
KARAR TARİHİ : 12/11/2021
KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 08/12/2021

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İtibarının Kaybı Nedeniyle Tazminat İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin diş hekimi olup … markasını 2009 yılında … no ile 44.sınıftaki tıbbi hizmetler sınıfında tescil ettirdiğini, davalı firmanın müvekkilinin … markasına ayniyet derecesinde benzeyen … ibaresi için …no ile marka başvurusu yapıldığını, müvekkilinin itirazı üzerine bu başvurunun tıbbi hizmetler bakımından reddedildiğini, bunun üzerine davalı firmanın YİDK iptal davası açtığını ve taraf markalarının benzer olmasından dolayı davanın müvekkili lehine reddedildiğini, buna rağmen ortakları aynı olan davalı firmaların müvekkilinin ayniyet derecesinde benzer markayı kullanmak suretiyle müvekkilinin marka haklarını ihlal etmeye devam ettiğini, davalıların daha sonra … ibaresini ticaret unvanının kılavuz unsuru ve alan adı olarak tescil ettirdiğini, davalıların özellikle sosyal medya üzerindeki ilanları dolayısıyla pekçok müşterinin iki marka altındaki işletme/hastaneleri karıştırdığını, müvekkilinin hem imajı ve itibarının sarsıldığını, hem de müşteri kaybederek zarara uğradığını belirterek davalı firmalar adına tescilli www…com.tr alan adının ve davalıya ait ve esas unsuru … olan markaların tamamının tüm sınıflar bakımından hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, yine davalılar ve şubeleri adına tescilli ticaret unvanlarından … veya benzeri ibarelerin ticaret sicilinden iptal ve terkinine, markaya tecavüz edildiğinin ve haksız rekabet yaratıldığının tespiti, men’i ve ref’ine, belirsiz olan tazminat alacaklarının bilirkişi incelemesi sonucu hesaplanmak suretiyle ve ileride artırılmak üzere müvekkili lehine şimdilik asgari 10.000,00 TL maddi 100.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesine, tecavüzün tespit edildiği en eski tarihten başlayarak bankaların uyguladığı en yüksek reeskont faiziyle beraber 2 ve 3 nolu davalılardan ayrı ayrı tazminine, verilecek hükmün masrafı davalıya ait olmak üzere yurt içinde yayın yapan tiraji en yüksek üç gazeteden birinde ilanına, yargılama giderleri, sair masraflar ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP : Davalılar vekili cevap dilekçesi ile, müvekkillerinden … San. Ltd. Şti’nin davacı firmadan çok daha önce, …. olarak 2005 yılında kurulduğunu, diğer müvekkili … Medikal Tur. Ve Rekl. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 2013 yılında kurulduğunu ve akabinde 2014 yılında diğer müvekkili … San. Tic. Ltd. Şti.’nin de kurulmuş olup, müvekkillerinin “…” olarak markalaştığını, dava konusu müvekkili markaları ile davacı markasının benzer olmadığını, marka karşılaştırmasında sektöre özgü olan ve kimsenin tekeline bırakılamaz olan “…” ibaresi karşılaştırmada dikkate alınamayacağını, benzerlik olarak değerlendirilemeyeceğini, müvekkilinin YİDK kararının iptali davasında verilen kararın marka benzerliği iddiası bakımından kesin hüküm olmadığını, uyuşmazlıkta dikkate alınamayacağını, müvekkilinin kullanımının hukuka uygun olup markaya tecavüz veya haksız rekabet oluşturmadığını, davacının uzun süre sessiz kalma nedeniyle hak kaybına uğradığını, davacının uzun süre sessiz kalması nedeniyle dava konusu markalarına yatırım yaptığını, bu markalarla büyük emek ve maliyetler harcanan diş hastanelerini hizmete soktuğunu ve tanıttığını, bu aşamadan sonra davacının işbu davayı açmasının açıkça dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu, müvekkilinin kullanımının hukuka uygun olmakla, müvekkilinin tazminat sorumluluğunun bulunmadığını, davacının tazminat için gerekli olan kusur, zarar ve illiyet bağını ispat edemediğini, davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKÇE :
Ankara … Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin … esas, … karar sayılı dosyası, Ticaret Sicil Kayıtları ve Türk Patent ve Marka Kurumu’ndan davacı ve davalı adına başvuru konusu marka tescil belgesi celp olunmuş, davalı tanıkları dinlenilmiştir.
Tanık … duruşmadaki beyanında; “Mali müşavir olarak görev yaptığını, davalı firmalara 3 yıldan beri danışmanlık yaptığını, bu 3 yıldır davalı firmaların tüm resmi yazışmalarını ve evraklarını takip ettiğini; davalı firmaların müşteri kitlesinin genellikle eğitim ve gelir seviyesi yüksek gruptan olduğunu, özellikle internet üzerinden gerekli araştırmayı yapıp yorumları okuyarak firmalara başvurduklarını, bu nedenle bilinçli olduklarını, davalı firmalara hizmet verdiği süre içerisinde davacı firması yada markası ile herhangi bir karışıklık yaşandığına ilişkin gözlemi ya da bilgisinin olmadığını, ayrıca davalı firmaların piyasada bilinirliğinin yüksek olduğunu, franchisng anlamında teklifler geldiğini ” beyan etmiştir.
Tanık … duruşmadaki beyanında; “… şirketinin genel koordinatorü olduğunu, 2013 yılından beri söz konusu görevde çalıştığını, bütün şubelerin kordinatörü olduğu ve tüm idari personelin yönetiminden sorumlu olduğu için her türlü başvuru ve şikayetten haberinin olduğunu, taraflar arasında açılan ilk davaya kadar kendisinin davacıdan ve onun markasından haberi olmadığını, zira piyasada davacı markası ile davalı markasını yada unvanının karıştırıldığına hiç şahit olmadığını, davalı firmanın hedef kitlesinin gelir ve eğitim olarak üst sekment bir grup olduğunu, dolayısıyla bilinçli olduklarını, davalı firmanın unvan ve markasını başka bir marka ile karıştırmayacaklarını, ayrıca koordinatörlüğünü yürüttüğü firmanın sektörde oldukça tanınmış ve bilinen bir yerde olduğunu, yönetimlerince franchiseng gibi tekliflerde geldiğini” beyan etmiştir.
Dosya davalılara ait markaların davacı markasına benzerlik, iltibas ve kötüniyetli tescil sebepleriyle hükümsüzlük ve tecavüz koşullarının oluşup oluşmadığı, davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğrayıp uğramadığı, tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı, maddi tazminat koşulları oluştuysa miktarı hususlarında rapor tanzim etmek üzere bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir.
Bilirkişiler 12/07/2021 tarihli ayrıntılı ve gerekçeli raporlarında; “Davacının … no ile 44 sınıfta “tıbbi hizmetler” için tescilli markasının … markası olduğunu, davacının … no ile 44. sınıfta “tıbbi hizmetler” için tescilli … markası ile davalı adına 44. Sınıftaki hizmetler için … no ile tescilli ,… tescil nolu … tescil nolu …tescil nolu ,… tescil nolu, …. no ile tescili her iki taraf markalarının ŞEKİL unsurunun birbirinden çok farklı olduğunu, her iki faraf markasının esas unsurunda yer alan kelime unsurlarındaki …. ve … ibarelerindeki … ibaresinin kimsenin tekeline verilemeyecek bir unsur olduğunu, dişçilik sektöründe herkes tarafından kullanıldığını, bu nedenle diğer bileşenleri ile birlikte değerlendirilme yapılmasının gerektiğini, … ve … ibarelerinin arasında yazılış değil ve fakat telaffuzda fonetik benzerlik olsa da, tarafların markalarında yer alan şekil unsurundaki farklılığın davalı markasını, davacının markasından uzaklaştırdığını, kelime unsurundaki farklılığın da bu uzaklaştırmaya etkisinin olduğunu, bu nedenle markaların benzer olmadığını, davacının … no ile 44 sınıfta “tıbbi hizmetler” için tescilli .. markası ile davalı adına 44. Sınıftaki hizmetler için … no ile tescil edilmiş olan Ve … no ile tescil edilmiş olan … markalarının elime ve şekil unsurundan oluştuğunu, üst tarafta …. renklerden oluşan …. yanyana olduğu … bir çizginin olduğunu, şeklin altında … renkte ” … yazısının olduğunu, … ibaresindeki “…” harfinin üstüne gelecek şekilde renk çizgisinin ortasında … şeklinde … görüntüsünün olduğunu, bütünsel bakış açısı ile şekil ve … ibaresinin ve üstte … rengindeki … şeklinin bir bütün olarak markanın esas unsuru olduğunu, … veya … olarak okunduğunu, … ibaresinin anlamsız olduğunu, taraf markaları karşılaştırıldığında; davalı markasındaki şekil unsurunun ayırt edici nitelinin olmadığnı, dişçilik hizmetini nitelediğini, görsel olarak dikkat çekici olmadığını, her iki taraf markasının esas unsurunda yer alan kelime unsurlarındaki … ve … ibarelerindeki … ibaresinin kimsenin tekeline verilemeyecek bir unsur olduğunu, dişçilik sektöründe herkes tarafından kullanıldığını, bu nedenle diğer bileşenleri ile birlikte değerlendirilme yapılmasının gerektiğini, … ve … ibarelerinin arasında yazılış değil ve fakat telaffuzda fonetik benzerliğin olduğunu, tarafların markalarında yer alan şekil unsurundaki farklılığın markalar arasındaki fonetik benzerliği uzaklaştırmaya yeter bir fark olmadığını, bu nedenle markaların benzer olduğunu, tarafların tescil kapsamlarında yer alan 44, Sınıftaki hizmetlerin orta düzeydeki tüketicilere hitap eden hizmetler olduğunu, davacının markasının 44. Sınıfta yer alan “Tıbbi Hizmetler” için tescilli olduğunu, davalının markasının kapsamında yer alan 44. Sınıftaki hizmetlerin ise “Tıbbi hizmetler. Güzellik bakımı hizmetleri. Veterinerlik ve hayvan üretme, besicilik, nalbantlık ile ilgili hizmetler. Tarım, bahçecilik ve ormancılıkla ile ilgili hizmetler. İşyeri ve personel sağlığı ile ilgili danışmanlık hizmetleri.” olduğu, tescil kapsamları göz önüne alındığında, davalının tescil kapsamında yer alan tıbbi hizmetlerde sözkonusu markasını kullanması halinde markalar arasında benzerlik olduğu tespitleri de gözönüne alınarak orta düzeyde tüketici nezdinde iltibasa neden olacağını, davalı markasının 44. Sınıftaki tescil kapsamında yer alan “Tıbbi Hizmetler” açısından kısmen hükümsüz kılınması için koşulların mevcut olduğunu, SMK 155. Maddesi de gözönünde tutularak, davalının adına 44. Sınıftaki hizmetler için … ve … no ile tescil edilmiş olan markalarının “Tıbbi Hizmetler”de kullanması halinde davacının … no ile tescilli markasından kaynaklanan haklara tecavüz koşullarının mevcut olduğunu, davalının sözkonusu marka başvurularını kötüniyetli olarak yaptığına dair somut bir veri bulunmadığından , başvuruların kötüniyetli olarak yapılmadığına dair kanaatlerinin oluştuğunu, davalı adına tescil edilmiş ve hükümsüzlüğü talep edilmiş olan markaların tescil tarihleri ile dava tarihi arasında 5 yıllık sürenin geçmemiş olması nedeni ile uzun süre sessiz kalma yolu ile hükümsüzlük davası açılmasına ilişkin davacının hak kaybına yol açacak koşulların mevcut olmadığını, davalılardan …’nin …sicil no ile 13/05/2013 tarihinde ünvanının tescil ve ilan edildiğini, …’nin şirketin … sicil no ile 12/02/2014 tarihinde ünvanının tescil ve ilan edildiğini, bu şirketlerin kuruluşundan itibaren … ibareli markaları fasılasız kullandığını, işbu davanın ise 04/09/2019 tarihinde açıldığını, aradan 5 yıldan fazla sürenin geçmiş olması nedeniyle ticaret ünvanının terkini talepleri açısından davacının uzun süre sessiz kalması nedeniyle davalının ticaret unvanının terkinini talep etme hakkını yitirdiğini, ticaret ünvanının terkini talep edilen diğer şirketlerin de bu iki ana şirketin şubesi olduğunu, şube olarak sicile tescil edildiklerini, dolayısıyla yukarıda yer alan ticaret ünvanlarının şubeler açısından da unvan kullanımı açısından müktesep hakka sahip olduğunu, sözkonusu şube ticaret unvanlarının terkininin talep edilmesinin mümkün olmayacağı ve hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olacağını ,davalının … ibareli tescilli markalarının olduğunu, tescilli ticaret ünvanı sahibi olduğunu, dolayısıyla markasının ayırt edici unsurunu ve tescilli ticaret ünvanının klavuz unsurunu ihtiva eden www…..com tr alan adını olarak kullanması davalının meşru ve doğal bir hakkı olduğunu, Sadece https://www…..com.tr/…subesi linkinde davalıya ait markaya benzer kullanıma ilişkin görselin mevcut olduğunu, davalılardan …’ e ait incelenen ticari defterlerin, sahipleri tehine delil vasfına haiz olduğunu, davalılardan …’ e ait incelenen ticari defterlerin, sahipleri lehine delil vasfına haiz olduğunu, davalılardan … ‘na ait incelenen 2014-2016-2017-2018 yıllarına ait ticari defterlerin, sahipleri lehine delil vasfına haiz olduğunu, 2015 yılı yevmiye defterinin kapanış tasdikinin süresinde yapılmadığını, bu nedenle kati delil olma vasfına haiz olmadığını, davalı … San. Ltd.Şti.’ nin, ticari belgeleri üzerinde yapılan incelemeler de, dava konusu markaya yönelik kullanımının tespit edilmediğini, ancak Sayın Mahkeme tarafından, davalı tarafını, davacı markasına yönelik hak ihlali kararı verilmesi halinde, davacı tarafın maddi tazminat talebine yönelik olarak, kullandığı seçimlik hakkı dikkate alınarak, davalı tarafın, dava tarihinden önceki 5 yıllık süre içerisinde mali tablolarında görünen faaliyet karı üzerinden yapılan hesaba göre, davalı tarafın Faaliyet Karına, marka etkisinin 4.509,12 TL’ sı olarak hesap edildiğini, davalı …’nin, dava konusu markanın kullanıldığı hizmetlerden, 12.02.2014 kuruluş tarihinden, 04.09.2019 dava tarihine kadar olan süre içerisinde, mali tablolarına göre 4.718.180,90 TL. sı Faaliyet Kari elde ettiğini, davacı tarafın maddi tazminat talebine yönelik olarak, kullandığı seçimlik hakkı dikkate alınarak, davalı tarafın, mali tablolarında görünen faaliyet karı üzerinden yapılan hesaba göre, markanın Faaliyet Karına olan etkisinin 707.727,14 TL. sı olarak hesap edildiğini, davalı …’nin, mali tabloları üzerinde yapılan incelemeler de, dava konusu markanın kullanıldığı diş sağlığı hizmetlerinden zarar ettiğini, ancak mahkeme tarafından, davalı tarafın mali tablolarında görülen Faaliyet Karı üzerinden hesaplama yapılmasının talep edilmesi halinde, davalı tarafın mali tablolarında beyan edilen Faaliyet Karı üzerinden, davacı tarafın maddi tazminat talebine yönelik olarak, kullandığı seçimlik hakkı dikkate alınarak, davalı tarafın, 2014 yılından başlayarak, dava tarihine kadar olan dönem içerisinde, mali tablolarında görünen faaliyet karı üzerinden yapılan hesaba göre, davalı tarafın Faaliyet Karına, marka etkisinin 13.539,60 TL. si olarak hesap edildiğini, davacı tarafin, maddi tazminat talebinin Borçlar Kanununun 50. ve 51. Maddelerine göre belirlenmesi hususunun mahkemenin takdirinde olduğunu, Manevi Tazminatın takdiri ve miktarının tespitinin mahkemeye ait olduğu” hususlarını tespit ve rapor etmişlerdir.
Davacı vekili 07/09/2021 tarihli dilekçesi ile; bilirkişi raporunda benzer ve farklı olduğu yorumlanan davalı markalarındaki esas unsurun aynı olduğunu, istinaf mahkemesinin markaların benzerliği ile ilgili tespit ve kararına bilirkişi raporunda değinilmediğini, Türk Patent, mahkeme ve istinaf kararları da dikkate alınarak dava ve taleplerinin kabulüne karar verilmesini aksi halde yeni inceleme yaptırılmasını talep etmiştir.
Davalılar vekili 26/08/2021 tarihli dilekçesi ile; bilirkişi mali incelemesinin hatalı olup net kazancı değil, daha yüksek bir rakamı hataen bildirdiğini, net kazancı ifade eden Dönem Net Karı dikkate alındığında bu şirket yönünden yapılacak hesabın sadece 14.729,184-TL olduğunun anlaşıldığını, … tescil numaralı marka ve … tescil numaralı markalarının davacı markası ile benzer olduğu ve bu markalar yönünden hükümsüzlük şartlarının oluştuğunu, bu talep bakımından sessiz kalma yoluyla hak kaybının söz konusu olmadığı yönündeki görüşlerine itiraz ettiklerini, müvekkilinin web sitesi içinde “…” şube tabelasının görselinin yer aldığı link bakımından da marka ihlali yönündeki tespitin de yerinde olmadığını, bu nedenle lehe yönlerden mevcut raporun dikkate alınarak ve rapora kısmi itirazlarının da dikkate alınarak hüküm kurulmasına, taleplerinin kabul edilmediği takdirde sadece mali bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili 10/11/2021 tarihli dilekçesi ile, son bilirkişi raporunda tespit edilen maddi tazminat tutarı üzerinden davasını artırarak, harcını tamamlandığı anlaşılmıştır.
GEREKÇE;
Dava; davalılara ait markaların davacı markasına benzerlik, iltibas ve kötüniyetli tescil sebepleriyle hükümsüzlüğü, davalının, davacıya ait markasından doğan haklarına tecavüz ve haksız rekabetinin tespiti, men ve ref’i ile tazminat talebine yöneliktir.
Davalı tarafa ait markaların hükümsüzlüğü talebi ve davacının markasından doğan haklara tecavüzün tespiti ile ref ve men’i talepleri yönünden mahkememizce değerlendirilmesi gereken hususlar markalar arasındaki benzerlik, karıştırma ihtimali, önceye dayalı hak sahipliği ve sessiz kalma yolu ile hak kaybı iddialarıdır.
SMK’nun tecavüz halini düzenleyen 7/1 maddesi de hükümsüzlüğü düzenleyen 25.maddesi de aynı Kanunun 6/1 maddesi ile birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre; “tescil başvurusu yapılan bir markanın tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.
Karıştırılma ihtimali ortalama tüketicilerin her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Eğer mal veya hizmetin aynı işletmeden ileri geldiği yönünde bir algılama ortaya çıkıyor, yani bir işletmeye ait mal veya hizmet başka bir işletmeye ait mal veya hizmet ile karıştırılıyor ve bu nedenle satın alınıyor ise doğrudan karıştırma ihtimali; eğer mal veya hizmetin markası birbirinden ayırd ediliyor ancak bunların aynı işletmenin markaları olduğu ya da bu mal veya hizmetin aralarında ekonomik bağlantı bulunan işletmelerden geldiği biçiminde bir algılama oluşuyor ise bu halde de dolaylı karıştırma ihtimalinden söz edilecektir. SMK’nun 7/1-b md’sine göre ise, marka sahibi “tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerde aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tkescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılmasını engelleyebilir ve bu durum aynı zamanda marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilmektedir.”
Somut olayda karıştırma ve ilişkilendirilme hususu değerlendirilirken markalar arasında sınıfsal, görsel, işitsel ve anlamsal benzerlikler bütüncül bir şeklide ele alınmalıdır. Mahkememiz hukuki taktir alanındaki söz konusu hususlarda bilirkişi raporu ile bağlı değildir.
Mahkememizce yapılan değerlendirmede taraf markaları ve fiili kullanımları arasında “Tıbbi Hizmetler” emtia ve hizmet grubunda sınıfsal benzerliğin bulunduğu açıktır. Söz konusu sınıf bakımından tüketici kitlesinin özel bir bilgi ve dikkat seviyesine sahip olmadığı, hizmeti satın alırken ortalama bir dikkat ve araştırma düzeyine sahip olduğu, bu itibarla tıbbi hizmetler yönünden değerlendirmeye alınması gereken tüketici kitlesinin ortalama tüketici kitlesi olduğu kabul edilmiştir. (Aynı yönde-genelde tıbbi hizmetlerin, özelde diş tedavisi kliniklerinin hitap ettiği tüketici kitlesini ortalama tüketici olarak kabul eden yerel mahkeme kararlarını onayan Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2019/3832 E. 2020/2211 K.; 2014/3379 E., 2014/9763 K.; 2008/10889 E., 2010/5841 K.sayılı içtihatları)
Taraf markalarının sınıfları arasında ayniyet bulunması dolayısıyla kıyaslamaya tabi diğer unsurları arasında ciddi farklılıkların bulunması gereklidir.
Davacı markası … zemin üzerinde … harf karakterleri ile “…” kelime unsurları ile … renkli … şekli içerisine konumlandırılmış dış hatları … ve içi … simgesinin yer aldığı; markanın asli ve ayırdedici unsurunun “….” kelimesi olduğu ve ön planda büyük harflerle yazıldığı gözlemlenmiştir. Hükümsüzlüğe ve tecavüz iddialarına konu davalı markaları ise asli unsur olarak “…” kelime unsurunu ihtiva etmekte, bu kelime unsurunun yanında yer alan “…” “…” “…” “…” “…” “…” ve “…” gibi kelimelerin ayırdediciliği düşük, yer ve sektör belirleyen tali unsurlar olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Söz konusu markalarda yer alan ortada konumlandırılmış ve göreceli küçük boyutlardaki … içerisinde … figürünün davacı markasında bulunan … içerisindeki … figürüne benzemekle birlikte konum ve boyut olarak geri planda kaldığı, kelime unsurlarının üzerinde yer alan …. ve …. şeklinin ise ortalama tüketici nezdinde kelime unsurunun, şekil unsurundan önce algılanıp yine şekil unsurundan daha fazla akılda kalacağı hususu dikkate alındığında, taraf markalarını birbirinden ayırdedilmesine yarayacak düzeyle bir özgünlük, orijinallik ve dikkat çekicilik içermediği, bu hali ile davacı markası ile davalı markaları ile fiili kullanımları arasında tüketici nezdinde karıştırma ve ilişkilendirme ihtimalinin bulunduğu hukuki kanaatine ulaşılmıştır.
Bu noktada yukarıda tespit olunan ve mahkememizin hukuki taktir alanında kalan hususlarda ..,…,…,…,… tescil numaralı markalar yönünden bilirkişi raporunda yer alan görüşlere iştirak edilmemiştir.
Nitekim Ankara Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesi’nin ….-… E-K.sayılı ilamı ile benzer hususlara vurgu yapmıştır. “…” ibareli başvuru ile redde mesnet “….” ibareli marka arasında, başvuru kapsamından çıkarılan tıbbi hizmetler yönünden 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında ortalama alıcılar nezdinde görsel ve işitsel olarak bıraktıkları genel izlenim itibariyle ilişkilendirilme ihtimalini de içerecek şekilde iltibas tehlikesinin bulunduğu, zira dava konusu başvurunun asli unsurunu oluşturan “…” ibaresi ile redde mesnet markanın asli unsuru olan “…” ibaresi arasında yalnızca bir harften kaynaklanan bir farklılık olduğu, “…” ibaresinin diş hekimliği hizmetleri yönünden zayıf bir ibare olduğu kabul edilse dahi bu ibare dışında markalarda yer alan ibarelerin de benzer bulundukları, taraf markalarında yer alan diğer unsurların ise ayırt ediciliklerinin bulunmadığı, buna göre başvuruya yeterli ayırt ediciliğin katılmadığı, taraf şirketlerin farklı semtlerde faaliyet göstermelerinin de varılan sonucu değiştirmeyeceği anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine dair hüküm kurmak gerekmiştir.”
Davalı yan her ne kadar önceye dayalı kullanım ve hak iddiasında bulunmuşsa da davalı yana ait en eski kullanımın söz konusu markalara ilişkin 18/11/2014 tarihli lisans sözleşmesi olduğu, … kelimesini ihtiva eden en eski ticaret sicil kaydının 13/05/2013 tarihinde yapıldığı, www…..com.tr alan adının 16/04/2013 tarihinde oluşturulduğu ve tüm bu tarihlerin davacı markasının tescil ve koruma tarihinden (04/09/2009) sonra olduğu, bu itibarla davalı yanın iddialarını ispatlayamadığı anlaşılmıştır.
Sessiz kalma yolu ile hak kaybı iddiaları yönünden ise;
SMK 25/6 maddesine göre: “Marka sahibi, sonraki tarihli bir markanın kullanıldığını bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde bu duruma birbirini izleyen beş yıl boyunca sessiz kalmışsa, sonraki tarihli marka tescili kötüniyetli olmadıkça, markasını hükümsüzlük gerekçesi olarak ileri süremez.”
Söz konusu düzenleme her ne kadar hükümsüzlük davaları yönünden yapılmışsa da Yargıtay uygulamalarına göre tecavüz iddiaları yönünden de sessiz kalma yolu ile hak kaybının olacağı kabul edilmektedir.
Somut olayda davalı yanın marka tescil tarihleri itibariyle dava tarihine kadar 5 yıllık sürenin dolmadığı, tecavüz davası yönünden ise, davalı tarafın markalarını 2014 yılından itibaren kullandığı, davacının ise 23/02/2017 tarihli ihtarnamesi ile davalı yanın markasal kullanımlarına rıza göstermediğini bildirdiği, ihtarname keşide etmenin sessiz kalınmadığı hususu yönünden yeterli olduğu yönünde Yargıtay uygulamaları nazara alındığında (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 15/10/2009 tarih, 2008/5631 E., 2009/10631 K) davacı yanın sessiz kalma yolu ile hak kaybının mevcut olmadığı anlaşılmıştır.
6102 Sayılı TTKnın 54. Maddesi ile, haksız rekabete ilişkin bu kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır. TTK’nun 55. Maddesinin 4. fıkrasında ise, iyi niyetle bağdaşmayan, haksız rekabete ilişkin eylemlere örnek olarak, başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak gösterilmiş ve haksız rekabet halleri hüküm altına alınmıştır. Davalılar … San. Tic. Ltd. Şti., … San. Tic. Ltd. Şti’nin marka tecavüzü oluşturan haksız fiillerinin aynı zamanda haksız rekabet oluşturduğu anlaşıldığından haksız rekabetin tespiti talebinin kabulüne karar verilmiştir.
SMK’nun 7/3-e md’sine göre “işaretin(markanın) ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması” marka hakkına tecavüz hallerinden biridir ve marka hakkı sahibine bu fiillerin önlenmesini (terkinini) isteme hakkı doğurur. Somut olayda, davacı markası ile karıştırma ihtimali bulunacak derecede benzer ibarenin davalıya ait ticaret unvanında esas unsur olarak yer aldığı, bu hali ile tecavüz oluşturduğu ve terkin koşullarının bulunduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce kabul edilen markadan doğan haklara tecavüz yönünden, fiili olarak markasal kullanımları bulunan davalılar … … San. Tic. Ltd. Şti., … Med. Tur. ve Reklam San. Tic. Ltd. Şti yönünden davacı yan SMK’nun 151/2-b maddesinde belirtilen “Sınai Mülkiyet Hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç”a göre hesaplama yapılmasını talep etmiştir. Söz konusu maddenin gerekçe metnine göre: “Maddede yoksun kalınan kazanç ve bu kazancın nasıl hesaplanacağı düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen hesaplama metotları arasına, önceki düzenlemelerde yer alan “hakkın kullanılması ile” ibareleri alınmamıştır. Önceki düzenlemede, tecavüz suretiyle yapılan satışlardan elde edilen kazanca, markanın katkısı oranında tazminata hükmedilmekte ve bu durum, oldukça düşük tazminatlara hükmedilmesine yol açmaktaydı. Türk Ticaret Kanununun haksız rekabete ilişkin hükümlerinin, tecavüz edilerek elde edilen net kazancın hak sahibine verilmesini sağlayacak şekilde düzenleme getirmesi nedeniyle uygulamada sınai mülkiyet hakkı sahipleri, sınai mülkiyet hakkı koruması yerine haksız rekabet korumasını tercih etmekteydi. “Hakkın kullanılması ile” ibaresine metinde yer verilmeyerek hüküm, Türk Ticaret Kanunu ile uyumlu şekilde düzenlenmiş, metinden “tecavüz suretiyle elde edilen gelire sadece sınai mülkiyet hakkının sağladığı katkı” anlamının çıkmaması gerektiği düşünülmüş, ayrıca AB direktifinde de “hakkın kullanılması ile” ibaresine karşılık gelecek ifade bulunmadığı gözetilerek anılan ibarelere fıkrada yer verilmemiştir. Yapılan düzenleme ile davalıların davaların ve tazminat sorumluluğunun daha etkin hale getirilmesi amaçlanmıştır. Yine fıkranın (c) bendine göre yapılacak hesaplama sonucu hükmedilecek tazminatta dikkate alınacak kazancın “net kazanç” yani “kâr” olduğu vurgulanmıştır.” denilmek suretiyle markanın satışlara muhtemel etkisi dolayısıyla elde edilen net kârdan indirim yapılmaksızın maddi tazminata hükmetmek gerekmektedir.
Davaya konu olayda davalılardan … … San. Tic. Ltd. Şti.’nin tecavüze konu dönemdeki net kârı 4.718.180,90 TL; diğer davalı … Med. Tur. ve Reklam San. Tic. Ltd. Şti’nin tecavüze konu dönemdeki net kârı 90.264,00 TL olarak tespit olunmuş, ancak taleple bağlılık ilkesi gereği, davacı yanın harcını yatırdığı kısım yönünden, … … San. Tic. Ltd. Şti.yönünden 707.727,14 TL; davalı … Med. Tur. ve Reklam San. Tic. Ltd. Şti yönünden 13.539,60 TL maddi tazminata hükmetmek gerekmiştir.
İhlal edilen hakkın boyutu, kusurun derecesi ve tarafların mali durumları nazara alınarak davalı … … San. Tic. Ltd. Şti. için 20.000,00 TL, davalı … Med. Tur. ve Reklam San. Tic. Ltd. Şti için 10.000,00 TL manevi tazminatın yeterli ve dengeleyici olacağı kanaatine ulaşılmıştır.
Tüm bu yapılan açıklamalar ışığında davacının davasının kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile;
-..,..,…,…,…,…,.. tescil numaralı markaların hükümsüzlüğüne, karar kesinleştiğinde sicilden terkinine,
-Davalılar … San. Tic. Ltd. Şti., … San. Tic. Ltd. Şti’nin, davacı yana ait … tescil numaralı markadan doğan haklarına tecavüzlerinin ve haksız rekabetinin tespiti ile bu tecavüzün ve haksız rekabetin men ve ref’ine;
-…,
-… Şubesi,
-… Şubesi,
-… Şubesi,
-…
-… Şubesi,
-… Şubesi ticaret unvanlarından “…” kelimesinin ticaret sicilinden terkinine,
-www…..com.tr alan adının iptal ve terkinine,
-707.727,14 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminatın 18/11/2014 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalı … San. Tic. Ltd. Şti’den alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine,
-13.539,60 TL maddi, 10.000,00 TL manevi tazminatın 18/11/2014 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalı …. San. Tic. Ltd. Şti’den alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine,
-Hüküm özetinin masrafı davalı yanca karşılanmak suretiyle ulusal çapta yayın yapan tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde ilanına,
2-Alınması gereken 51.319,03 TL ilam harcından, peşin alınan 1.878,53 TL harç ve 12.147,00 TL ıslah harcının mahsubu ile bakiye 37.295,50 TL harçtan, 36.126,95 TL’sinin … San. Tic. Ltd. Şti’den; 1.168,55 TL’sinin … San. Tic. Ltd. Şti’den alınarak hazineye irad kaydına,
3-Davacı kendisini vekille temsil ettirmekle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen hükümsüzlük talebi yönünden 5.900,00 TL vekalet ücretinin, davalı … San. Ltd. Şti.’den alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirmekle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre markadan doğan haklarına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti talebi yönünden 5.900,00 TL vekalet ücretinin, davalılar … San. Tic. Ltd. Şti ve … San. Tic. Ltd. Şti’den alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirmekle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden 52.436,36 TL vekalet ücretinin, davalı … … San. Tic. Ltd. Şti’den alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı kendisini vekille temsil ettirmekle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen manevi tazminat talebi yönünden 5.900,00 TL vekalet ücretinin, davalı … … San. Tic. Ltd. Şti’den alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı kendisini vekille temsil ettirmekle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden 5.900,00 TL vekalet ücretinin, davalı … … San. Tic. Ltd. Şti’den alınarak davacıya verilmesine,
8-Davacı kendisini vekille temsil ettirmekle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen manevi tazminat talebi yönünden 5.900,00 TL vekalet ücretinin, davalı … … San. Tic. Ltd. Şti’den alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalı … … San. Tic. Ltd. Şti kendisini vekille temsil ettirmekle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, ret edilen manevi tazminat talebi yönünden 5.900,00 TL vekalet ücretinin, davacıdan alınarak davalı … … San. Tic. Ltd. Şti’ye verilmesine,
10-Davalı … … San. Tic. Ltd. Şti kendisini vekille temsil ettirmekle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, ret edilen manevi tazminat talebi yönünden 5.900,00 TL vekalet ücretinin, davacıdan alınarak davalı … … San. Tic. Ltd. Şti’ye verilmesine,
11-Davacı tarafından yapılan 3.000,00 TL bilirkişi ücreti, 274,20 TL posta/tebligat masrafı olmak üzere toplam 3.274,20 TL yargılama giderinin, davanın kabul/red oranına göre 2.995,13 TL’sinin, davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
12-Davacı tarafından yatırılan 1.878,53 TL peşin harç, 44,40 TL başvurma harcı ve 12.147,00 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 14.069,93 TL harç giderinden, 74,10 TL.’sinin davalı … San.Ltd.Şti’den, 431,13 TL.’sinin davalılardan … … San.Tic.Ltd.Şti’den, 13.564,70 TL.’sinin … … San. Tic. Ltd. Şti’den alınarak davacıya verilmesine,
13-Karar kesinleştiğinde kalan gider avansının yatıran tarafa iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde mahkememize verilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliyesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 12/11/2021

Katip …
¸

Hakim …
¸