Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/505 Esas
KARAR NO : 2020/281

DAVA TARİHİ : 22/05/2018
KARAR TARİHİ : 12/03/2020
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 07/04/2020

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ….. Holding A.Ş.’nin diğer davalı ….. Sigorta A.Ş.’nin sigortalısı olduğunu, 27/07/2017 tarihinde İstanbul’da gerçekleşen fırtına neticesinde davalı ….. Holding A.Ş.nin sigorta kapsamında zarar gören çatıların tamiri konusunda diğer davalı sigorta şirketine başvurduğunu ve sigorta şirketi tarafından müvekkili şirketten hasarın giderimi konusunda teklif vermesinin istendiğini, her iki davalıca uygun görülen teklif doğrultusunda 17.08.2017 tarihinde ….. holding A,Şr ile müvekkil şirketi arasında 1.220.000,- TL +KDV meblağlı %’ATT KAPLAMA Onarım Sözleşmesi” imzalandığını, bilahare sözleşme dışında kalan fuaye alanının, 2000 m2 membran çatı işinin KDV hariç 25.000,- TL ye anlaşıldığını, toplam sözleşme bedelinin 1.245.000, TL + KDV (=KDV dahil 1.469.100,50 TL olarak kararlaştırıldığı, işin başında davalı ….. Holding’den 100.000 Tl diğer davalı sigorta şirketinden de 539,850,- TL ön ödeme aldıklarını, müvekkilinin 22.08.2017 tarihinde onarım işine başladığını, ….. Holding A.Ş’nin 04.10.2017 tarihli keşif ve 12.10.2017 tanzim tarihli bilirkişilere tespit ve 17.11.2017 tarihli ……..’dcn teknik raporu aldıklarını ve bunları müvekkili şirketten gizlediklerini ve kendilerine 27.12.2017 tarihli Beyoğlu …… Noterliği kanalıyla ihtarname çektiği ve Bakırköy …., İcra Dairesi kanalıyla alacağım tahsil yoluna gittiğini, 12.10.2017 tanzim tarihli bilirkişi raporunun 04.10.2017 tarihli keşif sonrası tanzim edildiği, oysa müvekkili tarafından işin fiilen 07.10,2017 tarihli yarım günlük yağış sonrasında 08.10,2017’de akıntı tespit edilen 5 yere müdahale edilmesi sonrasında ve resmen 16.10.2017 tarihli İş Sonu Raporu’nun davalı sigorta şirketine verilmesiyle teslim edildiğini, 17.11.2017tanzim tarihli ….. teknik raporunda hasarın yoğun olduğu çatılarda mcnbranlarm değiştirilmesi yerine onarılması yoluna gidilmesinin yanlış bîr yöntem seçimi olduğunun başlıca tespit olduğunu, onarım işinde yöntemin davahlurca belirlendiğini, bu konuda müvekkili şirketin hiçbir inisiyatifinin olmadığını, ….. Holding A.Şfnin TBK m. 473/1′ II ve taraflar arasındaki Sözleşmenin 9. maddesine riayet etmediği, böylece esasen olmadığı gibi şeklen de yapılan ön ödemeleri isteme hakkının bulunmadığını, davalı işverenin TDK m. 475Tteki seçimlik haklarım kullanmadığını, işin süresi belli olduğuna göre TRK m. 479 gereği teslim anında bedel ödeme borcunun muaccel hale geldiğini, işin, yağmur yağmasının beklenmesi nedeniyle ….. Holding A.Ş, taralından teslim alınmamasının. Sözleşmede belirtilmediği için muacceliyet olgusunu ilgilendirmediğini, işin teslim anının fiilen 08.10.2017 tarihi olduğunu, öncelikle davalılardan ….. Holding A.Ş.’nin davacı şirket aleyhine açmış olduğu ve Bakırköy …… İcra Müdürlüğünün …… Esas sayılı dosyasına konu ettiği toplam alacak kalemi olan 641.705,01- TL kadar davalı ….. Holding A.Ş.’ne borçlu olunmadığının tespitine, aksine ve fazlaya dair talep hakları saklı kalmak kayıt ve şartıyla, davalı ….. Holding A.Ş,den sözleşme gereği KDV dahil 175.849,32- TL alacaklı olduklarının tespitine aynı zamanda anılan meblağın işin teslim tarihi olan 08,10.2017 tarihinden itibaren ticari reeskont faiziyle birlikte anılan davalıdan tahsiline, aynı gerekçelerle vc sözleşme gereği diğer davalı ….. Sigorta A.Ş,‘den de müvekkili şirkete ödenmeyen KDV dahil 527.547,99.- TL nin 08.10.2017 teslim tarihinden itibaren ticari reeskont faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ….. Holding A.Ş.vekili cevap dilekçesinde; müvvekkili ….. Holding A.Ş. idaresindeki ….. …. Merkezi sergi salonlarının çatılarında 27.07.2017 tarihinde İstanbul’da gerçekleşen fırtınadan dolayı hasar meydana geldiğini, çatılarda meydana gelen bu hasarın giderilmesi için müvekkilinin sigortacısı olan diğer davalı ….. Sigorta A.Ş.’ye başvurmuş bulunduğunu, yapmış olduğu başvuru üzerine müvekkilim diğer davalı …..’nin yönlendirmesi ile davacı firma ile hasar gören çatıların onarımı için anlaşmış ve 17.08.2018 tarihli ve 1.220.000,00 TL + KDV bedelli Çatı Kaplama ve Onarımı Sözleşmesi imzaladığını, imzalanan sözleşme gereği de müvekkilinin sigorta poliçesi alacağından düşülmek üzere ….. tarafından davacıya 539.850,00 TL hasar bedel avansı olarak ödenmiş, aynı zamanda müvekkilinin de davacıya 100.000,00 TL ödeme yaptığını, ancak davacı firma sözleşme gereği üstlendiği işi gereği gibi yerine getirmemiş çatıların fırtına sonrası onarımını gerçekleştiremediğini, müvekkilinin Bakırköy …. Sulh Hukuk Mahkemesi ….. D.İş dosyası ile durum tespiti yaptırdığını, mahkemece yapılan tespitte de davacının işini gereği gibi yapmaması nedeniyle çatılardaki sorunun devam ettiğinin tespit edildiğini, davacının müvekkili tarafından yapılan bildirime rağmen ödemeyi yapmayınca da, Bakırköy ….. İcra Müdürlüğü ….. E. Sayılı icra takibini başlattığını, açılan icra takibine karşı davacı firmanın itiraz etmesi nedeniyle takibin durduğunu belirterek hukuki dayanaktan yoksun, haksız ve kötü niyetli davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı ….. Sigorta A.Ş.vekili cevap dilekçesinde; davacının dava dilekçesinde belirtmiş olduğu hususların kabulü anlamına gelmemek kaydı ile aktif husumet yokluğu nedeni ile reddinin gerektiği, dava dışı sigorta ettiren / Sigortalı ….. Uluslararası fuarcılık A.Ş, müvekkili şirkeie “27.07.2017 tarihinde İstanbul genelinde etkili olan aştn yağmur, fırtına ve dolu yağışı sonucu işletmelerine ait fuar alanlarının bazılarının çatılarında ve kapılarında muhtelif hasar oluştuğu” bildirmesi sonucu …… nolu hasar dosyası açılarak Eksper görevlendirmesi yapıldığını, Ekspertiz çalışmaları esnasında sigortalı yetkililerin nezaretiyle …… firması ile davacı ….. Restorasyon firmasının hasar mahalline giderek çözüm yöntemlerini değerlendirmesi ve sigortalıya teklif vermesinin istendiğini, müvekkili sigorta şirketinin sözleşmenin tarafı olmadığı, ilgili Sözleşme kapsamında sigortalı şirketin müvekkili sigorta şirketine gönderdiği 25.08.2017 tarihli muvafakat yazısı doğrultusunda davacıya sigorta kapsamında 539.850.- TL ödendiğini, sözleşmelerin nispiligi ilkesi uyarınca alacaklının nisbi hakkını ancak borçluya karşı ileri sürebileceği ve bu nedenle müvekkili aleyhine açılan davanın reddi gerektiği savunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE YARGILAMANIN ÖZETİ:
Dava; TBK 478.madde ve devamı uyarınca Eser sözleşmesi kapsamında davacının davalıya aleyhine başlatılan takip nedeniyle borçlu bulunulmadığının tespiti ile sözleşmeden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Bakırköy ….. İcra Müdürlüğünün ….. Esas sayılı dosyası celp edilmiş, yapılan incelemede; alacaklı ….. Holding A.Ş ve ….. Uluslararası Fuarcılık ve Tic. A.Ş vekili tarafından borçlu ….. Restorasyon Danışmanlık Endüstriyel Temizlik İnş. San. Tic. Ltd. Şirketi aleyhine toplam 642.705,91 TL alacağın tahsili için 17/01/2018 tarihinde önce İstanbul …… İcra Müdürlüğünün ….. Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçlu şirkete 22/01/2018 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun vekili aracılığıyla 22/01/2018 tarihinde icra dairesinin yetkisine ve alacağın tamamına faiz ve fer’ilerine itiraz ettiği, alacaklı vekili tarafından yetki itirazı kabul edildiğinden dosyanın Bakırköy İcra Tevzi Bürosuna gönderilerek dosyanın burada Bakırköy ….. İcra Müdürlüğünün ……. Esas numarasını aldığı, borçluya buradan gönderilen ödeme emri tebligatının 20/02/2018 tarihinde tebliğ edildiği, yine borçlunun vekili vasıtası ile borcun tamamına faiz ve fer’ilerine itiraz ettiği, itiraz üzerine icra takibinin durduğu görülmüştür.
Davalı ….. Sigorta A.Ş.’den sigorta poliçesi, hasar dosyası, Bakırköy ….. Sulh Hukuk Mahkemesinin ….. değişik iş, …… değişik iş esas sayılı dosyaları celp edilmiştir.
Davacı tarafça eksik harç ikmal edilmiştir.

….. Holding A.Ş.Çatı Onarım İşleri Detayına ilişkin belgeler dosyaya ibraz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davacının taraflar arasındaki eser sözleşmesi ve teknik şartnameye göre edimlerini tam ve kararlaştırılan şekilde yerine getirip getirmediği, davacının işi tam ve ekiksiz teslim edip etmediği sözleşmede belirlenen alacağa hak kazanıp kazanmadığı davalı yanın eksik ve ayıplı iş savunmasının yerinde olup olmadığı, davacının aynı sözleşmeden kaynaklı takipteki alacaktan dolayı menfi tespit talebinde bulunup bulunamayacağı ayıp ihbarının süresinde olup olmadığı, neticeten davacının davalıdan davaya sözleşmeden bakiye kaynaklanan alacağı bulunup bulunmadığından oluştuğu tespit edilmiştir.
Taraf şiketlerin defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak; davacının taraflar arasındaki eser sözleşmesi ve teknik şartnameye göre edimlerini tam ve kararlaştırılan şekilde yerine getirip getirmediği, davacının işi tam ve ekiksiz teslim edip etmediği sözleşmede belirlenen alacağa hak kazanıp kazanmadığı davalı yanın eksik ve ayıplı iş savunmasının yerinde olup olmadığı, davacının aynı sözleşmeden kaynaklı takipteki alacaktan dolayı menfi tespit talebinde bulunup bulunamayacağı ayıp ihbarının süresinde olup olmadığı, neticeten davacının davalıdan davaya sözleşmeden bakiye kaynaklanan alacağı bulunup bulunmadığından oluştuğu, tahkikat aşamasında bu hususlarında açıklamalı, gerekçeli, denetime elverişli rapor alınmasına karar verilmiş, 11/07/2019 tarihli raporda özetle; davacı ….. Restorasyon şirketi ile davalılardan ….. Holding şirketi arasında 17.08.2017 tarihli Çatı Kaplama Onarımı Sözleşmesi akdedildiğL söz konusu sözleşmede davacının yüklenici, ….. Holding şirketinin işveren olarak tanımlandığı, sözleşme bedelinin toplam 1,245.000 + KDV olarak belirlendiği, bu bedelin % 25 İnin ….. Holding tarafından % 15 inin ise sigorta şirketi tarafından karşılanacağı hususunun kararlaştırıldığı, söz konusu sözleşmede diğer davalı ….. Sigorta şirketinin herhangi bir imzasına rastlanılmadığı, sözleşme kapsamında davacı tarafın davalılardan ….. Holding şirketinden 100.000.-TL ve diğer davalı ….. şirketinden 539.850.- TL tahsil ettiği ve bu hususta taraflar arasında herhangi bir ihtilafın olmadığı, taraflarca incelemeye ibraz edilen yasal defterlerin tasdikle ilgili yükümlülüklerinin yasal süresinde yerine getirildiğinin tespit edildiği, tarafların yasal defterlerinin örtüştüğü, davalı ….. Holding A.Ş.nin sigorta hasar bedelinden dolayı diğer davalı ….. sigorta şirketini ibra ettiği ve ibra protokolü çerçevesinde hasar bedelinin 1.674.983,39 TL olarak kabul edildiği ve bu bedelden davacı şirkete avans olarak ödenen 539.850.-1L mahsup edilerek bakiye hasar bedelinin 1.135.133,39 TL olarak belirlendiği vc işlemiş faiz bedeliyle birlikte ….. şirketi hesabına 1.147.458,48 TL nin 29.03.2018 tarihinde ödendiğinin anlaşıldığı, dosyaya mübrez, teknik raporlardan anlaşıldığı kadarıyla davacının işi gerekli yetkinliğe sahip elemanları çalıştırmayarak, kabul edilemez derecede özensiz ve kalitesiz biçimde uygulama yapmak suretiyle, tanı ve eksiksiz biçimde teslim etmediği ve bu nedenlerle yapılan işin kısmen eksik ve ayıplı olduğu, davalı iş sahibinin uygun süre içerisinde gözden geçirme ve ihbar külfetlerini yerine getirdiği ve davacı yükleniciye karşı ayıptan doğan sorumluluğu nedeniyle sözleşmeden dönme yolunu tercih ettiği, bununla birlikte teslim edilen işteki ayıbın, iş sahibinin hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde olmadığı kanaatine varıldığından ve İş sahibinin ücretsiz onarım hakkını kullanmak İstemediği anlaşıldığından, Yargıtay uygulaması doğrultusunda bedelden indirime hükmedilmesin in, takdiri mahkemeye ait olmak üzere, isabetli olacağı, mahkemece uygun görülecek oranda bedelde indirim yapılabileceği, bu doğrultuda davacının menfi tespit talebinin kabulü ile bakiye bedel alacağı bakımından davasının kısmen kabulünün mümkün olabileceği, teknik inceleme sonucunda davacının yapmış olduğu işle ilgili olarak % 25 nefaset kesintisinin yerinde olacağı ve bunun neticesinde davacıya ödenmesi gereken tutarın 368.110.48,- TL olarak hesaplandığı yönünde sonuç ve kanaat bildirilmiştir.
03/02/2020 tarihli ek raporda özetle; davacı ….. Restorasyon şirketi ile davalılardan ….. Holding şirketi arasında 17.08.2017 tarihli Çatı Kaplama Onarımı Sözleşmesi akdcdildiği, söz konusu sözleşmede davacının yüklenici, ….. Holding şirketinin işveren olarak tanımlandığı, sözleşme bedelinin toplam 1,245.000 -t K.DV olarak belirlendiği, bu bedelin % 25’inin ….. Holding tarafından % 75’inin ise sigorta şirketi tarafından karşılanacağı hususunun kararlaştırıldığı, söz konusu sözleşmede diğer davalı ….. Sigorta şirketinin herhangi bir imzasına rastlanılmadığı, sözleşme kapsamında davacı tarafın davalılardan ….. Holding şirketinden 100.000.-TL ve diğer davalı ….. şirketinden 539,850,-TL tahsil ettiği ve bu hususta taraflar arasında herhangi bir ihtilafın olmadığı, taraflarca incelemeye ibraz edilen yasal defterlerin tasdikle ilgili yükümlülüklerinin yasal süresinde yerine getirildiğinin tespit edildiği, tarafların yasal defterlerinin örtüştüğü, davalı ….. Holding A.Ş.’nin sigorta hasar bedelinden dolayı diğer davalı ….. sigorta şirketini ibra ettiği ve ibra protokolü çerçevesinde hasar bedelinin 1.674.983,39 TL olarak kabul edildiği ve bu bedelden davacı şirkete avans olarak ödenen 539,850,-‘l’L mahsup edilerek bakiye hasar bedelinin 1.135.133,39 TL olarak belirlendiği ve İşlemiş faiz bedeliyle birlikte ….. şirketi hesabına 1.147.458,48 TL’nin 29.03.2018 tarihinde ödendiğinin anlaşıldığı, dosyaya mübrez teknik raporlardan ve yerinde yapılan incelemeden anlaşıldığı kadarıyla davacının işi gerekli yetkinliğe sahip elemanları çalıştırmayarak, kabul edilemez derecede özensiz ve kalitesiz biçimde uygulama yapmak suretiyle, tam ve eksiksiz biçimde teslim etmediği ve bu nedenlerle yapılan işin kısmen eksik ve ayıplı olduğu, davalı iş sahibinin uygun süre içerisinde gözden geçirme ve ihbar külfetlerini yerine getirdiği ve davacı yükleniciye karşı ayıptan doğan sorumluluğu nedeniyle sözleşmeden dönme yolunu tercih ettiği, bununla birlikte teslim edilen işteki ayıbın, iş sahibinin hakkaniyet gereği kabule zorianamayacağı ölçüde olmadığı kanaatine varıldığından ve iş sahibinin ücretsiz onarım hakkını kullanmak istemediği anlaşıldığından, Yargıtay uygulaması doğrultusunda bedelden indirime bükmediImesinin, takdiri mahkemeye ait olmak üzere isabetli olacağı, mahkemece uygun görülecek oranda bedelde İndirim yapılabileceği, bu doğrultuda davacının menfi tespit talebinin kabulü ile bakiye bedel alacağı bakımından davasının kısmen kabulünün mümkün olabileceği, teknik inceleme sonucunda davacının yapmış olduğu işle ilgili olarak % 35 nefaset kesintisinin yerinde olacağı ve bunun neticesinde davacıya ödenmesi gereken tutarın 233.325,75.-TL olarak hesaplandığı yönünde oluşan görüş ve kanaatleri bildirilmiştir.
23/02/2020 tarihli heyet ara kararı ile davalının itarazlarını duruşmadan kısa bir süre önce gelediği dikkate alınarak, ek rapor yada yeni bir bilirkişi raporu alınıp alınmayacağının değerlendirilmesi sonucunda; dosya kapsamı, gelen belgeler, alınan kök ve ek raporlar nazara alınarak; tarafların ek rapor ya da yeni heyetten rapor alınması taleplerinin ve rapora ve ek rapora itirazlarının reddine karar verilmiştir.
Yapılan yargılama, bilirkişi heyeti kök ve ek raporları, sunulan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki uyuşmazlığın temelde davacı-yüklenici ….. Restorasyon şirketi ile davalı ….. Holding arasında 17/08/2017 tarihinde imzalanan eser sözleşmesi niteliğindeki Çatı Kaplama Onarımı Sözleşmesi kapsamında meydana getirilen eserin ayıplı olup olmadığı hususundan kaynaklandığı anlaşılmıştır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 470’e göre; “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” Somut olayda, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konusunu davalılardan ….. Holding’e ait fuar kompleksinin 27/7/2017 tarihinde yaşanan İstanbul yağmur felaketinde hasar gören 1,2,3,4,5,6,7 ve 8 numaralı salonlar ile Fuaye binasının çatı onarım işi oluşturmaktadır.
Davalılardan ….. Holding, diğer davalı ….. Sigorta’nın sigortalısı olup, davalı ….. Holding’in davacıya ….. Sigorta’nın çalıştığı ekspertiz firması aracılığı ile ulaşmıştır. Ancak, davacı ile davalı sigorta şirketi arasında herhangi bir sözleşmesel ilişki bulunmamaktadır. Davalı sigorta şirketi, diğer davalı ile olan sigorta poliçesi çerçevesinde dava dışı olarak sigortalısının hasarını karşılamış olup, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesinde yüklenicinin üstlendiği 1,2,3,4,5,6,7 ve 8 numaralı salonların çatı onarım işleri poliçe dahilinde yapılmakta olduğundan, bu salon çatılarına ilişkin ödemenin sigorta şirketi tarafından yapılacağı sözleşmeye not düşülmüş, taraflar arasında sözleşmeye ayrıca dahil edilen fuaye çatısı onarım işi poliçe kapsamı dışında olduğundan, buna ilişkin bedelin ….. Holding tarafından ödeneceği bağıtlanmıştır. Bu itibarla, her ne kadar davacı tarafından sigorta şirketi de hasım gösterilerek dava açılmış ise de, davacı ile ….. Sigorta arasında herhangi bir ilişki söz konusu olmadığından bu davalıya ilişkin pasif husumetin söz konusu olmadığı değerlendirilmiştir.
Davalı ….. Holding, davacı yüklenicinin sözleşme gereği üstlendiği işi gereği gibi yerine getirmemiş olduğu iddiasında olup, Bakırköy ….. Sulh Hukuk Mahkemesi ….. D.İş dosyası ile delil tespiti yaptırmış, 27/12/2017 tarihinde davacı firmaya bakiye sözleşme bedelini ödemeyeceğini ve ayrıca ödemiş olduğu avansın iadesini talep ettiğini belirten ihtarname keşide etmiş, akabinde Bakırköy …… İcra Müdürlüğünün …… Esas sayılı icra takip dosyasından icra takibine girişmiştir. Davacı, söz konusu bu icra takibinden borçlu olmadığının tespiti ile, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağının tahsilini talep etmektedir.
Bilindiği üzere, eser sözleşmeleri, karşılıklı edimleri içerir bir iş görme akdidir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise, teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser, yüklenicinin sermayesini, sanat ve becerisini kullanarak gerçekleştirdiği sonuçtur. İş sahibi, ısmarladığı eserin belli nitelikler taşınmasını, amacını karşılamasını arzu eder. Şayet ısmarlanan eser, iş sahibinin beklentisini karşılamıyorsa, sözleşmenin yararlar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eser fen ve sanat kurallarına uygun ve iş sahibinin amacını karşılar nitelikte imal edilmelidir. Aksi halde, eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar. Bir tanımlama yapmak gerekirse, yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluk borcu, yüklenicinin eseri teslim borcunun tamamlayıcısı olarak meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksiklikleri üstlenme borcudur. Bu gibi durumlarda eserde dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken niteliklerinin yokluğu söz konusudur.
Eserde bir ayıp söz konusu olması durumunda, TBK m. 474/1 hükmüne göre: “İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.” Yüklenici tarafından meydana getirilen eserde bir ayıp söz konusu ise, eserdeki ayıp nedeniyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde Türk Borçlar Kanunu işsahibine çeşitli seçimlik haklar tanımıştır. TBK m 475’e göre bu haklar 1- Eser, işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, 2- Eseri alıkoyup aynı oranda bedelden indirim isteme, 3- Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarımını isteme olup, bu hakların kullanılabilmesi için yüklenicinin kusuru aranmaz, ayıbın yükleniciden kaynaklanması yeterlidir.
O halde somut olaya ilişkin değerlendirmede, öncelikle eserin yüklenici tarafından işsahibine süresinde teslim edilip edilmediğinin ve bunu takiben teslim edilen esere ilişkin ayıplara yönelik olarak yüklenicinin ihbar külfetini yerine getirip getirmediğinin değerlendirilmesi gerekmekte olup, bu iki koşulun yerine geldiği kanaatine varıldığı takdirde iş sahibinin seçimlik haklarını ne ölçüde kullanabileceği irdelenmelidir. Dava konusu esere ilişkin onarım işleri 22/08/2017 tarihinde başlamış olup, meydana getirilen eserin yapımı esnasında meydana gelen yağış neticesinde davalı ….. Holding tarafından yüklenicinin 23/09/2017 tarihli uyarı mailine rağmen 2. ve 4. Salondaki çatlaklara sıvı membran uygulaması yapıldığı anlaşılmış, bu nedenle bu iki salonun çatısının onarım şansı kalmamıştır. Yüklenici, kalan kısımlara ilişkin onarım işinin tamamlandığını 29/09/2017 tarihinde e-posta ile davalı ….. şirketine bildirmiş olup, ….. Holding’in canlı yağmur testi neticesinde eseri teslim almayı tercih etmesi nedeniyle eserin teslimi derhal gerçekleştirilememiş, 07/10/2017 tarihinde gerçekleşen yağış sonrasında yapılan testler neticesinde sızıntı yapan bölümler onarılmış ve nihayet 12/10/2017 tarihinde iş sonu raporu gönderilerek eser iş sahibine 16/10/2017 tarihinde teslim edilmiştir. Ek ve kök bilirkişi raporları ışığında yapılan değerlendirmede, davacının işe zamanında başladığı, iş teslimini süresi içerisinde yaptığı, hatta 2. Ve 4. Salonlarda sözleşme kapsamında 1 kat membran değişimi kararlaştırıldığı halde 4 kat membran değiştirdiği ancak yine de yanlış yöntem seçimi, yanlış ekip seçimi, uygulama kalitesinin düşüklüğü ve kontrol/denetim eksikliği sebebiyle işi kusurlu ve eksik teslim ettiği anlaşılmıştır.
Eserin ayıplı olduğu sabit olduğuna göre, sıradaki değerlendirilmesi gereken husus iş sahibinin eserdeki ayıba ilişkin ihbar külfetini yerine getirip getirmediği olmalıdır. Nitekim, TBK. m. 474/1 hükmüne göre: “İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır”. Ayıp ihbarları TTK. m. 18 hükmünde öngörülen ihtar ve ihbarlar kapsamında olmadığından herhangi bir şekle tabi değildir. Davalı ….. Holding’in 24/10/2017 tarihinde davacıyı telefonla arayarak ayıp ihbarında bulunduğu dosyada mübrez açıklamalardan anlaşılmakta olup, davacının davalı ….. Holding’e 26/10/2017 tairihnde göndermiş olduğu ve onarıma hazır olduklarını bildirir e-posta içeriğinden, ayıp ihbarının süresi içerisinde yapılmış olduğu değerlendirilmiştir.
Bu değerlendirmeyi müteakiben, somut olayda eser sahibinin ayıp durumunda kendisine TBK 474’te tanınan hangi seçimlik hakkı kullandığının ve bu hakkın kullanımının mümkün olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere, iş sahibinin yüklenicinin ayıbından doğan hakları, ayıbın varlığına göre, eserdeki ayıpların giderilmesini talep, ayıplı eserden ötürü bedelden indirimi istemek ve sözleşmeden dönmedir. Davalı ….., davacıya 27/12/2017 tarihinde Beyoğlu ……. Noterliği vasıtası ile keşide ettiği ihtarnamede, eserdeki ayıptan ötürü bakiye bedelin ödenmeyeceğini ve ayrıca başlangıçta davacı yükleniciye ödenen avansın da iadesini talep etmiştir. Bu ihtarnamede her ne kadar davalı ….. Holding sözleşmeden dönme iradesini açıkça belirtmemiş ise de, talepleri değerlendirildiğinde zımni olarak sözleşmeden dönme iradesinin dile getirildiği anlaşılmaktadır.
Yapılan şey, iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule zorlanamayacağı derecede kusurlu veya sözleşme şartlarına aykırı ise iş sahibinin o şeyi kabulden kaçınabileceği ve sözleşmeden dönme iradesini gösterebileceği kabul edilmektedir. İş sahibinin kendisine yasa ile tanınan bu seçimlik haktan yararlanabilmesi için teslim edilen eserin, benzeri imalatlarda bulunan değer ve kalitede olmaması, bu yüzden de iş sahibinin eserden beklediği amacı karşılamaması gerekir. Eseri kabulden kaçınma hakkı (sözleşmenin feshi) eseri teslim almadan kaçınma şeklinde kullanılabileceği gibi, eğer ayıplar teslimden sonra kullanmayla ortaya çıkıyorsa zamanaşımı süresi içerisinde bunların öğrenilmesi ile de kullanılabilir. İş sahibinin, sözleşmenin feshi hakkını kullanması ile sözleşme geriye etkili olarak ortadan kalkar ve taraflar fesihten önce edimde bulunmuşlarsa bunların iadesini isteyebilirler. Ancak, eserdeki ayıbın derecesi hakkında mahkeme, tarafların talebi ile bağlı olmayıp, eserdeki ayıbın derecesini ayrıca belirler ve iş sahibinin seçimlik hakkını buna göre değerlendirir.
Nitekim Yargıtay 15. H.D.’nin 18.02.2015 gün 2014/5389 Esas, 2015/801 Karar sayılı ilâmında da ifade edildiği üzere, “yüklenici yasanın aradığı ayıp ihbar sürelerine bakılmaksızın garanti süresinde meydana gelen ayıpları gidermekle yükümlüdür. Gidermediği takdirde, iş sahibinin TBK’nın 475. maddesinde düzenlenen seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir. Dönme hakkı, tek taraflı bir irade beyanı açıklamasıyla yapılır ve karşı tarafa ulaşmasıyla hukuki sonuçlarını doğurur. Eser sözleşmesinden dönülmesi geriye etkili sonuçlar doğuracağından taraflar aldıklarını karşı tarafa vermek zorundadır. Kural olarak seçimlik haktan dönülmesi mümkün değildir. Ancak eserin ayıplı olarak imal edilmiş olması halinde hangi seçimlik hakkın uygun olduğunu belirlemek mahkemeye ait olduğundan eserin reddini gerektirir nitelikte ayıplı olmaması halinde seçimlik hakkın dönme olarak kullanılmasına rağmen bedelde indirim seçimlik hakkının uygulanması gerektiği kabul edilmektedir.”
Öte yandan, TBK 473/2 maddesi, sözleşmenin feshedilmesi için öncelikle yükleniciye ihtarda bulunulması ve ihtarda ayıplı veya sözleşmeye aykırı yapılmış işlerin düzeltilmesi için süre verilmesi gerektiği hükmünü içermektedir. Ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin 9. maddesi uyarınca da ….. Holding’in 10 günlük ihbar süresi içerisinde yükleniciye yükümlülükleri tamamlaması için ihbarda bulunma ödevi bulunmaktadır. Sözleşme kapsamında, yüklenicinin eserin tesliminden itibaren iş sahibine 6 aylık garanti süresi verdiği, görülmektedir. Ancak davalı ….. Holding’in 24/10/2017 tarihinde gerçekleşen yağmur sonrası meydana gelen sızıntıyı onarmak üzere olay yerine 25/10/2017 tarihinde intikal eden davacıyı içeriye almadığı, 06/11/2017 tarihinde davacıya mail göndererek başka bir çözüm ortağıyla hasarı gidereceğini beyan ettiği, davacıya onarım şansı tanımadan Bakırköy ….. Sulh Hukuk Mahkemesi’nde delil tespitine giriştiği görülmektedir. İş sahibinin kanuna ve sözleşmeye uygun olarak öncelikle yükleniciye eserin onarımı için mehil vermesi gerektiği halde, onarım ihtimalini tamamen göz ardı ederek sözleşmeden dönme iradesini kullanması hakkaniyete uygun bulunmadığı gibi, yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen ek rapordan eserin teslimden kaçınacak nispette kusurlu olmadığı, %35 düzeyinde nesafet kesintisini hakkaniyetli kılacak ölçüde bir eksiklik olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla, davacının sözleşmeden dönme seçimlik hakkını kullanmasının somut olay bakımından mümkün olmadığı ve bedelden indirim hakkının uygulanması gerektiği kanaati edinilmiştir.
Davalı ….. Holding tarafından davacı ….. Restorasyon aleyhine başlatılan icra takibinin konusu, davacıya sözleşmenin imzalanmasını takiben yapılan ön ödemedir. ….. Holding A.Ş.’nin sözleşmeden dönme iradesini kullanmasının mümkün olmadığına dair yapılan değerlendirme neticesinde, davacının söz konusu icra takibinden dolayı davalıya borçlu olmadığının tespiti yönündeki talebinin kabulü gerekmiştir. Öte yandan, denetime elverişli ek ve kök bilirkişi raporları neticesinde eserin %35 oranında ayıplı olduğu tespit edildiğinden, davacının davalı ….. Holding’den olan bakiye alacağından ayıp oranında kesinti yapılarak davacıya verilmesi uygun görülmüş, hükmedilen bakiye alacak bakımından davacının talebi ile bağlı kalınmıştır.
Buna göre yapılan değerlendirmede, davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; Bakırköy ……. İcra Müdürlüğünün …… Esas sayılı icra takip dosyasında davacının davalı ….. Holding A.Ş.’ne borçlu olmadığının tespitine, taleple bağlı kalınarak 175.849,32 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ….. Holding A.Ş.’den alınarak davacıya verilmesine, davacının davalı ….. Sigorta A.Ş.yönünden talebinin pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE;
Bakırköy ….. İcra Müdürlüğünün …… Esas sayılı icra takip dosyasında davacının davalı ….. HOLDİNG A.Ş.’NE BORÇLU OLMADIĞININ TESPİTİNE,
2-Taleple bağlı kalınarak 175.849,32 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ….. Holding A.Ş.’den alınarak davacıya verilmesine,
3-Davacının davalı ….. Sigorta A.Ş.yönünden talebinin pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine,
4-Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gereken 55.915,50 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin yatırılan 44,40 TL peşin harç, 12.012,27 TL peşin harç ile 10.970,00 TL tamamlama harcının mahsubuna, bakiye 32.888,83 TL karar ve ilam harcının davalı ….. Holding A.Ş.’den tahsili ile hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL başvurma harcı, 44,40 TL peşin harç, 12.012,27 TL peşin harç ile 10.970,00 TL tamamlama harcının davalı ….. Holding A.Ş.’den tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davanın kabul edilen miktarı dikkate alınarak davacı yararına tayin ve takdir olunan 57.977,76 TL nispi vekalet ücretinin davalı ….. Holding A.Ş.’den tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davanın reddedilen miktarı dikkate alınarak davalı ….. Holding A.Ş. yararına tayin ve takdir olunan 43.427,40 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ….. Holding A.Ş.’ne verilmesine,
8-Davacının davalı ….. Sigorta A.Ş.yönünden talebinin pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davalı ….. Sigorta A.Ş.lehine tayin ve takdir olunan 3.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ….. Sigorta A.Ş.’ne verilmesine,
9-Davacı tarafından sarfedilen 387,40 TL tebligat ve müzekkere gideri, 3.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.387,40 TL yargılama giderinin davanın kabul oranı dikkate alınarak takdiren 2.059,85.-TL’sinin davalı ….. Holding A.Ş.’den alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
10-Davalı ….. Holding A.Ş.tarafından sarf edilen 14,00 TL tebligat giderinden oluşan yargılama giderinin davanın red oranı dikkate alınarak takdiren 5,49 TL’sinin davacıdan alınarak davalı ….. Holding A.Ş.’ne verilmesine, kalan kısmın davalı ….. Holding A.Ş üzerinde bırakılmasına,

11-Kullanılmayan gider avansının HMK 333. maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden sonra yatıran tarafa iadesine,
12-HMK’nın uygulanmasına dair yönetmeliğin 58/1 maddesi gereğince taraflardan birinin talebi halinde gerekçeli kararın taraflara tebliğine,
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ila 360’ncı madde hükümleri uyarınca, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere hazır olan taraf vekillerinin yüzlerine karşı, diğer davalı tarafın yokluğunda oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.12/03/2020
Başkan ……
¸
Üye ……
¸
Üye ……
¸
Katip ……