Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2019/721 Esas
KARAR NO : 2023/796

DAVA : Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 14/01/2013
KARAR TARİHİ : 19/07/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 20/07/2023

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 14.01.2013 tarihli dava dilekçesinde, müvekkilinin davalı ile 23.03.2009 tarihli … no’lu ve 25.05.2010 tarhili sözleşme ile elektrik tesis işlerinin üstlenildiğini, hakedişlerin imzalanıp ödendiğini, ancak … işi için 9.571,68 TL, … işi için ise 113.535,02 TL kesinti yapıldığını, kesintilere ilişkin faturalarında da iade edildiğini, davalının kesintinin şevli/şevsiz kazı farkı ve tuvanen kum dolgu nefaset kesintisi olduğunu bildirdiğini, bunun yerinde olmadığını, kablo kanalı kazılarının sözleşme ekinde yer alan Enerji Kabloları Montaj Usul ve Esasları, Elektrik Dağıtım Tesisleri Genel Teknik Şartnamesi ve teklif birim fiyat tarifleri kitabında belirtilen standart ölçülerinde yapıldığını, sözleşmede de kazıların mutlaka şevsiz yapılmasını gerektiren bir hükmün de olmadığını, bunun için talimat da verilmediğini, davalı tarafından 2011 yılından sonra yapılan ihalelerde şevsiz olma esasının getirildiğini, davalının kazıları bilgisi dahilinde şevli olarak yapıldığını, buna ilişkin kesintinin doğru olmadığını, ayrıca kanal dolgu malzemesi olarak tuvanen dolgu kullanıldığını, … Büyükşehir Belediyesi’nin Altyapı Hizmetleri Yönergesinde, tranşe dolgularda kum kullanılması istendiğini, davacının bu hükmü bilerek teklif verdiğini, sözleşmede de dolgu malzemesi olarak bir hükmün olmadığını, … tesisi sözleşmesinin özel eki madde 4.de tuvanen dolgu olabileceğinin kararlaştırıldığını yazarak istihkaklarından haksız olarak kesilen 122.924,70 TL’nin kesinti tarihinden itibaren avans faiziyle tahsilini talep etmiştir. Dava dilekçesinin ekinde de taraflar arasında yapılan sözleşme ve ekleri bulunmaktadır.
Davalı vekili cevabında borcun zamanaşımına uğradığını reddini talep etmiştir.
Dava dosyasında davanın 3 kez işlemden kaldırıldığı görülüyorsa da ilk işlemden kaldırma tarihi olan 30.09.2013 tarihinde taraflara öninceleme duruşma tarihinin tebliğ edilmediği anlaşıldığı için mahkemece 22.11.2013 tarihli ara kararla işlemden kaldırmaya ilişkin karar geri alınmıştır. Bu durumda dosyanın 2 kez işlemden kaldırıldığı anlaşılmıştır.
Bilirkişi raporunda, … no’lu … işi için kanalların makine ile kazıldığı, yönetmeliğe göre şevli olarak değil, şevsiz olarak ödenmesi gerektiğini, bu nedenlerle kesintinin uygun olduğunu, dolgu malzemesi olarak tuvanen dolgu yerine ince kum kullanılması nedeniyle yapılan kesintilerde ise her iki sözleşmede tuvanen malzeme olarak kum kullanılabileceği belirtildiğinden kesintinin sözleşmeye aykırı olduğunu, buna göre davacıdan kesilmesi gereken miktarın 38.464,37 TL olması gerektiğini, …. no’lu … … tesisi için ise şevsiz olması gerektiğini, buna göre ödeme yapılacağını, dolgu malzemesi için de 2.921,88 TL ödenmesi gerektiğini yazmışlardır.
Her iki tarafında rapora itirazları üzerine ek rapor alınmıştır. Ek raporda, kum dolgu yapılmasının sözleşmelere aykırı olmadığını, her iki işin hak edişinden kesilen toplam 52.089,32 TL haksız olarak kesildiğini yazmışlardır.
Ek rapora da itiraz edilmesi ve asıl ve ek rapor arasında çelişki olması nedeniyle 08.06.2015 tarihli duruşmada yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmasına karar verilmiştir. Bilirkişi kurulu 13.05.2016 havale tarihli raporunda, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, Yapım Sözleşmesi, Enerji Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj, Uygulama Usul ve Esasları Yönetmeliği, Altyapı Hizmetleri Yönergesi incelendiğinde; kazıların şevsiz olabilir hükmü bulunduğunu, tuvanen malzeme olarak kum, çakıl, kırma taş vs.malzeme kullanıldırılması halinde tuvanen malzeme dışında herhangi bir fark malzeme bedelinin ödenmeyeceği hükmü bulunduğunu, ayrıca …. Büyükşehir Belediyesi Altyapı Hizmetleri Yönergesinde de kum dolgu yapılacağının hükme bağlandığını, her iki sözleşme göre kazıların şevsiz olması gerektiğinden denetleme raporunda belirtilen … no’lu iş için 37.354,68 TL, …. no’lu iş için 2.921,88 TL yüklenicinin teknik personel geç bildiriminden dolayı yapılan 1.109,69 TL kesintinin ihale sözleşmesine uygun olduğu kanaatinde olduklarını, ancak her iki ihale sözleşmesine ait kum dolgu malzemesinin kullanılabileceği belirtildiğinden … no’lu dosya için 49.167,44 TL, … nolu dosya için de 4.417,15 TL tuvanen malzeme nefaset farkının davacıya ödenmesinin gerektiğini, bunun toplamının da 53.584,59 TL olduğunu yazmışlardır. Bu rapora davacı itiraz etmemiş, davalı ise kesintilerin uygun olduğunu yazarak itiraz etmiştir.
Yapılan yargılama sonunda, celp edilen … ilçesi … Elektrik tesis sözleşmesi olan …, … ilçesi elektrik tesis işine ait …. no’lu ihale sözleşmeleri celp edilmiş, tarafların hakedişleri incelenmiş, davalı kurumun davacı ile elektrik tesis sözleşmesi imzaladığı, işin bitiminde davacının hakedişlerinden dava konusu kesintilerin yapıldığı görülmüştür. Olayda irdelenmesi gereken 2 husus olup biri davacının yaptığı inşaat işinde kazıların şevli mi olupu şevsiz mi olacağı konusundadır. Celp edilen sözleşmeler, yönetmelikler, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, Yapım Sözleşmesi, Enerji Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj, Uygulama Usul ve Esasları Yönetmeliği, Altyapı Hizmetleri Yönergelerinde işin şevsiz olması gerektiği, ancak davacının iddiasının aksine şevli olarak yaptığı görülmüştür. Buna göre davacının buna yönelik talepleri yerinde bulunmamaktadır. Her iki bilirkişi kurulundan alınan raporda da şevsiz olması gerektiği hususu belirtilmiştir. Buna yönelik davacının taleplerinin reddi gerekmiştir.
Uyuşmazlık konusu ikinci husus ise kazıda kullanılan dolgu malzemesinin tuvanen kum dolgu malzemesinden dolayı kesinti yapılıp yapılamayacağı konusundadır. Yönetmelikler, yönergelere göre kazı tarihinde sözleşmede kum dolgu olmaması gerektiği yönünde bir hükmün olmadığı, ayrıca …. Büyükşehir Belediyesi’nin Altyapı İşleri Yönergesinde de kum dolgu olması gerektiğinin belirtildiği, buna göre davacının kum dolgu kullanmasında bir sakınca olmayıp buna yönelik kesintinin doğru olmadığı anlaşılmıştır. Her iki bilirkişi kurulu raporlarında bu konuda aynı yöndedir. … no’lu iş için her iki raporda da 49.167,44 TL olup bunun iadesi gerekmiştir. …. no’lu iş için ise ilk kurul 2.921,88 TL olması gerektiğini yazmışsa da bu sözleşmede tuvanen dolgu malzemesi yönünden davalının 4.417,15 TL kesinti yaptığı görülmüştür. Buna göre toplamda 53.584,59 TL’nin iadesi gerekmektedir. Söz konusu kesintiler 14.11.2012 tarihinde yapıldığından bu tarihten itibaren davacı tacir olup 3095 sayılı yasanın 2.maddesine göre avans faizi talep edebileceğinden buna hükmedilmiş, kısa kararda faizin başlangıç tarihi olanan 14.11.2014 yazılmışsa da bunun maddi hata olup kesinti tarihinin yukarıda bahsedildiği üzere 14.11.2012 olduğundan gerekçeli kararda maddi hata düzeltilerek faizin başlangıcı 14.11.2012 tarihi olarak yazılmış olup, davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİNE, 53.584,59 TL’nin 14.11.2012 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
Mahkememizin 06/06/2016 tarih ve … Esas … Karar sayılı ilamı temyiz edilmiş olmakla; Yargıtay … Hukuk Dairesi’nin 23/05/2019 tarih ve …. Esas …. Karar sayılı ilamı ile; …. Genel Müdürlüğü’nün 2008 yılı Eylül ayında hazırladığı Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj (Uygulama) Usul ve Esasları Yönetmeliği’nin 2. maddesi 31.12. bendinin kablo kanalı yapılması kısmında, gerekli emniyet tedbirlerinin alınması kazı çalışmasının makineyle yapılması ve zeminin uygun olması durumlarında ağız genişliği, taban (dip) genişliği ile aynı (standart kanal için 40 cm x 40 cm x 60 cm şevsiz) olabildiği, aynı yönetmelikle ilgili usul ve esasların, güzergahların ve kanal boyutlarının teyidi ve özellikleri başlıklı 2. maddesinin “b” bendinde, standart kablo kanalının derinliğinin 80 cm, dip genişliğinin ise 40 cm, ağız genişliğinin 60 cm olacağı, ancak bu derinliğin zorunlu hallerde en az 60 cm olarak yapılabildiği, çok zorunlu durumlarda ise özel koruyucu önlemler alınarak, kanal derinliğinin en fazla 20 cm daha azaltılabildiği, zorunlu hallerin tutanakla tespit edilmesi gerektiği, gerekli emniyet tedbirlerinin alınması, kazı çalışmasının makina ile yapılması veya zeminin uygun olması durumlarında ağız genişliğinin, dip derinliğiyle aynı (şevsiz) olabildiği, şeklinde düzenleme yapılmış olduğu, davalı tarafça Sayıştay ilâmında, denetçiler tarafından yapılan incelemelerde kanalların kazı makineleriyle açılmış olmasına rağmen hakediş ödemelerinin şevli olarak yapıldığının tespit edilmesi üzerine, davacı yüklenicinin dava konusu işlerin tamamlanmasından sonra yaptığı işler nedeniyle düzenlenen hakedişlerden kesinti yapılmış olduğu, davacı tarafça tranşe imalâtlarının şevli yapıldığı ileri sürülerek haksız yapılan kesintinin istirdadı da talep edilmekte olduğu, bu imalâtla ilgili davalı iş sahibi elinde bulunan yeşil defter, ataşmanlar ve diğer belgeler getirtilmediği gibi, Sayıştay ilâmında yapılan incelemelerde; kanalların kazı makinalarıyla açılmış olmasına rağmen, hakediş ödemelerinin şevli olarak yapıldığı tespitiyle ilgili belgeler araştırılmamış ve incelenmemiş olduğu, yüklenicinin, yüklendiği işi sözleşme ve yasa hükümlerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak tamamlamak ve iş-eser sahibine teslim etmekle yükümlü olduğu, aksi halde eserin ayıplı ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkacağı, dava konusu tuvenan malzeme yerine kum ile imalat yapılmasının fen ve sanat kurallarına uygun olup olmadığının bu kapsamda raporda denetime elverişli şekilde açıklanmamış olduğu, Hâkim’in, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebileceği, Hâkim’in gerektiğinde bilirkişi yardımına başvuracağı (HMK 288/1), keşif kararının, mahkemece, taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alındığı (HMK 288/2), mahkemece, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verildiği, (HMK 266/1), kanunda belirtilen haller dışında, delillerin davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğunca birlikte ve aynı duruşmada incelendiği, bu kuralın doğrudanlık ilkesinin bir sonucu olduğu, Hakim’in doğrudan inceleme yaptırma yetkisi bulunmadığı gibi hakimlik yetkisinin bilirkişilere devrinin de mümkün bulunmadığı, dosya üzerinden yapılan incelemede mahkememizce, 20.02.2014 tarihinde keşif yapılmasına dair ara karar kurulduğu fakat 07.03.2014 tarihli “Bilirkişi Yemin ve Teslim Tutanağı”nda keşif ara kararından vazgeçilerek teknik bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verildiği bu durumda yukarıda belirtilen kanun maddelerine aykırı olarak alınan ilk raporun hakim gözetimi olmadan bilirkişilerce yerinde inceleme yapılarak alındığı ve yine davacının talepleri yerinde teknik incelemeyi gerektirmesine rağmen alınan ikinci raporun dosya üzerinden hazırlandığının anlaşılmış olduğu, açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesinin doğru olmadığı, bu durumda mahkememizce, tranşe imalâtlarıyla ilgili davalı iş sahibinin elinde bulunan kayıt, tutanak, belgeler ile ataşman ve yeşil defter getirtilip, yine davalı iş sahibine Sayıştay ilâmının tamamı ile bu imalâtın şevsiz olarak yapımı tespitine ilişkin belge, tespit tutanağı, bilirkişi raporu gibi dayanakları ibraz ettirildikten sonra mahallinde konusunda uzman teknik bilirkişi marifetiyle keşif de yapılarak, davacı yüklenicinin tranşe imalâtlarını şevli yapıp yapmadığı ve bu imalât sebebiyle davalı iş sahibinin, davacının başka bir işten hakettiği bedelden kesinti yapmakta haklı olup olmadığı ile miktarı ve tuvenan malzeme yerine kum kullanılmasının fen ve sanat kurallarına göre doğru olup olmadığı, kesinti yapılıp yapılamayacağı ve miktarı konusunda mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli gerekçeli rapor alınıp değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu hususta ayrıntılı ve denetlenebilir gerekçe ihtiva etmeyen bilirkişi raporuna itibar edilerek, eksik inceleme ile karar verilmesinin doğru olmamış, kararın taraflar yararına bozulmasının uygun görülmüş ve SONUÇ OLARAK; dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, hükmün taraflar yararına BOZULMASINA” karar verilmiştir.
Yargıtay …. Hukuk Dairesi’nin 23/05/2019 tarih ve …. Esas …. Karar sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ve yargılamaya devam edilmiştir.
Dosya üzerinde mahkeme keşfen bilirkişi incelemesi yapılarak dosya kapsamı, toplanan deliller hep birlikte değerlendirilmek suretiyle taraflar arsında, belirlenen uyuşmazlık konularında, davacı yüklenicinin tranşe imalâtlarını şevli yapıp yapmadığı ve bu imalât sebebiyle davalı iş sahibinin, davacının başka bir işten hakettiği bedelden kesinti yapmakta haklı olup olmadığı ile miktarı ve tuvenan malzeme yerine kum kullanılmasının fen ve sanat kurallarına göre doğru olup olmadığı, kesinti yapılıp yapılamayacağı ve miktarı konusunda rapor tanziminin istenmesine, Keşfin 07/01/2019 günü saat 14:00’da yapılmasına karar verilmiş olup, İnşaat Mühendisi bilirkişi …. ve Elektronik Yüksek Mühendisi bilirkişi …. 08/06/2020 tarihli raporlarında özetle; dosya kapsamında taraflar arasında düzenlenmiş sözleşmeler bulunduğunu, … A.Ş. ile …. San. ve Tic. A.Ş. arasında … İşletme Müdürlüğü Elektrik Tesis İşleri için 23.03.2009 tarihinde sözleşme düzenlenmiş olduğunu, sözleşmede; işin yapılma yeri, İstanbul Avrupa Yakası … İşletme Müdürlüğü Hizmet Alanı, işin niteliği, türü ve miktarı, 93.000 m AG 43.000 m Og kablo tesisi 40 adet TM montajı ve aydınlatma tesisi olarak belirtilmiş olduğunu, … A.Ş. ile … San. ve Tic. A.Ş. arasında … İşletme Müdürlüğü … İlçesi Elektrik Tesis İşleri için 25.05.2010 tarihinde sözleşme düzenlenmiş olduğunu, sözleşmede; işin yapılma yeri, İstanbul Avrupa Yakası … İşletme Müdürlüğü Hizmet Alanı, işin niteliği, türü ve miktarı, 35 kV yeraltı kablo tesisi, 35 kV havai hatların yeraltına alınması, mevcut 35 kV havai hatların sökülmesi, 35 kV TR merkezi iç montajı, ENH demontajı olarak belirtilmiş olduğunu, dosya içeriğinde Yönetmelikler bulunduğunu, Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj (Uygulama) Usul ve Esasları Yönetmeliği 2.b maddesinde “Standart kablo kanalının derinliği 80 cm, dip genişliği 40 cm, ağız genişliği 60 cm olacaktır. Ancak derinlik zorunlu hallerde en az 60 cm yapılabilir. Kazı çalışmalarının makine ile yapılması veya zeminin uygun olması durumunda ağız genişliği dip genişliği ile aynı (şevsiz) olabilir.” şeklinde belirtilmekte olduğunu, Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj (Uygulama) Usul ve Esasları Yönetmeliği 3.h maddesinde “Yüklenici tüm işten, yol yüzeylerinin kazılması ve daha sonra Belediyelerin ve Karayollarının istediği şekilde tekrar yapılması da dahil sorumlu olacaktır. Tüvanan malzeme olarak kum, çakıl, kırma taş vb. malzeme kullandırılması durumunda birim fiyat kitabında tüvanen malzeme dışında herhangi bir ad altında fark malzeme ödenmez.” şeklinde belirtilmekte olduğunu, …. Büyük Şehir Belediye Başkanlığı Alt Yapı Hizmetleri Yönergesi 12/6 maddesinde; “Tüm asfalt yollarda ve tretuarlarda açılan tranşeler kum dolgu yapılıp sıkıştırılacaktır. Aksi halde kum dolgu ve sıkıştırma bedeli %20 fazlası ile ilgilisinden tahsil edilir.” şeklinde belirtilmekte olduğunu, … Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından …. Genel Müdürlüğü … İşletme Müdürlüğü’ne gönderilen 11/313-03 sayılı yazıda tranşe ruhsatı ile ilgili olarak bahse konu yerde yapılacak altyapı inşaatında “Tranşenin kum dolgu ile teşkil edilmesi” şartı konulmuş olduğunu, Sayıştay tarafından dava konusu işler ile ilgili oarak denetleme raporu düzenlenmiş olduğunu, raporda;…. nolu dosya için; Şev farkından dolayı 37.354 68 TL, Tuvenan dolgu malzemesinden dolayı 49.167,44 TL, Teknik personel geç bildiriminden dolayı 1.109,69 TL olmak üzere toplamda 87.631,81 TL, 2009-71 nolu dosya için; Şev farkından dolayı 2.921,88 TL, Tuvenan dolgu malzemesinden dolayı 4.417,15 TL olmak üzere toplam 7.339,03 TL kesinti yapılması gösterilmiş olduğunu, … nolu … İşletme Müdürlüğü Elektrik Tesisi İşleri için; kanal kazıları makine ile yapıldığı için yönetmeliğe göre şevsiz olarak ödenmesi gerektiğini, bu nedenle denetleme raporundaki 37.354,68 TL kesintinin sözleşmeye uygun olduğu görüşüne varılmış olduğunu, kullanılan kum dolgu için Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj (Uygulama) Usul ve Esasları Yönetmeliği 3.h maddesinde “Yüklenici tüm işten, yol yüzeylerinin kazılması ve daha sonra Belediyelerin ve Karayollarının istediği şekilde tekrar yapılması da dahil sorumlu olacaktır. Tüvanan malzeme olarak kum, çakıl, kırma taş vb. malzeme kullandırılması durumunda birim fiyat kitabında tüvanen malzeme dışında herhangi bir ad altında fark malzeme ödenmez.” şeklinde belirtilmekte olduğunu, tüvenan malzeme olarak kum kullanılabileceği belirtildiğinden denetleme raporundaki 49.167,44 TL kum kesintisi yapılmasının sözleşme şartlarına aykırı olduğu görüşüne varılmış olduğunu, yüklenici firmanın teknik personel biriminin 2 gün gecikmeli bildiriminden dolayı yapılan 1.109,69 TL kesintinin sözleşme şartlarına uygun olduğu görüşüne varılmış olduğunu, … nolu … İşletme Müdürlüğü … Elektrik Tesisi İşleri için; kanal kazıları makine ile yapıldığı için yönetmeliğe göre şevsiz olarak ödenmesi gerektiğini, bu nedenle denetleme raporundaki 2.921,88 TL kesintinin sözleşmeye uygun olduğu görüşüne varılmış olduğunu, kullanılan kum dolgu için Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj (Uygulama) Usul ve Esasları Yönetmeliği 3.h maddesinde “Yüklenici tüm işten, yol yüzeylerinin kazılması ve daha sonra Belediyelerin ve Karayollarının istediği şekilde tekrar yapılması da dahil sorumlu olacaktır. Tüvanan malzeme olarak kum, çakıl, kırma taş vb. malzeme kullandırılması durumunda birim fiyat kitabında tüvanen malzeme dışında herhangi bir ad altında fark malzeme ödenmez ” şeklinde belirtilmekte olduğunu, tüvenan malzeme olarak kum kullanılabileceği belirtildiğinden denetleme raporundaki 4.417,15 TL kum kesintisi yapılmasının sözleşme şartlarına aykırı olduğu görüşüne varılmış olduğunu SONUÇ OLARAK: …. nolu … İşletme Müdürlüğü Elektrik Tesisi İşleri için 49.167,44 TL Tüvenan malzeme olarak kum kullanılabileceği belirtildiğinden Tuvenan dolgu malzemesi kesintisi bedeli ve … nolu … İşletme Müdürlüğü … Elektrik Tesisi İşleri için; 4.417,15 TL Tüvenan malzeme olarak kum kullanılabileceği belirtildiğinden Tuvenan dolgu malzemesi kesintisi bedelinin davacıya iade edilmesi gerektiğini, şevli-şevsiz kanal kazısı kesintisinin, davacıya iadesi yönünde görüş ve kanaatleri oluşmadığını bildirmişlerdir.
Yargıtay ilamında işaret edilen hususlarda inceleme ve değerlendirme yapılması, yine bozma ilmında belirtildiği gibi tuvanen malzeme yerine kum kullanılmasının sağlık kurallarına göre doğru olup olmadığı hususlarının ve taraf itirazlarının irdelenerek ek rapor tanzimi için bilirkişi heyetine Mahkeme hakiminin katılımı olmaksızın HMK’nun 278/ son maddesi uyarınca yerinde inceleme yetkisi verilmek suretiyle 16/03/2020 günü Saat 15:00’de keşfen bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olup, kök rapor sunan bilirkişi heyeti 11/02/2022 tarihli ek raporlarında özetle; İhtilaf konusu yerin İstanbul genelinde 5 ayrı ilçede yapılan yer altı kablo hattı yapılmasından ibaret olduğunu, kablo döşenmesi işleminin; açılan kablo kanalına önce kum (ince kum) konulup, kum üstüne kablo döşenip, kum üstüne ve yanlarına kabloyu yastıklama için tekrar kum konulup, kablonun üstüne kum koruması yapıldıktan sonra tuğla veya beton blok parçalar kabloyu korumak için kum üstüne konulup, tuğla ve beton blok üstüne uyarı için şerit konulup, tuğla veya beton bloktan sonra şerit üstüne tuvanen malzeme mıcır konulup, mıcır ve taş tozu karışımı tuvenan malzeme ile kanal doldurulduktan sonra yol asfalt ise asfalt kaplama, yol beton ise beton kaplama, yol kaldırım ise kaldırım taşı kaplaması ile kanalın tamamlandığını, durum böyle iken 5 ayrı ilçede yapılan kablo hatlarının üstüne yukarıdaki gibi kum, tuğla veya beton blok, şerit ve en son tuvanen malzeme konulup konulmadığı, böylece de tuvanen malzeme yerine kum konulmuş olmasının sağlık kurallarına göre doğru olup olmadığı yönünde ve 5 ayrı ilçede kablo hatları açılmadığından tuvenan malzeme konulup konulmadığının tespitinin mümkün olamadığını, veya kum konulmasının sağlıklı ve doğru olup olmadığının gözlenememiş olduğunu bildirmişlerdir.
Dosya kapsamı, dava ve cevap dilekçesi, Yargıtay bozma ilamındaki bozma gerekçeleri, tarafların sunulan raporlara karşı beyan ve itirazları değerlendirilmek suretiyle yeni bir bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, Elektrik Elektronik Mühendisi bilirkişi …. ve İnşaat Mühendisi bilirkişi …. 16/04/2023 tarihli raporlarında özetle; dava dosyası incelendiğinde davacı şirket vekili taleplerinin 1-Şevli Şevsiz kazı fark kesintisi, 2- Tuvenan kum dolgu farkı nefaset kesintisi, 3- Teknik personelin geç bildirimine bağlı ceza bedeli olmak üzere 3 ayrı başlık altında toplanabileceğinin belirlenmiş olduğunu, Şevli Şevsiz kazı fark kesinti bedeli bakımından; bozma ilamında bu talep bakımından, … Mahkemece, tranşe imalâtlarıyla ilgili davalı iş sahibinin elinde bulunan kayıt, tutanak, belgeler ile ataşman ve yeşil defter getirtilmesi istenmiş, bu hususta davalı vekilinin 13.03.2019 tarihli dilekçesi ve eklerinde işbu geri çevrilme ilamı gereği … İşletme Müdürlüğü … İlçesi Elektrik Tesis İşleri ve … İşletme Müdürlüğü Elektrik Tesis İşlerine ilişkin Elektrik Dağıtım Şebekeleri, YG (OG) Dağıtım Hatları ve Kilometrik Bedelli YG (OG) Dağıtım Hatları Yapım Sözleşmeleri (Teklif Birim Fiyatlı Yapım İşleri), Yapım İşleri Genel Şartnamesi, … Tesis Müdürlüğü ve Mali İşler ve Finans Yönetim Müdürlüğü yazışmaları ve davacı adına kesilen 2 adet faturanın sunulmuş olduğunun, ilgili belgeler dışında sunacakları başkaca belge bulunmadığının belirtilmiş olduğunu, öncelikle şevli ve şevsiz kazılar arasındaki farkın; toprak ve tüvenan kanal hacimleri arasında fark oluşması olduğunu, Sayıştay Başkanlığınca dava konusu işler ile ilgili olarak tanzim edilen 2011 yılı denetleme raporuna göre: “Yapılan incelemelerde kablo kanallarının kazı makineleri ile açılmış olmasına rağmen hak ediş ödemelerinin şevli olarak yapıldığının tespit edildiği, şevli-şevsiz kazı farkından dolayı yapılan fazla ödemenin nefaset kesintisi olarak yükleniciden tahsil edilmesi uygun olacaktır.” şeklinde denilmekte olduğunu, bozma ilamı sonrasında davalı vekilince sunulan belgelerin zaten dosya kapsamında var olduklarının tespit edilmiş, yine davalı iş sahibine Sayıştay ilâmının tamamı ile bu imalâtın şevsiz olarak yapımı tespitine ilişkin belge, tespit tutanağı, bilirkişi raporu gibi dayanakları ibraz ettirildikten sonra mahallinde konusunda uzman teknik bilirkişi marifetiyle keşif de yapılarak, şeklindeki bozma gerekçesi bakımından değerlendirme yapılacak olur ise dosya kapsamından kazı işlerinin Sayıştay Denetim Raporu doğrultusunda şevsiz olarak (kazı makinaları ile) yapıldığı kanaatine varılmış olduğunu, her ne kadar Bakırköy … Sulh Hukuk Mahkemesi 28.01.2013 Tarihli Bilirkişi Raporunda “…. Mahallesi …. Sokak üzerinde yüklenicinin yapmış olduğu kablo kanalında sondajlama usulü yapılan kazılarda kanalın taban genişliği 40 cm, derinliğinin 80 cm, Üst genişliğinin 60 cm. olduğu tespit edilmişse de” yapılan tespitin, cadde boyunca yapılan kazı çalışmalarının el ile yapıldığı anlamını taşımamakta olduğunu, sözleşme eki Malzeme ve Montaj Teklif Birim Fiyat Cetvelinde 32.11.1 pozu dahilinde sözleşme konusu iş kapsamında kablo montajının 20,3/35 KV 1×95/16 mm2 1×150/25 mm2 1×240/16 mm2 kesitli orta gerilim kablolarını ihtiva ettiğinin anlaşılmakta olduğunu, sokaklar boyunca alçak gerilim yani bina besleme kablosu çekilmemiş, trafoları besleyen ring oluşturan orta gerilim kablo montajının yapıldığının anlaşılmakta olduğunu, KABLO KANAL YAPILMASI (Asfalt Kaplamalı Tuvenan) Kanal Cinsi bölümünde Tuvanan malzeme olarak kırma taş kullanılacağının ve kablo kanalının ağız genişliği ile dip genişliği aynı (şevsiz) olmasının esas olduğunun belirtilmiş olduğunu, bu nedenle sözleşme konusu iş kapsamında şevli çalışma yapılmış olamayacağının değerlendirilmiş olduğunu, Şevli yapılacak çalışmanın ancak …. kararı gereğince …. a ait abone bağlantısı, servis hattı, şube yolu bağlantısı (yol ile bina arası dikine bağlantı) bölgelerinde yapılacağının kararlaştırılmış, dolayısıyla davacı tarafça sadece bu bina dikine yerlerinde el ile çalışma yapılmış olabileceğinin, bu hususta bina girişleri bakımından ayrım yapılmadığının anlaşılmakla davalı kurumun kesintisinin kabul edilebileceği dolayısıyla davacı tarafın şevli/şevsiz fark talebinin olamayacağının değerlendirilmiş olduğunu, yine bozma ilamında davacı yüklenicinin tranşe imalâtlarını şevli yapıp yapmadığı ve bu imalât sebebiyle davalı iş sahibinin, davacının başka bir işten hakettiği bedelden kesinti yapmakta haklı olup olmadığı hususu bakımından yukarıda açıklanan gerekçelerle, davacı yüklenicinin tranşe imalatlarını şevsiz yapmış olduğu bu imalat sebebiyle davalı iş sahibinin davacının başka bir işten hak ettiği bedelden kesinti yapmakta haklı olamayacağı, kesinti yapılan iş kapsamında davacının önceki işlerindeki nefaset kesintilerinin talep edilebileceğine dair hüküm görülememiş olduğunu, Tüvenan kum dolgu farkı nefaset kesintisi bakımından; bozma ilamında …tüvenan malzeme yerine kum kullanılmasının fen ve sanat kurallarına göre doğru olup olmadığı, kesinti yapılıp yapılamayacağı ve miktarı hususunda; öncelikle tüvanen malzeme tanımlamasına yer vermek gerekirse, Tüvenan malzemenin; derelerden çıkartılmış,elenmemiş ve yıkanmamış olduğu gibi kullanılan kum-çakıl karışımı yapı malzemesi olduğunu, Tüvenan birbirinden farklı boyutlardaki malzemenin bir araya gelmesinden dolayı oluştuğu için dolgu malzemesi olarak kullanıldığını, ancak Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj (Uygulama) usul ve Esasları Madde 2 Şekil 1 içeriğinde kablo montaj esaslarında kum kullanılmasının yeterli olduğunu, …. Proje ve Tesis Dairesi Başkanlığı’nın 23.07.2012 tarihli yazı içeriğinde “…. Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj (Uygulama) Usul ve Esasları madde 3.h. “Tuvenan malzeme olarak kum, çakıl, kırma taş vs. kullandırılması durumunda birim fiyat kitabındaki tuvenan malzeme dışında herhangi bir ad altında fark, bedeli ödenmez: ” hükmünde yer alan malzemelerin de tercih edilmesinde bir sakınca bulunmadığını, dolayısıyla bu hüküm doğrultusunda kablo kanalının yapıldığı sahada yetkili kuruluşun (Belediye, Karayolları Müdürlüğü vs.) da görüşü alınarak idarenin uygun göreceği malzeme kablo kanalı dolgusu olarak kullanılabilir.” şeklinde görüş belirtilmiş olduğunu, bu kapsamda aşağıda detayı verilen Belediye beyanlarında kum dolgulu davacı uygulamasının kabul görmüş olduğunu, …. Büyükşehir Belediye Başkanlığı Altyapı Hizmetleri Yönergesinin 12/6 maddesinde tüm asfalt yollarda ve tretuvarlarda açılan tranşeler kum dolgu yapılıp sıkıştırılacaktır, aksi halde kum dolgu ve sıkıştırma bedeli %20 fazlasıyla ilgilisinden tahsil edilecektir denilmekte olduğunu, …. Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından davalı kuruluşun İşletme Müdürlüğüne gönderilen 11/313-03 sayılı ilgi yazıda tranşe ruhsatı ile ilgili olarak bahse konu yerde yapılacak alt yapı inşaatında tranşenin kum dolgu ile teşkil edilmesi şartı konulmuş olduğunu, geçici kabul tutanaklarında eksiklik-kusur-noksan tespiti (yol çökmesi dahil vb) yapılmamış olduğunu, Enerji Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj, Uygulama Usul ve Esasları 3. h maddesi “yüklenici tüm işten yol yüzeylerinin kazılması ve daha sonra belediyelerin ve karayollarının istediği şekilde tekrar yapılması da dahil sorumlu olacaktır. Tuvanen malzeme olarak kum, çakıl, kırma taş vb malzeme kullandırılması durumunda birim fiyat kitabındaki tuvenan /-malzeme dışında herhangi bir ad altında fark bedeli ödenmez. hükümleri gözetildiğinde davacı şirketin kum uygulamasının tekniğine ve şartnamelere uygun olduğunu, davalı kurumca tüvenan malzeme yerine kum kullanılması nedeniyle yapılan nefaset kesintisi uygun bulunmamış olup davacı tarafça talep edilebileceğinin değerlendirilmiş olduğunu, Teknik personelin geç bildirimi nedeniyle kesilen ceza bedeli bakımından; taraflar arasında yapılan ihale sözleşmesi 23.03.2009 tarihinde imzalanmış olup, Yüklenici Firmanın teknik personel bildirimini, Yapım Sözleşmesi Madde 24.3.’ne göre en geç 28.03.2009 tarihinde yapması gerekirken, 2(iki) gün gecikmeli olarak 30.03.2009 tarihinde yapmış olduğunu, Yapım Sözleşmesi Madde 24.2.’de belirtilen “…18 yaşından büyükler için tespit edilmiş, ceza kesim gününde yürürlükte olan aylık net asgari ücretin %1/4i (dörtte biri)’ne tekabül eden günlük ceza, müteakiben düzenlenecek ilk hak edişten kesilir.” hükmü yer almakta olduğunu, Yapım Sözleşmesi Madde 24.3. Ve 24.2. hükümleri gereği, 2(iki) günlük Şantiye Şefi, Şantiye Mühendisi ve İnşaat Mühendisi bildirmeme ceza bedeli olan toplam; 1.109,69 TL’nin yüklenici firmadan tahsil edilmiş olduğunu, sözleşme hükümlerine uygun olarak tahakkuk ettirilen bedelin davacı tarafça davalıdan talep edilemeyeceğinin değerlendirilmiş olduğunu SONUÇ OLARAK; Bozma ilamı sonrasında davalı vekilince, daha öncesinde dosya kapsamına sunulan belgeler tekrar olarak sunulmuş, başkaca sunulacak belge olmadığının belirtilmiş olduğunu, davacı tarafça … … işi kapsamında 49.167,44 TL tuvanen dolgu malzeme kesilen fark bedeli + …. … işi kapsamında 4.417,15 TL tuvanen dolgu malzeme kesilen fark bedeli olmak üzere toplam 53.584,59 TL davacı talebi olabileceği görüş ve kanaatine varılmış olduğunu, bozma ilamında ayrıca davalı iş sahibinin, davacının başka bir işten hakettiği bedelden kesinti yapmakta haklı olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi istenmiş, hukuki takdirin mahkememize ait olmak kaydı ile davalı iş sahibinin dava konusu olmayan iş (…) hakkedişlerinde, davacının başka bir işten hakettiği bedelden kesinti yapmakta haklı olamayacağını, kesinti yapılan iş kapsamında (…), davacının önceki işlerindeki (dava konusu … ve …) nefaset kesintilerinin talep edilebileceğine dair hüküm görülememiş olduğunu bildirmişlerdir.
Tüm dosya kapsamı, tarafların beyan ve itirazları ile, Yargıtay …. Hukuk Dairesi’nin 23/05/2019 tarih ve ….Esas … Karar sayılı ilamının bir arada değerlendirilmesinde, dava konusu işe ilişkin tarafın tüm delillerinin dosyaya celp edildiği, davalı vekilinin 13/03/2019 tarihli dilekçesi ile ekinde yapılan işe ilişkin belgelerin ibraz edildiği ve ilgili belgeler dışında sunacakları başkaca belge bulunmadığının beyan edildiği görülmüştür. Yerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen gerekçeli ve denetime elverişli 16/04/2023 tarihli bilirkişi raporu uyarınca Sayıştay denetleme raporunda hak ediş ödemelerinin şevli olarak yapıldığının tespit edildiği, şevli-şevsiz kazı farkından dolayı yapılan fazla ödemenin nefaset kesintisi olarak yükleniciden tahsil edilmesi uygun olacağının belirtildiği, yerinde yapılan inceleme ile kazı işlerinin Sayıştay Denetim Raporu doğrultusunda şevsiz olarak (kazı makinaları ile) yapıldığı, sözleşme konusu iş kapsamında şevli çalışma yapılamayacağı, davalının kesintisinin yerinde olduğu, davacının şevli/şevsiz fark talebinde bulunamayacağı, davalı iş sahibinin davacının başka bir işten hak ettiği bedelden kesinti yapmakta haklı olamayacağı, kesinti yapılan iş kapsamında davacının önceki işlerindeki nefaset kesintilerinin talep edilebileceğine dair hüküm bulunmadığı, tüvanen kum dolgu nefaset kesintisi bakımından ise, davacı şirketin kum uygulamasının tekniğine ve şartnamelere uygun olduğu, davalı kurumcu tüvenan malzeme yerine kum kullanılması nedeniyle yapılan nefaset kesintisinin uygun olmadığı ve davacı kurumca talep edilebileceği, teknik personelin geç bildirimi nedeni ile kesilen ceza bedeli bakımından ise, ihale sözleşmesinde yüklenici firmanın teknik personel bildirimini, yapım sözleşmesine göre en geç 28/03/2009 tarihinde yapması gerekirken 2 gün gecikmeli olarak 30/03/2009 tarihinde yaptığı, sözleşmede belirtildiği şekilde tahakkuk ettirilen bedelin davacı tarafça davalıdan talep edilemeyeceği, davacı tarafça …. … işi kapsamında 49.167,44 TL tuvanen dolgu malzeme kesilen fark bedeli + … … işi kapsamında 4.417,15 TL tuvanen dolgu malzeme kesilen fark bedeli olmak üzere toplam 53.584,59 TL davacı talebi olabileceği, davalı iş sahibinin dava konusu olmayan iş kapsamındaki hakkedişlerinde, davacının başka bir işten hakettiği bedelden kesinti yapmakta haklı olamayacağını, kesinti yapılan iş kapsamında (…), davacının önceki işlerindeki (dava konusu …ve …) nefaset kesintilerinin talep edilebileceği tespit edilmiştir. Her ne kadar bozma ilamında hakim katılımı ile keşif yapılması gerektiği belirtilmiş ise de, dosyada bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verildiği, dosyanın geldiği aşama itibari ile yeniden keşif yapılmasının dosyaya bir katkısının olmayacağı, yeniden keşif yapılması halinde yargılamanın yaklaşık olarak bir yıl uzayacağı ve usul ekonomisi ilkeleri dikkate alınarak yapılan tespitler ve bozma öncesi ve sonrasında düzenlenen bilirkişi raporları dikkate alınarak yargılama yapılmıştır. Dosya arasında birden fazla bilirkişi raporu alındığı görülmüş ise de, 03/02/2022 tarihli rapordaki şevli/sevsiz kanal kazısı kesintisi bakımından görüş ve kanaatlerinin oluşmadığının belirtildiği, bu tespit haricinde bilirkişi raporlarının uyumlu olduğu görülmüştür. Davacının yapmış olduğu işin şevsiz olduğu, davalının şevli/şevsiz fark kesintisinin yerinde olduğu, davalının, davacının başka bir işten hak ettiği bedeli kesinti yapmakta haklı olamayacağı, tüvenan malzeme yerine kum kullanılmasının fen ve sanat kurallarına uygun olduğu, bu nedenle davalı kurumun kesintisinin yerinde olmadığı, buna göre … sayılı … işi için kesinlen 49.167,44 TL ve …. … işi için kesilen 4.417,15 TL kesintinin yerinde olmadığı, davacının bu kesintileri davalı taraftan talep edebileceği kanaatine varılmıştır. Açıklanan bu nedenlerle açılan davanın kısmen kabul kısmen reddi ile 53.584,49 TL’nin 14.11.2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş ve aşağıda belirtildiği şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
AÇILAN DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE;
1-53.584,49 TL’nin 14.11.2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
2-Alınması gereken 3.660,36 TL harçtan peşin alınan 2.099,25 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.561,11 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye gelir KAYDINA,
3-Davacı tarafça sarf edilen ilk dava açılış harç gideri 2.123,55 TL’nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
4-Davacı tarafça sarf edilen bilirkişi, tebligat, posta ve keşif masrafı 6.949,80-TL yargılama giderinden kabul oranı (%43,59) ret oranı (%56,41) dikkate alınarak hesaplanan 3.029,42-TL’nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Davalı tarafça sarf edilen 1.604,30 TL yargılama giderinden ret oranı dikkate alınarak hesaplanan 904,99-TL’nin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın davalı üzerinde BIRAKILMASINA,
6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davacı yararına A.A.Ü.T. gereğince takdir edilen 9.200,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davalı yararına A.A.Ü.T. gereğince takdir edilen 11.094,43 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
8-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana İADESİNE,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, (davalı vekiline e-duruşma ortamında) yapılan yargılama neticesinde kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde mahkememize müracaatla YARGITAY yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, anlatıldı. 19/07/2023

Katip ….
¸

Hakim ….
¸