Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/934 Esas
KARAR NO : 2020/1060

DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 03/10/2018
KARAR TARİHİ : 17/12/2020
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 14/01/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında 31/08/2016 tarihli ek protokol imzalandığını, davalı tarafın hem avans iadesini yapmadığını hem de sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davalı takip borçlusunun takibe, borca ve tüm fer’ilerine ilişkin itirazının taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı, haksız, dayanaktan yoksun ve kötüniyetli olduğunu, davalı takip borçlusunun taraflar arasında her türlü mutabakata varılarak imzalanan 06/06/2018 tarihli sözleşme ve 31/08/2016 tarihli ek protokole ve ahde vefa ilkesi dolayısıyla Borçlar Kanununa aykırı davranışlarda bulunduğunu, davalının kendi kusuru hareketiyle 31/08/2016 tarihli ek protokolde yer alan cezai şartın gerçekleşmesine neden olarak söz konusu bedelin ödemekle yükümlü olduğunu, tüm yükümlülüklerin sözleşmede yer aldığını, bu nedenle davalının basiretli bir tacir gibi davranması gerektiğini ileri sürerek öncelikle ihtiyati haciz talebinin kabulü ile Bakırköy .. İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasının takip çıkışı olan 456.582,01-USD (takip sonrası işleyecek faiz ile masraflar hariç) alacağın karşılığı olarak davalı borçlu şirketin menkul ve gayrimenkulleri ile üçüncü şahıslardaki bulunan doğmuş ve doğacak hak ve alacakları üzerine ihtiyati haciz konulması yönünde karar verilmesine, davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin ülkeye döviz kazandırılması amacıyla hizmet sektöründe faaliyet gösteren bir firma olduğunu, taraflar arasında 06/06/2016 tarihli sözleşme akdedildiğini, davacı tarafın baskısı ve zorlama talepleri ile daha sonra da 31/08/2016 tarihli ek protokol tanzim edilerek imzalandığını, bu ek protokol ile ilk sözleşmede peşin olarak ödenmesi kararlaştırılan 600.000 USD avan miktarının 470.000 USD’ye düşürüldüğünü ve kararlaştırılan bu paranın her ne kadar 270.534 USD’lik kısmı müvekkiline ödendi şeklinde yazılmış ise de müvekkilinin bu avansa karşılık gelen 270.534 USD’yi almadığını, İİK m.45 gereğince önce rehne müracaat kuralı gereğince ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle takip yapılması gerektiğini, Bakırköy .. İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyası ile genel haciz yoluyla ilamsız icra takibinin usulsüz olup emredici nitelikteki kurala ve maku düzenine aykırı olduğunu, takip hakkında Bakırköy İcra Hukuk Mahkemesine takibin iptali davası açıldığını, taraflar arasındaki sözleşe ve fiili uygulamanın halen devam ettiğini, davacı tarafın sözleşme hükümlerinin müvekkili tarafından kasıtlı olarak ihlal edildiği iddiasının soyut iddia olup gerçek dışı olduğundan kabul etmediklerini, ihtiyati haciz şartlarının oluşmadığını, cezai şart ve faiz taleplerinin de haksız olduğunu belirterek haksız davanın reddini savunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, 06/06/2016 tarihli sözleşmeden ve bu sözleşmeye ek 31/08/2016 tarihli ek protokol sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için girişilen icra takibine vaki itirazın İİK’nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Taraf vekilleri yazılı delillerini ibraz etmişler, diğer deliller mahkememizce toplanmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacının davalıdan 06/06/2016 tarihli sözleşmeden ve bu sözleşmeye ek 31/08/2016 tarihli ek protokol sözleşmesinden kaynaklanan alacağının bulunup bulunmadığı, var ise miktarının tespiti, itirazın iptali koşullarının oluşup oluşmadığından kaynaklandığı tespit edilmiştir.
İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünden celp edilen sicil kayıtlarının incelenmesinde; …. sicil nolu …’nin 13/09/2012 tarihinde kurulduğu, … Mahallesi …. Caddesi No:…. Resid. …. Blok D:3 … Kat …/…. adresinde sicilde kain olduğu, şirket yetkililerinin …, … Park oldukları, şirketin son tescilini 26/03/2018 tarihinde yaptırdığı görülmüştür.

Bakırköy … İcra Müdürlüğünün …. Esas sayılı takip dosyası celp edimiş, incelenmesinde; davacı-alacaklı tarafından davalı-borçlu aleyhine 380.485,01 USD- TL asıl alacak, 76.097,00 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 456.582,01 USD alacağın tahsili için 05/09/2018 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı-borçluya ödeme emrinin 10/09/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalının vekili vasıtasıyla 17/09/2018 tarihinde icra dairesinin yetkisine, borcun tamamına faiz ve fer’ilerine itiraz ettiği, itirazın yasal 7 günlük sürede yapıldığı, işbu itirazın iptali davasının da 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
02/05/2019 tarihinde davacı vekilinin ihtiyati haciz talebinin değerlendirilmesi sonucunda; davacının iddialarının yargılamayı gerektirdiği, alacağın varlığını ispata yönelik sunulanların mahkemeye kanaat getirecek nitelikte bulunmadığı, (İİK. 258) nedeniyle koşulları oluşmayan ihtiyati haciz talebinin reddine, 22/10/2019 tarihinde davacı vekilinin ihtiyati haciz talebinin kabulüne, İİK.nun 257/1 maddesi gereğince 210.275,21 USD (1.267.559,99 TL) alacak için kanuni kısıtlamalar da gözetilerek davalının menkul, gayrimenkul ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerine borca yetecek miktarda ihtiyati haciz konulmasına, davalı ile 3. kişilerin uğrayabilecekleri zararı karşılamak üzere taktiren talep edilen alacağın % 15’i tutarı 190.133,99-TL nakdi veya kesin ve süresiz teminat mektubu alınmasına, teminat yatırıldığında ve talep halinde karar örneğinin mahkememiz yargı çevresinde İcra Müdürlüğüne gönderilmek üzere davacıya (vekiline) tevdiine karar verildiği, teminatın yatırıldığı, davalı tarafından ihtiyati haciz kararına itiraz edilmesi üzerine 21/11/2019 tarihli celsede ihtiyati hacze itiraz eden … Turizm A.Ş. vekilinin ihtiyati haciz kararına yönelik itirazının kabulü ile, mahkememizin 22/10/2019 tarihli ihtiyati haciz kararının kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
HMK 270.maddesi uyarınca dosyadaki delil durumu dikkate alınarak davalının bilirkişinin reddi talebinin reddine, esas hükümle birlikte istinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle mahkememizce karar verildiği, davalı … AŞ yetkilisi … tarafından Uyap kurum portal üzerinden 01/10/2020 tarihinde elektronik imzalı olarak istinaf başvuru dilekçesi sunulduğu, başvurunun istinaf defterinin …sırasına kaydının yapıldığı, ancak bilirkişi talebinin reddi kararının esas hükümle birlikte istinaf yolu açık olmak üzere verildiği, bu durumda davalının istinaf başvurusunun yargılamayı uzatmaya yönelik olduğu anlaşıldığından istinaf başvurusunun reddine karar verildiği görülmüştür.
Taraflar arasındaki 06.06.2016 tarihli sözleşmeden ve bu sözleşmeye ek 31.08.2016 tarihli ek protokol sözleşmesi kapsamında davacının alacağının olup olmadığı, varsa miktarının tespiti, defter incelemesinin 28.05.2019 günü saat:14.30’da yapılmasına, taraf şirketlerin 2014-2015-2016-2017-2018 yıllarına ait ticari defter kayıt ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak, Bakırköy … İcra müdürlüğünün … esas sayılı takip dosyası kapsamında miktarının tespitinin yanında ihtarnamelerin tebliğ tarihi itibariyle davalının temerürüde düşüp düşmediği ve davacının işlemiş faiz talep edip edemeyeceği ve işlemiş faiz miktarının da tespitinin istenmesine, sunulan defterlerin bilirkişi tarafından incelenerek defterlerin TTK hükümlerine göre uygun tutulup tutulmadığı, kapanış tasdiklerinin yapılıp yapılmadığı, 6335 sayılı yasayla değişik 6102 sayılı yasanın 64.maddesinde 3.fıkrası gereğince ticari defterlerin elektronik ortamda tutulup tutulmadığı, elektronik ortamda tutulan defterlerle ilgili açılış ve kapanış onaylarının Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ve Maliye Bakanlığınca müştereken çıkartılacak teblie uygun olup olmadığı, defter kayıtlarının birbirini doğrulayıp doğrulamadığı sahibin lehine delil olma özelliği taşıyıp taşımadığı, özellikle taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında davacı tarafça düzenlenen faturaların davalı defterlerinde kayıtlı olup olmadığı, kayıtlı olan faturalara karşı süresi içince herhangi bir iade faturası düzenlenip düzenlenmediği, kayıtlı olan faturalara mahsuben bir ödeme yapılıp yapılmadığı ile tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, 14/10/2019 tarihli raporda; usulüne uygun düzenlenmiş davacı ve davalı tarafın ticari defterler ve belgelerine göre taraflar arasındaki 06.06.2016 tarihli sözleşmeden ve bu sözleşmeye ek 31.08.2016 tarihli ek protokol sözleşmesi kapsamında davacının alacağının olup olmadığı, varsa miktarının tespiti; – Davacı davalıdan acaklı olduğu tespit edildiği, davacı şirketin ticari defter ve belgelerine göre; davacı tarafın, Ticari Resmi defter ve belgelrine göre, Davacı Davalıdan 210.275,21 USD Cari hesap ANA PARA ALACAĞI olduğu, cezai şart faturanın takdir ve değerlendirmesi Sayın Mahkme’ye ait olmak üzere Davacı Davalıdan 50.000,00 USD Cezai Şart Faturası ANA PARA ALACAĞI olduğu, davacı şirket tarafından, Tapu masraflarının davalı şirkete tahakkuk ettirlmesinin takdir ve değerlendirmesi Sayın Mahkme’ye ait olmak üzere Davacı Davalıdan 3.439,54 USD Tapu masrafı ANA PARA ALACAĞI olduğu, asıl alacak kalemleri yukarıda görüldüğü gibi üç gurupta toplanmış olup; davacı şirketin ticari defter ve belgelerine göre; 210.275,21 USD + 50.000,00 USD +3.439,54 USD = 263.714,75 USD ANA PARA ALACAĞI olduğu, davalı şirketin defter ve belgelerine göre; davalı şirketin ticari defter ve belgelerine göre, Davalı Şirket Davacı Şirkete 210.275,21 USD ANA PARA BORCU olduğu, Bakırköy … İcra müdürlüğünün … esas sayılı takip dosyası kapsamında miktarının tespitinin yanında ihtarnamelerin tebliğ tarihi itibariyle davalının temerürüde düşüp düşmediği ve davacının işlemiş faiz talep edip edemeyeceği ve işlemiş faiz miktarının da tespitinin istenmesine,- davacı davalı şirkete; 25 Kasım 2016 tarihli 025069 yevmiye numaralı B.Köy … Noterliğinden, 28 Nisan 2017 tarihli … yevmiye numaralı Zeytinburnu …. Noterliğinden ihtarneme gönderdiği, dava konusu alacak Yabanacı Para Cinsinden olduğu, bundan dolayı, 3095 Sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunun, Yabancı para borcunda faiz Madde 4/a(Ek : 14/11/1990 – 3678/30 md.) “Sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır. “ Hükmü Gereği. Faiz talebinin Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı TESPİT EDİLİP FAİZ HESABININ BUNA GÖRE YAPILMASI yerinde olabileceği, sunulan defterlerin bilirkişi tarafından incelenerek defterlerin TTK hükümlerine göre uygun tutulup tutulmadığı, Defter kayıtlarının birbirini doğrulayıp doğrulamadığı sahibin lehine delil olma özelliği taşıyıp taşımadığı. – Davacı ve Davalı tarafın defterlerinin, sair vesaikin, muhasebe kayıtlarının TTK. m. 64,65 VUK. m. 229,230,231,232 hükümlerine uygun şekilde tanzim edildiği, HMK. m. 222 sahibi lehine delil niteliğinin taşıdığı, 6335 sayılı yasayla değişik 6102 sayılı yasanın 64.maddesinde 3.fıkrası gereğince ticari defterlerin elektronik ortamda tutulup tutulmadığı, elektronik ortamda tutulan defterlerle ilgili açılış ve kapanış onaylarının Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ve Maliye Bakanlığınca müştereken çıkartılacak teblie uygun olup olmadığı, Kapanış tasdiklerinin yapılıp yapılmadığı,- Davacı ve Davalı şirketin V.U.K. m.182 göre Bilanço Esasına tabi olduğu, davalı ve davacı şirketin dava konusu fatura ve ödeme tarihlerini kapsayan 2015-2016-2017-2018 yılları arasındaki Ticari Defterlerinin kanuni süresi içinde açılış ve kapanış tasdiklerinin yaptırıldığı, defter beratlarının gönderildiği, davalı ve davacı şirketlerin ticari defterlerinin delil niteliği taşıdığı, özellikle taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında davacı tarafça düzenlenen faturaların davalı defterlerinde kayıtlı olup olmadığı, – Ticari Defterlerin kayıt incelemesinde bahsi geçen davalı tarafından davacıya kesilen ve davacı tarfındna davalıya kesilen (iade faturası) tüm faturaların davacı ve davalı tarafından Maliye Bakanlığının 1994 yılında yayınlamış olduğu Tek Düzen Hesap Planına, muhasebe kayıt esas ve usulüne, VUK’na ve TTK’na uygun olarak kanuni süreler içinde kayıtlarının işlendiği, davacı ve davalı tarfın ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, kayıtlı olan faturalara karşı süresi içince herhangi bir iade faturası düzenlenip düzenlenmediği, Kayıtlı olan faturalara mahsuben bir ödeme yapılıp yapılmadığı.- davacı tarafından kesilen ve davalı tarafa gönderilen, davalı tarfından kesilen ve davacı tarafa gönderilen faturalara kanuni itiraz süresinde itiraz olunmadığı, faturalara itiraz olmaması bu hizmetin yapıldığını gösterir nitelikte olduğu, davacı şirket tarafından 16.05.2017 tarihli 9.526,91 TL lik bir adet iade faturası davalı şirkete düzenlendiği, iş bu faturanında her iki tarafında defterlerinde kayıtlı olduğu sonuç ve kanaati bildirilmiştir.
Taraf vekillerinin itirazları ve tüm dosya kapsamı nazara alınarak; davacı vekilinin itirazları değerlendirilerek ve sözleşme uyarınca işlemiş faiz oranı dikkate alınarak davalının temerrüt tarihi itibari ile işleyecek faizin hesaplanması ve alacağın takip tarihi itibariyle ticari defterler incelenerek değerlendirilmenin yapılması hususlarında ek rapor alınmasına karar verilmiş, 10/03/2020 tarihli ek raporda; kök rapordaki beyanlar tekrar edilerek; 05.09.2018 takip tarihi itibariyle davacı … Deri Konf. Tur. İnş. San. Ve Dış Tic. A.Ş.’nin Davalı …. ‘den 263.714,75 USD Asıl Alacak ve 47.468,66 USD İşlemiş Faiz alacağı olduğu, 05.09.2018 takip tarihi itibariyle, DAVACI DAVALI’ DAN 263.714,75 USD ANAPARA ALACAĞI ve SÖZLEŞME UYARINCA SÖZLEŞMESEL FAİZ ORANI DİKKATE ALINARAK (aylık %10 faiz oranı) 47.468,66 USD İŞLEMİŞ FAİZ olmak üzere toplam 311.183,41 USD ALACAKLI olabileceğine ilişkin sonuç ve kanaat bildirilmiştir.
12/10/2020 tarihli 2.ek raporda özetle; 50.000,00 USD’lik Cezai Şart Faturasının kabul edilmemesi, davacı alacağı olarak kabul görmemesi halinde; Sözleşme uyarınca işlemiş faiz oranı dikkate alınarak, (aylık %10 faiz oranı) davalının temerrüt tarihi ile İcra Takip Tarihi arasında davacı davalıdan 188.376,46 USD Faiz Alacağı olduğu, $327.045,47 USD Cari Hesap ANAPARA ALACAĞI + Cezai şart faturanın takdir ve değerlendirmesi Sayın Mahkeme’ye ait olmak üzere 50.000,00 USD Cezai Şart Faturası ANAPARA ALACAĞI + davacı şirket tarafından, Tapu masraflarının davalı şirkete tahakkuk ettirilmesinin takdir ve değerlendirmesi Sayın Mahkeme’ye ait olmak üzere 3.439,54 USD Tapu Masrafı olmak üzere, TOPLAM 380.485,01 USD ANAPARA ALACAĞININ kabulü halinde; Sözleşme uyarınca işlemiş faiz oranı dikkate alınarak, (aylık %10 faiz oranı) davalının temerrüt tarihi itibari ile davacı davalıdan 216.876,46 USD Faiz Alacağı olduğu, davacı alacağının kabulü halinde, Taleple bağlı kalınarak 05.09.2018 takip tarihi itibariyle, Davacı …. Deri Konf. Tur. İnş. San. Ve Dış Tic. A.Ş.’nin Davalı …. ‘den 380.485,01 USD Asıl Alacak ve 76.097,00 USD İşlemiş Faiz Alacağı olduğu sonuç ve kanaati bildirilmiştir.
Toplanan ve sunulan deliller, yapılan yargılama, icra dosyası, sicil kayıtları, cevabi yazılar, mahkememizce alınan bilirkişi kök ve ek raporları, ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacının davalıdan 06/06/2016 tarihli sözleşmeden ve bu sözleşmeye ek 31/08/2016 tarihli ek protokol sözleşmesinden kaynaklanan alacağının bulunup bulunmadığı, var ise miktarının tespiti, itirazın iptali koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında olup taraflar defter ve belgelerini mahkememize sunmaları üzerine defter ve kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
Ticari defter ve belgelerin sahibi lehine delil teşkil etmesi, tacirin tutmakla yükümlü olduğu ticari defterlerin kendisi lehine kanıt teşkil etmesi, her iki tarafın da defter tutma yükümlüsü olmasına , uyuşmazlığın her iki tarafında defterlerine kaydetmesi gereken ticari bir işle ilgili olmasına , tutulması gereken tüm defterlerin tutulmuş olmasına, defterlerin usulüne uygun tutulmasına ve onaya tabii defterlerin onaylatılmış olmasına, defterlerdeki kayıtların birbirini teyit etmesine, defterlere dayanarak ispat edilmek istenen iddianın da karşı taraf delillerince çürütülememiş olmasına, defterlerine dayanan tarafın yemin etmiş olmasına bağlıdır.(BAHTİYAR, M., Ticari Defterlerin Hukuki Önemi ve Sahibi Lehine Mahkemede Delil Olma Şartları, Makaleler II, s. 71 vd; ARKAN, s. 330 vd.)
Tarafların iddia ve savunmaları, sunulan ve sağlanan bilgi ve belgeler, bilirkişi raporu, icra takip dosyası ve tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere; Taraflar arasındaki 06/06/2016 tarihli Sözleşme akdedilmiş ve daha sonra da 31/08/2016 tarihli Ek Protokol imzalanmıştır.
Buna göre davalı Acente tarafından düzenlenmiş bulunan gezi ve turlar kapsamında turistik eşya satın almalarını teminen, Mağaza’nın halen mevcut ve sözleşme süresince açılacak şubelerine turist ve ziyaretçilerin gönderilmesi amacıyla akdedildiği anlaşılmıştır
Uyuşmazlık Acente işbu sözleşmenin yürürlüğü süresi içirişinde minimum her ay 700 Koreli turisti davacı mağazalarına getirip getirmediği bu kapsamda davacının acenteden centenin başka bir firma ile çalışmasının tespit edilmesi durumunda, Acente otobüs başına 2.500 USD cezai şart ödeyeceği yönündeki hükümler göre davacının cezai şarta hak kazanıp kazanmadığı davacının sözleşmeye aykırılık nedeniyle avans olarak ödediği bedeli iade talebinde haklı olup olmadığı noktalarındadır.
Dosyaya yansıyan deliller davalı tarafın beyanları ve defter incelene göre düzenlenen faturalardan ana ve ek sözleşme sonrası davalının sözleşme kapsamında yeterli sayıda turisti davacı mağazalarına getirmediği sabittir. Davalı taraf Türkiyede yaşanan olayları gerekçe göstererek sözleşme hükümlerine mücbir sebeple yerine getirmediğini savunmuş olup davalı Türkiyeye gelen Koreli turist sayısının aynı yıl içinde aylara göre nasıl değişim gösterdiğini azalma eğiliminde olsa bile sonraki süreçte artacağı dikkate alındığında sadece bu mücbir sebebe dayanmayacağından davacı sözleşmeyi fesh etnekte haklı olduğu anlaşılmıştır. Bu sebeple ek sözleşmeye göre 470000 USD avans bedelinden gelen turist sayınına göre davalının düzenlediği faturaların defterlere göre mahsubu ile taraf defter ve kayıtlarına göre bakiye avans bedelini davacıya iade ile yükümlü olduğu anlaşıldığından 325.266,91 USD bakiye avans miktarını davacıdan istemekte haklı olduğu anlaşılmıştır. davacının ipoteği devam ettiğinden tapu masraflarını takip dosyasında talep etme durumu ve ipoteğin masraflarının haklılık durumuna göre bu davanın konusu olmaması nedeniyle ipotek masraflarından davalı sorumlu olamayacağından davacının düzenlediği bu fatura alacağı da bakiye avans bedelinden düşülmüştür. Ayrıca davalının sözleşmenin bitim tarihinden önceki son 31.08.2018 tarihli müşteri bulma faturası da avans bedelinden düşülerek sonuç ana para bulunmuştur. Öte yandan 70 000 USD bedelli senetler ayrı dosyada takibe konulduğundan davacı defterlerinde zaten bumu mahsup ettiğinden her iki ticari defterine göre sonuç 325.266,91 USD bakiye avans bedelinden davacının haklı olarak sözleşmeyi fesih etmesi nedeniyle davalının iade ile yükümlü olduğu sonucuna varımıştır.
Takip dosyasına göre alacak kalemi içinde cezai şart bedeli de olduğu görülüştür. Davacı cezai şart alacağını 06.06.2016 tarihli Sözleşme III ACENTENİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ başlıklı a bendinde ve 31.08.2018 tarihli Ek Protokol “III-HÜKÜMLERİ” başlıklı 4. Maddesine göre “Ayrıca Acente, Türkiyeye gelen turistlerini deri alışverişi yapmak üzere … Deri Konfeksiyon İnş. Tur. Dış Tic. A.Ş. ye ait İzmir, … ve ….daki mağazaları haricinde başka bir firmaya götürmeyecektir. Acentenin başka bir firmayla çalıştığının tespit edilmesi durumunda, Acente otobüs başına 2.500-USD cezai şart ödeyecektir.” hükmüne dayandırmaktadır.
Cezai şart (ceza koşulu) kavramına değinmek gerekirse, kanun koyucu mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 158-161. maddelerinde “cezai şart” kavramını kullanmış, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 179-182. maddelerinde bunun yerine “ceza koşulu” kavramını tercih etmiştir.
Cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle cezai şart, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlâli ile doğabilecek olan ferî bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının şümulünü ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etme imkânını bulacaktır. Zira cezai şart borcun ihlâli hâlinde verilmesi gereken, önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı (maktu) bir tazminattır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir (Tekinay, S.S./Akman, S./Burcuoğlu, H./Altop, A.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 341-343)
Ayrıca cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri de, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Kocaağa, K.: Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), Ankara 2003, s. 40-42).
Sözleşmeden dönülmesi halinde ise, taraflar, karşılıklı olarak birbirlerine vermeyi taahhüt ettikleri şeyi vermekten kaçınır ve verdiklerini de geri isteyebilirler. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 179. ve devamı maddelerinde düzenlenen cezai şart, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde borçlunun belirli bir miktar para ödeme taahhüdüdür. Anılan maddenin 1. fıkrasında seçimlik şart, 2. fıkrasında ise ifaya eklenen şart düzenlenmiştir.İfaya eklenen cezai şartın düzenlendiği Türk Borçlar Kanunu’nun 179. maddesinin 2. fıkrasında; “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.” hükmü mevcut olup alacaklı akdin ifası ile birlikte cezai şartın ödenmesini de talep edebilir.
Somut olayda davacı davalının yeterli turist getirmemesi sebebiyle fesih bildirimini davalıya yapmış iş bu davada da bakiye avans bedeli ve cezai şartı talep ettiği dikkat alındığında söz konusu cezai şartı talep etme hakkı doğsa da gelen belgeler ve sunulan delillere göre davacı şirketin 20 otobüs turistin başka firmaya götürüldüğünü sözleşmede belirlenen şekillerde deliller kapsamında görüntü tutanak ya da başkaca delile ispata yarar belge sunamamış davalının açık bir şekilde başka firmaya turist götürdüğü hususu ispat edilemediğinden davacının cezai şart talebi yerinde görülmemiştir. Ayrıca davacı Beyoğlu …. noterliği 09.05.2017 tarih ve … yevmiye numaralı cevabı ihtarında “bir kısım koreli turist grubunun başka firmaya götürüldüğü ancak bunların toplamının 20 grup olduğu beyan ve ikrar edilmiş yönünde iddiası var ise incelenen cevabi ihtarnamede davalının söz konusu grubu farklı organizasyonda olduğunu davacı tur ile ilgisi olmadığını beyan ederek ikrara dayalı bir beyanı olmadığı görülmüş olup davacının davalının ikrarı yönündeki iddiası da yerinde görülmemiştir.
Son olarak, takip konusu alacağın likit ve hesap edilebilir nitelikte olması nedeniyle davalının İİK’nın 67/2. maddesine göre hükmolunan alacağın %20 oranı üzerinden hesaplanan icra inkar tazminatından da sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.
TBK.nun 99.maddesinde ” Konusu para olan borç Ülke parasıyla ödenir. Ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parasıyla da ödenebilir. Ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebilir.”düzenlemesi yer almaktadır. Davacının DAVA tarihindeki kur üzeriden TL cinsinden görülmüştür.
Tüm bu nedenlerle; davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile; davalının Bakırköy … İcra Dairesinin … Esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 325.266,91 USD asıl alacak ve işlemiş faiz bakımından 6098 sayılı Borçlar Kanunun 117. maddesinde bu hüküm ”Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer” şeklinde düzenlenmiştir. Temerrüt, ya bir ihtar ile ya da dava açılması vs. suretiyle gerçekleşir. Davacının işlemiş faiz talebi davalının takip tarihi öncesinde temerrüde düşürüldüğü gelen noter ihtarnamesinden anlaşılmış olup tebliğden sonraki süreden tarihinden itibaren sözlşemesel işlemiş faiz talep edilebileceği sonucuna varılarak işlemiş faiz tutarı yönünden taleple bağlı kalınarak 76.097,00 USD üzerinden takibin devamına, ve itibaren takip tarihinden itibaren aylık %10,00 oranında sözleşmesel temerrüt faizi uygulanmasına, hüküm altına alınan asıl alacağın takip tarihindeki USD kuru üzerinden %20’si üzerinden hesaplanan 537.972,13 TL icra tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin asıl alacak talebinin reddine, reddedilen kısım yönünden şartları oluşmadığından davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine ilişkin aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ İLE;
Davalının Bakırköy ….İcra Dairesinin … Esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 325.266,91 USD asıl alacak ve işlemiş faiz bakımından taleple bağlı kalınarak 76.097,00 USD üzerinden takibin devamına,
2-Hüküm altına alınan asıl alacağa takip tarihinden itibaren aylık %10,00 oranında sözleşmesel temerrüt faizi uygulanmasına,
3-Hüküm altına alınan asıl alacağın takip tarihindeki USD kuru üzerinden %20’si üzerinden hesaplanan 537.972,13 TL icra tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacının fazlaya ilişkin asıl alacak talebinin reddine,
5-Reddedilen kısım yönünden şartları oluşmadığından davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine,
6-HMK 392/2 maddesi uyarınca kararın kesinleşmesinden itibaren bir ay içinde tazminat davası açılmadığı takdirde ve talep halinde teminatın davacıya iadesine,
7-Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gereken 165.273,43 -TL karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin yatırılan 52.255,81 TL harç ile icra aşamasında yatırılan 15.299,61 TL harcın mahsubuna, bakiye 97.718,01 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
8-Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL başvurma harcı,52.255,81 TL harç ile icra aşamasında yatırılan 15.299,61 harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
9- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davanın kabul edilen miktarı dikkate alınarak davacı yararına tayin ve takdir olunan 107.375,31 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
10-Davacı tarafından sarfedilen 200,00 TL tebligat ve müzekkere gideri, 1.000,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.200,00 TL yargılama giderinin davanın kabul oranı dikkate alınarak takdiren 1.054,87 TL’sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
11-Davalı tarafından sarf edilen 169,50 TL tebligat ve müzekkere gideri, 200,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 369,50 TL yargılama giderinin davanın red oranı dikkate alınarak takdiren 44,69 TL’sinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
12-Kullanılmayan gider avansının HMK 333. maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
13-HMK’nın uygulanmasına dair yönetmeliğin 58/1 maddesi gereğince taraflardan birinin talebi halinde gerekçeli kararın taraflara tebliğine,
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ila 360’ncı madde hükümleri uyarınca, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 17/12/2020

Başkan …
¸e-imza
Üye …
¸e-imza
Üye …
¸e-imza
Katip …
¸e-imza