Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
ANTALYA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/200
KARAR NO : 2022/324
DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 29/06/2016
KARAR TARİHİ : 13/04/2022
BİRLEŞEN DAVA Antalya … Asliye Hukuk Mahkemesinin … Esas Sayılı dosyası:
DAVA : Alacak
DAVA TARİHİ : 14/05/2018
KARAR TARİHİ : 21/05/2018

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili Antalya … Asliye Ticaret Mahkemesine sunduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin … firması olarak otel, site konut vs. muhtelif inşaat yapım ve tadilatlarında mobilya imalat ve montaj işleriyle uğraştığını, davalı şirketin ise … İli, … İlçesi, … Mahallesi … Ada … parselde bulunan inşaatın yüklenicisiolduğunu, müvekkili ile davalı şirket arasında … tarihinde davalının yüklenicisi olduğu inşaatta mobilya imalatı ve montajı iş için taşeronlok sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre davalının yüklenicisi olduğu … ada … parselde bulunan … inşaatı kapsamında … Blokun tamamını kapsayan … daire ve … dükkanın bütün mobilya imalat ve montaj işlerinin müvekkili tarafından yapılacağını, bunun karşılığında …-TL’nın müvekkiline ödeneceğini, sözleşme tarihinden itibaren ilk … gün içinde … TL nakden ve …TL’lik … aylık çek verileceğini, kalan bedeller için ise tamamlanacak olan inşaatta bulunan …-Blok … ve …-Blok … numaralı dairelerin müvekkiline devredileceğini, müvekkilinin sözleşme şartlarını yerine getirdiğini, ancak davalının hiç ödeme alamadığını, bunun üzerine Antalya … Asliye Ticaret Mahkemesinin … D.İş Sayılı dosyası üzerinden müvekkili tarafından bitirilen odalar ve bunlara ilişkin bedellerin tespitinin yaptırıldığını, Antalya … Noterliğinin … tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamesinin davalıya tebliğ edildiğini, ancak davalının yine hiçbir ödeme yapılmadığını, bunun üzerine Antalya …İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalı tarafça takibe itiraz edildiğini ve takibin durduğunu beyanla, davalının haksız itirazının iptali ile takibinin devamına, %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili Antalya … Asliye Ticaret Mahkemesine sunduğu cevap dilekçesinde özetle; görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, bu nedenle görev itirazında bulunduklarını, taraflar arasındaki sözleşmenin … Maddesinde işin süresinin kararlaştırıldığını, buna göre taşeron (davacı) sözleşme tarihinden itibaren 7 gün içinde işe başlamak zorunda olduğunu, iş programına uyulmaması ve işin teşaron firma tarafından geciktirilmesi halinde işverenin sözleşmeyi feslehedilebilceği, bu halde gecikilen her gün için işin toplam tutarı üzerinden %… gecikme cezası ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davacının teşaron sözleşmede kararlaştırılan sürede işe başlamadığını, tek bir dairede yapmış olduğunu, örnek imalatta ayıplı ve kusurlu imalat olduğu için müvekkili tarafından kabul edilmediğini, bu ayıp ve kusurlardan arındırılmış şekilde imalatları sözleşmede kararlaştırılan sürede tamamlamasının istendiğini, sözleşme şartlarına uymayan, kalitesiz, kabul edilmesi mümkün olmayan örnek imalat yapan davacının sözleşme şartlarına uygun ayıpsız imalat yapmaya yanaşmadığını ve imalatı durdurduğunu, imalatı durduran ve işyerini terk eden davacıya müvekkili tarafından Antalya … Noterliğinin … tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamesi gönderilerek … gün içinde işi tamamlaması aksi taktirde sözleşmenin feshedilmiş sayılarak sözleşmedeki ceza hükümlerinin uygulanacağının ihtar edildiğini, ihtarname tebliğine rağmen davacının sözleşmedeki yükümlülükleri yerine getirmediğini ve kötü niyetli olduğunu belirterek, davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
Antalya Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği’nin … tarih ve … sayılı yazısında Davacı …’ün esnaf kaydının bulunduğu belirtilmiştir.
Mahkememizce … tarihinde” Yargıtay …Hukuk Dairesi’nin … tarih … Esas ve … karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; Her ne kadar davalı ticaret şirketi tacir ile de; Davacının mobilya imalat ve montaj işi yaptığı, uyuşmazlığın her iki tarfın ticari işletmesi ile ilgili olmadığı anlaşılmakla, davanın Asliye Hukuk Mahkemesinde görülüp, sonuçlandırılması gerektiğinden dava dilekçesinin görev yönünden reddine” gerekçesi ile mahkememizce görevsizlik kararı verilmiş olup, verilen karar neticesinde dosyamız tevzi bürosuna gönderilerek, Antalya … Asliye Hukuk Mahkemesinin … esas sırasına kaydedilmiş ve yargılamaya bu dosya üzerinden devam olunmuştur.
Yargılamaya devam olunurken Antalya … Asliye Hukuk Mahkemesinin … esas … karar sayılı Alacak davası … tarihli gerekçeli karar ile Antalya … Asliye Hukuk Mahkemesinin … esas sayılı dosyası ile birleştirilerek yargılamaya bu dosya üzerinden devam olunmuştur.
BİRLEŞEN DAVADA (Antalya … Asliye Hukuk Mahkemesi … esas):
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı arasında … tarihli “Taşeronluk Sözleşmesi” imzalandığını, sözleşme uyarınca davalının … İlçesi … Mahallesi … ada … parsel üzerinde bulunan davacının yaptığı inşaattaki … blokun tamamını kapsayan … daire … dükkanın sözleşmede belirtilen mobilya imalat ve montaj işlerini yapmayı yüklendiğini, davalının eksik iş yapıp işi terk ettiğini, bunun üzerine davacı tarafından davalıya Antalya … Noterliğinin … gün … yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderildiğini, davalının imalata devam etmediğini, bu ihtarnameden … ay sonra davalının davacıya Antalya … Noterliğinin … tarih … yevmiye numaralı ihtarnamesini gönderdiğini, yaptığı işlerin bedelinin kendisine ödenmesini talep ettiğini, bu hususta icra takibinde bulunduğunu, takibe itiraz ettiklerini, itirazın iptali davasının Antalya … Asliye Hukuk Mahkemesinin … Esas sayılı dosyasında görüldüğünü, davalınn kusurlu davranışı nedeniyle sözleşmenin feshine neden olduğunu, sözleşmenin …maddesinde işin taşeron firma tarafından geciktirilmesi ve işverenin sözleşmeyi feshetmesi halinde her geçen gün için %… oranında işin toplam tutarı üzerinden gecikme cezası hesap edilip hakedişinden kesileceği, hakediş yok ise icra yoluyla taşerondan tahsil edileceğinin belirtildiğini, işin bitirilmesi gereken tarih olan … tarihinden sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı … tarihine kadar geçen süre için davalının cezai şart ödemesi gerektiğini belirterek, işbu dosyasının Antalya … Asliye Hukuk Mahkemesinin … Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine, davalının sözleşme gereğini yerine getirmemesi nedeniyle … TL cezai şartın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafından … tarihli taşeron sözleşmesi dayanak alınarak talep edilen tazminat hakkının yasal olarak doğmadığını, esas dosyadan görülen davada müvekkili tarafından … tarihli sözleşmeye istinaden ve ekstra olarak imal edilen ve birleşen dava davacısı tarafından da kabul edilen işler için tespit yaptırılarak söz konusu hak edilen bedellerin ödenmemesi nedeniyle sözleşmenin haklı nedenle taraflarınca feshedildiğini, davacının sözleşmeye göre ödemesi gereken bedelleri ödememesi nedeniyle Antalya …Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … D.İş sayılı dosyasından tespit yaptırıldığını ve Antalya …Noterliği’nin … tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamesinin karşı tarafa tebliğ edildiğini, ancak karşı tarafın ödemesi gereken bedelleri ödememesi üzerine sözleşmenin haklı sebeple taraflarınca fesh edildiğini, davacının usulüne uygun olarak taraflarına ayıp ihtarı bulunmadığını, davacının iddia ettiği gibi taraflarına tebliğ edilmiş bir ihtarnamenin de bulunmadığını, davacının delil olarak gösterdiği Antalya …Noterliğinin … tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamesini kabul etmediklerini, müvekkiline bahse konu ihtarnamenin tebliğ edilmediğini, bunun dışında müvekkilinin ayıplı imalat yaptığı ve işi süresinde bitirmediğine ilişkin beyanların kabulünün mümkün olmadığını, söz konusu sözleşmenin karşı tarafın inşaatı imalata uygun hale getirmemesi ve ödemesi gerekli bedelleri ödememesi nedeniyle feshedildiğini, kabul anlamına gelmemekle beraber davacı tarafından iddia olunan ayıp ve eksikliklere ilişkin olarak taraflarına herhangi bir ayıp ihbarında bulunulmadığını, yasal prosedür işletilmediğini belirterek, bu nedenle haksız ve mesnetsiz davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin birleşen dava davacısı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Antalya … Asliye Hukuk Mahkemesince;
“Mahkemece dava konusu taşınmaz başında keşif yapılarak bilirkişilerden rapor alınmıştır.
Dava, asıl dosya yönünden, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali; birleşen dava yönünden, cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.
6102 sayılı TTK hükümlerine göre; ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir (TTK 11/1). Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir (TTK 11/2). Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten gerçek kişiye tacir denir (TTK 12/1).
5362 nolu Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. maddesinde Esnaf ve Sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler, olarak tanımlanmıştır.
TTK 24 ve devamı maddelerde düzenlenen ticaret siciline ilişkin hükümler tacir sıfatını taşımanın tescile bağlı olmadığı üstelik bu sıfatı taşımanın sonucu ve gereği olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle esnaf boyutunu aşan ticari işletme işleten kimsenin ticaret siciline kaydını yaptırmamış olması, tacir olmadığını göstermediğinden esnaf sayılmasını gerektirmez.
21.07.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 18.06.2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 177. maddesinde belirtilen hadlerden, 1. ve 3. bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda yarısını, 2. bendeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiş olup, … yılı için yıllık brüt hasılata göre … TL, yıllık alış miktarına göre … TL ve yıllık satış miktarına göre … TL olmak üzere sınırlar belirlenmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olmalı ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.
6335 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve temyiz incelemesi aşamasında Yargıtayca re’sen incelenir.
Yukarıda yapılan açıklama ve kurallara göre somut olay değerlendirildiğinde; taraflardan davalı-birleşen dosya davacısı ticaret şirketi olduğundan TTK 16. maddeye göre tacirdir. Dosyada davacı-birleşen dosya davalısının ticaret siciline kayıtlı olmadığı, esnaf siciline kayıtlı olduğu yer almakta ise de … yılında KDV dahil … TL bedelle mobilya yapım işini üstlendiği anlaşılmaktadır. Davacının-birleşen dosya davalısının dosyaya yansıyan sadece bu işi bile esnaf sayılma parasal sınırının çok üstünde olduğu anlaşıldığı gibi faaliyetinin bedeni çalışmasından çok sermayeye dayandığı da açıktır. Ticaret siciline kayıtlı olmak tacir sayılmanın koşulu değildir. Davacı-birleşen dosya davalısı, koşulları bulunduğu halde kendisini ticaret siciline kayıt ettirmemiş olsa bile yukarıdaki hükümlerin sonucu olarak tacir sıfatını taşıdığı açıktır. (Benzer yöndeki Yargıtay … HD.’nin … tarih …-… E-K; İstanbul BAM. … HD.’nin …-… E-K/ … E-… E-K sayılı kararları) Bu nedenle, her iki taraf da tacir olup dava konusu ticari işletmeleriyle de ilgili olduğundan davaya bakmaya asliye ticaret mahkemesi görevlidir. Buna göre, mahkememizce ticaret mahkemesine karşı görevsizlik kararı verilerek” gerekçesi ile olumsuz görev uyuşmazlığı bulunduğundan, görev uyuşmazlığının çözümlenmesi için dosyanın Antalya Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesi Başkanlığına gönderilmiş olup,
Antalya Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesinin … tarih … esas … karar sayılı ilamı ile;
“6102 sayılı TTK hükümlerine göre; ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir (TTK 11/1). Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir (TTK 11/2). Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten gerçek kişiye tacir denir (TTK 12/1).
İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır (TTK 15/1).
5362 nolu Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. maddesinde Esnaf ve Sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler, olarak tanımlanmıştır.
TTK 24 ve devamı maddelerde düzenlenen ticaret siciline ilişkin hükümler tacir sıfatını taşımanın tescile bağlı olmadığı üstelik bu sıfatı taşımanın sonucu ve gereği olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle esnaf boyutunu aşan ticari işletme işleten kimsenin ticaret siciline kaydını yaptırmamış olması, tacir olmadığını göstermediğinden esnaf sayılmasını gerektirmez.
21.07.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 18.06.2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 177. maddesinde belirtilen hadlerden, 1. ve 3. bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda yarısını, 2. bendeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olmalı ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.
6335 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve temyiz incelemesi aşamasında Yargıtay’ca re’sen incelenir.
Bu kuralın tek istisnası, 6335 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5/4. maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre, yargı çevresinde ayrı bir asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk mahkemelerine açılan davalarda görev kuralına dayanılmamış olması görevsizlik kararı verilmesini gerektirmeyecektir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; taraflardan davalı- birleşen davacı ticaret şirketi olduğundan TTK 16. maddeye göre tacirdir. Dosyada davacı birleşen davalı ticaret siciline kayıtlı tacir olduğu yönünde bir beyan veya kayıt yer almamakta ise de … yılında … TL + KDV bedelle mobilya yapım işini üstlendiği anlaşılmaktadır. Davacı birleşen davalının dosyaya yansıyan sadece bu işi bile esnaf sayılma parasal sınırının çok üstünde olduğu anlaşıldığı gibi faaliyetinin bedeni çalışmasından çok sermayeye dayandığı da açıktır. Ticaret siciline kayıtlı olmak tacir sayılmanın koşulu değildir. Davacı birleşen davalının koşulları bulunduğu halde kendisini ticaret siciline kayıt ettirmemiş olsa bile yukarıdaki hükümlerin sonucu olarak tacir sıfatını taşıdığı açıktır. Bu nedenle her iki taraf da tacir olup dava konusu ticari işletmeleriyle de ilgili olduğundan davaya bakmaya asliye ticaret mahkemesi görevlidir. Bu nedenlerle Antalya … Asliye Ticaret Mahkemesinin … tarih … Esas … Karar sayılı kararının kaldırılmasına ve yargı yeri olarak Antalya … Asliye Ticaret mahkemesinin belirlenmesine” gerekçesiyle dosya mahkememize gönderilmiş olup, dava dosyası mahkememizin yukarıdaki esasına kaydedilip davaya devam edilmiştir.
Mahkememizce dosyamız Hesap Uzmanı Bilirkişi …, Mimar Bilirkişi … ve İnşaat Mühendisi …’den oluşan heyete tevdi edilerek rapor aldırılmış, aldırılan … tarihli raporda: ” Antalya … Asliye Ticaret Mahkemesinin … Esas … tarihli istemiş olduğu İş tespit raporu ve … tarihli Tespit Tutanağı doğrultusunda Teknik Bilirkişi … tarafından yerinde yapılmış olan … tarihli … tespit raporu ile yine … tarihli … Vekili Av. … itirazı sonucu istenilen … tarihli … tespit raporuna göre aşağıdaki tespitler yapılmıştır.
1-… satırındaki mutfakta sözleşmede olması gereken alüminyum baza ve teleskopik ray kullanılmamış, madf lam yerine daha yüksek fiyatlı highglos malzeme kullanıldığından birim fiyat … TI olarak belirlenmiştir.
2-… bölümünde sözleşmede süpürgelik ile ilgili bölüm bulunmayıp, fiyatı … TL olarak belirlenmiştir.
3-… satırında sözleşmede tezgah ile ilgili bölüm bulunmayıp fiyatı … TL olarak belirlenmiştir.
4-… satırında Kapı imalatında montaj ve boya hataları tespit edildiğinden … adet kapının sözleşmede adedi … TL olarak belirlenmiş olup … usta eşliğinde bir günde hatalarının düzeltilebileceği anlaşıldığından toplamda kapı başına … ti kesinti yapılıp adedinin … TL ile hesaplanacağı takdir edilmiştir.
5-… Toplantı masasında tespit raporunda orta kısımlarda yatay travers (masanın stabil hale getirilmesi) bağlantılarının olmadığı, masa tablasının üst kısmındaki malzemenin ince olması ile dayanıklı olmayacağı belirlendiğinden, sözleşmede … TL olması gereken fiyat … TL olarak takdir edilmiştir.
6-… dairede imalatı yapılmış olan … adet kapı montajı sırasında kapı ayarlarında, pervaz birleşim-köşe noktalarında, hatalar olduğu yerinde birkaç saat çalışma ile düzeltilebileceği kanaatine varılmış olduğundan toplam … TL nefaset kesilmesi uygundur.
7-…de imal edilen mutfak dolapları sözleşmeye göre … mt olması gerekirken … tespit raporunda … mt olarak belirlenmiştir.
8-Tespit raporunda tesbit isteyen tarafından karşı tarafın onayı ile … adlı kişiye ait olarak … Mahallesi … Sok … Bloklarında … Blok … nolu daire ile … blok … nolu dairelerin mutfaklarında dolap imalatları ve montajının yapıldığı iki taraf arasında tespit aşamasında ihtilaf olmadığı, … Blok … nolu dairede incelemeler yapılmış, … Blok … nolu daire kapalı olduğundan inceleme yapılamamış fakat iki dairede de aynı imalatların yapıldığı taraflarca beyan edilmiştir.
Takdiri Sayın Mahkemenizde olmak üzere tespit mahalli … parsel … Blok … dairesi ile … Blok … daire taraflar arası … tarihinde düzenlenmiş sözleşme bedelleri ve tarifleri üzerinden (Tespit raporuna göre) ile … nolu dairede yapılmış olan mobilya imalatlarının taraflar arası beyanlarından belirlenmiş olması nedeniyle, … Ve … tespit raporunda belirlenen imalatlar üzerinden … TL KDV hariç olacağı, bedelin belirlenmesinde taraflar arasında düzenlenmiş olan sözleşme, … Bloklarında ise karşılıklı beyanları sonucunda, …, ve … tespit raporları neticesinde imalatlarda belirlenmiş olan ayıplar sebebi ile nefaset kesintilerinin değerlendirilmesi ile bulunmuş olduğunu,
Borçlar Mevzuatı Nitelikli Hesaplamalar Açısından İnceleme ve Değerlendirme:
Taraflar arasında götürü bedelli eser sözleşmesi mevcuttur. Genel olarak değinmek gerekirse; götürü ücret (TBK.480) belirlenen eser sözleşmelerinde, ücret önceden tayin edilir ve yüklenici sözleşme süresince işi sözleşme fiyatları ile yapmak zorundadır. Götürü bedelli işlerde yüklenici eseri hangi seviyeye getirmişse kararlaştırılan bedele … oranda hak kazanır. Sözleşmenin götürü bedelli belirlenmesi durumunda yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan alacağının fiziki oran yöntemi uygulanarak belirlenmesi gerekir. Buna göre gerçekleştirilen imalatın, eksiklikler ve niteliğine göre ayıplar da dikkate alınmak suretiyle işin tamamına göre fiziki gerçekleşme oranı belirlenmeli, belirlenen bu oran götürü bedele uygulandıktan sonra yüklenicinin hak ettiği iş bedeli saptanmalı, saptanan bu bedelden de iş sahibi tarafından kanıtlanan ödemeler düşülerek sonuca ulaşılmalıdır. Yargıtay …Hukuk Dairesi’nin yerleşmiş içtihatlarına göre götürü bedelli işlerde yüklenici alacağının hesabında fiziki oran yöntemi uygulanır.
Somut olay incelendiğinde; taraflar arasında … tarihinde, taşeronluk sözleşmesi başlığı altında, KDV dahil … TL götürü bedel (sabit birim fiyatlı) eser sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşme bedeli … nolu (… TL) ve … nolu (… TL) daireler ile sözleşme tarihinden itibaren … gün içinde … TL nakden, yine aynı tarihte … TL … aylık çek olarak ödeme yapılacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin işin süresi başlıklı …maddesinde, işin süresinin işin başlama tarihinden itibaren … ay olduğu belirlenmiştir. Yüklenici sözleşme tarihinden itibaren … gün içinde işe başlamaz ise iş sahibi sözleşmeyi tek taraflı feshedebilir. İş programına uyulmaması ve işin yüklenici tarafından geciktirilmesi halinde ve iş sahibinin sözleşmeyi feshetmesi halinde her gün için … oranında işin toplam tutarı üzerinden gecikme cezası hesaplanıp hakedişinden kesilecektir, hak edişi yok ise icra yolu ile tahsil edileceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin feshi başlıklı …maddesinde, işin süresinde tamamlanmaması halinde iş sahibi tarafından ihtarname yazılarak … günlük bir süre tanınacağı ve bu sürede iş tamamlanmaz ise iş sahibinin sözleşmeyi feshedebileceği hüküm altına alınmıştır. Sözleşmenin …maddesinde “sözleşmenin …maddesinde yazılı adreslere 7201 sayılı Tebligat Kanunu 21.maddesine uygun şekilde yapılacak bildirimlerin geçerli olacağı” kabul edilmiştir.
Dosya kapsamı incelendiğinde, öncelikle iş sahibi tarafından, sözleşmenin imzalanmasından yaklaşık … ay sonra … tarihinde yükleniciye gönderdiği ihtarnamesinde, sözleşmede kararlaştırılan işin süresinin bittiğinin ancak işin gerçekleştirilmediği, … gün işin tamamlanması aksi halde sözleşmenin tek taraflı feshedilmiş sayılacağı ve cezai hükümlerin uygulanacağı ihtar edilmiştir. ihtarnamenin davacı vekilinin sunduğu tebliğ şerhinden tebliğ edilemeyerek iade olduğu anlaşılmaktadır. İhtarnamede yazılı adrese bakıldığında, … olduğu, bu adresin de sözleşmenin …maddesinde belirtilen adresle aynı olduğu görülmüştür. Yüklenici tarafından … tarihinde, yani sözleşme tarihinden yaklaşık … ay sonra, iş sahibinin ihtarnamesinden … ay sonra iş sahibine ihtarname gönderdiği, sözleşmeye göre bir kısım imalatların yapılmış olmasına rağmen hiç ödeme yapılmadığını ve inşaatın da montaja hazır hale getirilmediğini beyan ederek, delil tespiti yaptırıldığını, ödenmesi gereken sözleşme bedellerinin … iş günü içinde ödenmesini, İnşaatın montaja hazır hale getirilmesini aksi halde sözleşmenin feshedileceğini ve yasal yollara başvurulacağını ihtar etmiş ihtarname … tarihinde tebliğ edilmiştir.
Sözleşmelerde fesih; bozucu yenilik doğuran bir hak olup, karşı tarafa iradenin ulaşması ile tamamlanır ve hukuki sonuçlarını yaratır. Aşağıda tek taraflı feshe ilişkin örnek Yargıtay kararlarına yer verilmiştir.
(..Taraflar arasındaki sözleşme ve protokol ile kurulan akdi ilişki eser sözleşmesi ilişkisi olup nakit bedel karşılığı düzenlendiğinden tek taraflı fesih irade beyanı ve bunun karşı tarafa ulaşması ile feshi mümkündür ve hukuki sonuçlarını doğurur. … tarihli fesih ihtarının davacı yükleniciye tebliğine dair belge bulunmamakla birlikte, davacı sözleşmenin feshine bağlı olarak alacak isteminde bulunduğuna göre fesih ihtarı en geç davanın açıldığı … tarihinde tebliğ edilmiş sayılmalıdır. … Hukuk Dairesi … E. … K. … T. )
(..Ayrıca yasalarda sözleşmenin feshinin bazı koşullara bağlı tutulduğu istisnalar dışında, sözleşmeden dönme (fesih), mahkeme kararına gerek olmaksızın ileri sürülebilen, karşı tarafın kabulüne bağlı olmayan, karşı tarafa ulaşmakla sonuç doğuran, karşı tarafa ulaştıktan sonra tek taraflı geri alınması mümkün bulunmayan bozucu yenilik doğuran tek taraflı irade beyanıdır. Genel kural bu olsa da kat karşılığı inşaat sözleşmesi, kira sözleşmesi, iş sözleşmesi gibi bazı sözleşmeler yönünden yasalarda öngörülen sınırlayıcı kurallardan … istisnalar da mevcuttur. Nakit bedel karşılığı eser sözleşmeleri yönünden ise sınırlayıcı istisnai bir kural bulunmadığından mahkeme kararına gerek olmaksızın tek taraflı irade beyanı ile sözleşmeden dönme mümkündür. Hukuk Genel Kurulu’nun … tarih …-… Esas, … Karar sayılı kararı ve Dairemizin … tarih … Esas, … Karar sayılı kararında da bedel karşılığı eser sözleşmesinden dönme için tek taraflı irade beyanının yeterli olduğu benimsenmiştir. Tek taraflı irade beyanı ile dönme (fesih) mümkün olmakla birlikte, sözleşmeyi haksız ya da kusuruyla fesheden taraf, fesih bildiriminin sonuçlarına da katlanmak durumundadır, fesih sonucu zarara uğrayan kimse koşulları mevcutsa haksız fesih sebebiyle uğradığı zararlarının tazminini isteyebilir. Bu suretle sözleşme fesihle sona eren sözleşme nedeniyle hiç kimsenin sona eren sözleşme ile bağlı kalmaya zorlanamayacağından feshin iptali ya da bu şekilde yaratılan muarazanın men’ine karar verilemez. …Hukuk Dairesi … E. … K. …T. )
TBK.97 maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez. Taraflar arasındaki sözleşmede, sözleşme tarihinden itibaren … gün içinde işe başlanacağı ve işin süresinin de işin başlama tarihinden itibaren … ay olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla, …+… gün= … tarihine kadar işe başlanması, …+… ay= … tarihinde ise sözleşmeye göre işin bitmesi gerekmektedir. Ayrıca, yapılacak … TL nakit ve … TL çek ödemesinin de sözleşmeye göre …+… gün=… tarihinde ödenmesi gerekmektedir. Dosya kapsamından iş sahibi tarafından yapılan bir ödemenin olmadığı anlaşılmaktadır. Ancak, dosya kapsamında, tarafların birbirine gönderdiği ihtarnameler dışında süreçle ilgili bir bilgi ve belge olmadığından, işe ne zaman başlandığı, yapılan imalatın(kısmi) hangi tarihlerde yapıldığına ilişkin herhangi bir veriye ulaşılamamıştır. Davacı yüklenici tarafından, sözleşme tarihinden … ay sonra gönderilen ihtarnamesinde, inşaatın montaja hazır hale getirilmesi talep edilmiştir. Sözleşme tarihinde, daha doğrusu sözleşme tarihinden itibaren işe başlama tarihi olarak belirlenen … gün sonrasında inşaatın montaja hazır halde olup olmadığı ile ilgili dosya kapsamında bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Tarafların temerrüte düşmekte kusurlu bulunup bulunmadıkları hususu mahkemenin takdirindedir.
Birleşen davadaki cezai şart talebine ilişkin olarak; Sözleşmenin …maddesinde, iş programına uyulmaması ve işin yüklenici tarafından geciktirilmesi halinde ve iş sahibinin sözleşmeyi feshetmesi halinde her gün için … oranında işin toplam tutarı üzerinden gecikme cezası hesaplanıp hakkedişinden kesilecektir, hak edişi yok ise icra yolu ile tahsil edileceği kararlaştırılmıştır.
Cevap dilekçesinde, sözleşmenin feshedilerek işin yapımının başka yükleniciye verildiği belirtilmiştir.
Sözleşmede kararlaştırılan cezai şart, ifaya ekli cezai şart niteliğindedir. Bu cezanın talep edilebilmesi için, davalının yaptığı eserin eksik ve ayıplı olsa dahi teslim alınırken, anılan cezayı isteme hakkının saklı tutulması veya sözleşmede itirazi kayda gerek olmaksızın cezai şart istenebileceğine dair bir hüküm bulunması, sözleşme feshedilmiş ise fesih halinde de istenebileceğine ilişkin hüküm bulunması gerekir.
Örnek Yargıtay kararlarına yer vermek gerekirse;
(…Taraflar arasında imzalanmış bulunan, cafe tadilatına ilişkin … ve otel tadilatına ilişkin … tarihli sözleşmelerde kararlaştırılan ceza, belirtilen sürede işin bitirilmemesi halinde ödenmesi öngörüldüğünden, 6098 sayılı Yasa’nın 179/2. maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezai şart olup bunun istenebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş olması ya da sözleşmede fesih halinde de ceza koşulu istenebileceğine dair hüküm bulunması gerekir. Taraflar, ifaya eklenen ceza ile asıl borcun zamanında ve belirlenen yerde ifa edilme ihtimalini kuvvetlendirmek istediğinden, cezanın istenebilmesi için alacaklının ifayı talepten vazgeçmemesi gerekir. Başka bir deyişle sözleşme feshedilmemelidir. Akdin feshi istendiğinde ve feshe karar verildiğinde artık varlığı kalmayan sözleşmeye dayanarak … sözleşmede kararlaştırılmış bulunan cezai şart istenemez. Davacı işin yapılmadığını ileri sürerek, her iki sözleşme gereğince ödediği iş bedelinin iadesini talep etmekle, sözleşmeden dönme iradesini açıkladığından ve sözleşmelerde, fesih halinde dahi cezai şartın istenebileceğine dair hüküm bulunmadığından, davacının cezai şartla ilgili talebinin tamamen reddi yerine, yanlış değerlendirme ile cezai şart yönünden kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir. … Hukuk Dairesi … E. …K. … T.)
(. Yanlar arasında imzalanan … – tarihli sözleşmenin … Maddesinde düzenlenen cezai şart sözleşme ve işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan … Sayılı BK ‘nın … maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezadır. Sözleşmede fesih halinde dahi cezai şartın istenebileceğine dair aksine bir düzenleme mevcut değildir. Davacı, dava dilekçesinin … sayfa … Maddesinde sözleşmeye aykırılık nedeniyle akdi feshettiğini belirterek tazminat ve cezai şart isteminde bulunduğunu beyan ettiği gibi iş bedelinin iadesini istemek suretiyle sözleşmeden dönme iradesini ortaya koymuştur. Sözleşmede aksine bir kayıt bulunmadığı ve fesih sonucu ifaya ekli cezai şartı isteme hakkı düştüğünden, talep edilemez. Bu durumda mahkemece davacı iş sahibinin sözleşmeyi feshetmesi sonucu ceza şartı isteme hakkı düştüğünden, bununla ilgili talebin reddine karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirmeyle cezai şart alacağının da tahsiline karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur. … Hukuk Dairesi …E. , … K. … T.)
(… Davacı sözleşmeden dönen taraf olduğundan dayandığı ceza hükmü uymama hali için kararlaştırılan seçimlik ceza niteliğindedir. Davacı TBK 125. maddede tanınan seçim haklarından, sözleşmeden dönme yolunu seçmiş olduğundan seçimlik ceza olarak kararlaştırılan ceza koşulu alacağını isteyemez. Mahkemece bu ceza ifaya ekli ceza olarak nitelendirilmiş ise de sözleşmedeki hükmün ifaya ekliceza olarak nitelenebilmesi mümkün olmadığı gibi, sözleşmeden dönen tarafın ifaya ekli cezayı dahi isteyebilmesi mümkün değildir. Tüm bu nedenlerle mahkemece ceza koşulu alacağı yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken buna ilişkin talebin kabulü doğru olmamış, kararın temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir. … Hukuk Dairesi … E. … K. … T. )
Somut olayın hukuki değerlendirmesi mahkemeye ait olmak üzere, sözleşmeye göre yukarıda tespit edilen işin teslim edilmesi gereken … tarihinden, iş sahibinin fesih iradesini açıkladığı … tarihine kadar geçen … günlük süre için hesaplama yapılacaktır. Buna göre; işin toplam tutarı … TL*…*…-… TL hesaplanmaktadır. Takdiri mahkemeye aittir.
Teknik bilirkişi tarafından hesaplanan … TL imalat bedelinin, ihtarnamenin tebliğ edildiği … tarihine ödeme için verilen … iş günü ilavesi ile … tarihinden icra takip tarihine kadar … günlük işlemiş yasal faizi (icra takibinde talep edilen) … TL hesaplanmaktadır.” hususlarında görüş ve kanaat bildirmişlerdir.
Taraflarca rapora itiraz edilmesi üzerine yine aynı heyetten ek rapor aldırılmış olup, aldırılan … tarihli ek raporda: “takdiri mahkemeye olmak üzere tespit mahalli … parsel … daire taraflar arası … tarihinde düzenlenmiş sözleşme bedelleri ve tarifleri üzerinden (tespit raporuna göre) ile … nolu dairede yapılmış olan mobilya imalatlarının taraflar arası beyanlarından belirlenmiş olması nedeniyle, … ve … tespit raporunda belirlenen imalatlar üzerinden;
1-… tarihli taraflar arasında yapılan sözleşmeye istinaden belirlenmiş fiyatlar üzerinden yapılan hesaplamalar neticesinde değerinin … TL+KDV edeceği ayrıca,
2-Güncel Piyasa Değerinden … Ayına göre hesaplanmış değerinin …-TL+ KDV edeceği hesaplanmış olduğu” hususlarında görüş ve kanaat bildirmişlerdir.
Rapora yeniden itiraz edilmesi üzerine yine rapor sunan bilirkişi heyetinden … Ek rapor aldırılmış olup, düzenlenen … tarihli … ek raporda: “takdiri mahkemeye ait olmak üzere tespit mahalli … parsel … dairesi ile … örnek daire taraflar arası … tarihinde düzenlenmiş sözleşme bedelleri ve tarifleri üzerinden (tespit raporuna göre) ile … nolu dairede yapılmış olan mobilya imalatlarının taraflar arası beyanlarından belirlenmiş olması nedeniyle, … ve … tespit raporunda belirlenen imalatlar üzerinden;
1-… Tarihli Taraflar arasında yapılan Sözleşmeye istinaden belirlenmiş fiyatlar üzerinden yapılan hesaplamalar neticesinde değerinin … TL * KDV edeceği ayrıca,
2-Güncel Piyasa Değerinden … Ayına göre hesaplanmış değerinin …-TL+KDV edeceği hesaplanmış olduğunu,
Borçlar Mevzuatı Nitelikli Hesaplamalar Açısından Değerlendirme:
Davalı iş sahibi vekilinin, fiziki oran yöntemine uygun hesaplama yapılmadığı itirazı:
Kök raporda, taraflar arasındaki sözleşmenin götürü bedelli eser sözleşmesi olduğu, Yargıtay’ın, götürü bedel sözleşmelerde fiziki oran yöntemini benimsediği belirtilmiştir. Taraflar arasındaki … tarihli sözleşmede “Toplam iş bedeli KDV dahil … TL bedeldir.” denilmiştir. Ve ayrıca birim fiyat belirlenmiştir. Bu konu ile ilgili olarak, davacı yüklenici vekili ek rapora yaptığı … tarihli itirazında, fiziki oran yönteminin “toptan götürü ücret” sözleşmelerde uygulanabileceği, “birim fiyatlı götürü ücret” sözleşmelerde uygulanamayacağını ileri sürmüştür.
Sözleşmenin hukuki niteliğinin takdiri mahkemeye ait olmak üzere, aşağıda Yargıtay’ın birim fiyat sözleşmelerle ilgili bazı kararlara yer verilmiştir.
“…Taraflar arasında, … başlama tarihli, davalıya ait … çeşitli inşaat işlerinin toplam KDV dahil … TL bedelle yapımı konusunda, … tarihli KDV hariç … TL bedelle asıl sözleşme dışındaki ek işlerin yapımı konusunda sözleşmeler imzalanmıştır. Ek işlerin birim fiyatları ve metrajları belirtilerek sözleşme imzalanmış ise de asıl sözleşmede sayılan tüm işlerin … TL bedelle yapılması kararlaştırıldığından yüklenici bu işleri sözleşme bedeliyle yapmak zorundadır (BK. 365. madde). Götürü bedelli olan bu sözleşmelerde yüklenicinin işi kabule uygun tamamlamamış olması halinde hak ettiği – bedel, gerçekleşen imalâtın tamamına göre bulunacak fiziki oranın, götürü bedele uygulanmasıyla bulunur. Dairemizin yerleşen uygulaması da bu doğrultudadır. … Hukuk Dairesi … E. …K. … T.”
“…Götürü bedelli işlerde, yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin saptanması ya da iş sahibinin ödemesinin fazla olup olmadığının belirlenmesi için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe fiziki oranının tespiti, bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hak edilen bedelin saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerekmektedir. Birim fiyatlı sözleşmelerde ise yine gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak metrajları bulunmalı sözleşmede kararlaştırılan birim fiyata göre toplam fiyatı belirlenmeli kanıtlanan ödemeler düşülerek alacak belirlenmelidir. … Hukuk Dairesi … E. … K. …T. “
“…Kural olarak yapılacak imalât konusunda bir bedel kararlaştırılmış ise alacağın, sözleşme dahilindeki imalâta sözleşmedeki birim fiyatlar nazara alınarak saptanması, götürü bedel konusunda anlaşılmış işe yapılan sözleşme kapsamındaki işlerin, sözleşmeyle yapılması kararlaştırılan işlere göre fiziki oranı saptanıp, bu oranın götürü bedele uygulanıp – bedelinin bulunması, sözleşme dışında yapılan imalâtın ise gerçekleştiği yılın mahalli rayiçlerine göre belirlenmesi gerekir. … Hukuk Dairesi … E. …K. … T.”
Cezai şart ile ilgili hesaplama kök raporda yapılmıştır. Cezai şartın hukuki niteliği konusunda nihai takdirin mahkemeye ait olduğu,” hususlarında görüş ve kanaat bildirmişlerdir.
Tüm bu açıklanan nedenlerle ve dosya kapsamına göre: Taraflar arasında eser sözleşmesi niteliğinde yazılı bir sözleşme ilişkisinin mevcut olduğu, sözleşmenin … maddesinde, davacı taşeronun, davalı yüklenicye sözleşmede kararlaştırılan işlerin yapımını yüklendiği, sözleşmenin …-TL götürü bedelli olduğu; … maddesinde, işin süresi işe başlama tarihinden itibaren … ay olarak belirlendiği, davacı taşeronun sözleşme tarihinden itibaren … gün içinde işe başlamaması durumunda, davalı işverenin sözleşmeyi tek taraflı feshedebileceği, işin taşeron firma tarafından geciktirilmesi halinde ve işverenin sözleşmeyi feshetmesi halinde her gün için %… oranında işin toplamı üzerinden gecikme cezası hesaplanıp hak edişinden kesileceği, hak edişi yok ise icra yolu ile taşeron firmadan tüm masrafları taşeron firmaya ait olmak üzere icra yolu ile tahsil edileceği; … maddesinde, davacı taşeron, sözleşme ve eklerinde belirkmen sürelere uymayıp işini tamamlamadığı takdirde davalı işverence kendisine ihtamame yazılarak … gönlük bir süre tanınacağı, bu süre içerisinde taşeron, ihtarnameye rağmen işini tamamlamadığı takdirde başka bir merasim ve hüküm almaya ihtiyaç kalmaksızın İşveren sözleşmeyi feshetmeye yetkili olduğu; … maddesinde, taşeronun sözleşmede gösterdiği ve imzaladığı adresi yasal yerleşim yeri olarak gösterdiği, bu yerleşim yerine yapılacak her çeşit idari ve yasal tebligat aynı tarihte taşeronun şahsına yapılmış sayılacağı, taşeronun iş bu yerleşim yeri değiştiği takdirde yeni adresini davalı şirkete derhal bildirmeye mecbur olduğu, taraflar adres bildirim yükümlülüklerine uymadıkları takdirde, sözleşmenin …madderinde yazılı adreslere 7201 Sayılı tebligat Kanunu’nun 21. maddesine uygun şekilde yapılacak bildirimlerin geçerli olacağını kabul ettiklerini kararlaştırmışlardır.
Asıl dava yönünden değerlendirme ve gerekçe;
Taraflar arasında götürü bedelli eser sözleşmesinin akdedildiği, götürü bedelli işlerde yüklenici eseri hangi seviyeye getirmişse kararlaştırılan bedele o oranda hak kazanacağından, davacı taşeronun eksik de olsa gerçekleştirdiği imalat oranının ve belirlenen bu oran götürü bedele uygulandıktan sonra yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin saptanması için mahkememizce dosya bilirkişi heyetine tevdi edilerek kök ve ek raporlar alınmış, iş bu raporlara göre davacının … parsel … dairesi ile … daire ile … nolu dairede davacı taşeron tarafından yapılmış olan mobilya imalatlarının … Tarihli Taraflar arasında yapılan Sözleşmeye istinaden belirlenmiş fiyatlar üzerinden vapılan hesaplamalar neticesinde değerinin … TL + KDV olduğu saptandığı ve ihtarnamenin davalı tarafa tebliğ edildiği … tarihine ödeme için verilen … işgünü ilavesi ile … tarihinden icra takip tarihine kadar … günlük işlemiş yasal faizi (icra takibinde talep edilen) … TL hesaplandığından asıl dava yönünde davanın kısmen kabulü ile, davalının Antalya … İcra Müdürlüğünün … esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, alacağın likit olmaması ve yargılamayı gerektirmesi nedeni ile de davacı lehine icra inkar tazminatı verilemeyeceği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Birleşen dava yönünden değerlendirme ve gerekçe;
Birleşen davanın davacısı tarafından, Birleşen davanın davalısına sözleşmenin imzalanmasından yaklaşık … ay sonra keşide etmiş olduğu … tarihli ihtarnamede, sözleşmede kararlaştırılan işin süresinin bittiğinin ancak işin gerçekleştirilmediği, … gün işin tamamlanması aksi halde sözleşmenin tek taraflı feshedilmiş sayılacağı ve cezai hükümlerin uygulanacağı ihtar edilmiş, her ne kadar söz konusu ihtarname birleşen dava davalısının gösterilen adresten taşınması ve yeni açık adresinin bulunmaması nedeniyle bila tebliğ iade edilmiş ise de davalı değişen yeni adresini noter kanalı ile davacıya bildirdiğini kanıtlayamadığından sözleşmenin yukarıda yazılı … maddesi hükmü uyarınca ihtarnamenin birleşen davanın davalısına tebliğ edildiğinin kabulü gerektiği kanısına varılmış ve yukarıda anılı sözleşmenin …maddesi gereği sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği ve sözleşmenin … Maddesi gereği cezai şarta hak kazandığı kanaatine varılmıştır.
Taşeron tarafından … tarihinde ihtarname keşide ederek, imalatların yapılmış olmasına rağmen hiç ödeme yapılmadığını ve inşaatın da montaja hazır hale getirilmediğini belirterek ödenmesi gereken sözleşme bedellerinin … iş günü içinde ödenmesini, inşaatın montaja hazır hale getirilmesini aksi halde sözleşmenin feshedileceğini belirtmiş ise de;
Öncelikle taraflar arasında akdedilen sözleşmede, davacı taşeronun sözleşme tarihinden itibaren … gün içinde işe başlaması gerektiği belirtildiği halde, davacı taşeronun belirlenen bu süre içinde işe başladığını veya işe başlamama sebebinin davalı taraftan kaynaklandığını usulüne uygun deliller ile ispat edemediği ve sözleşme tarihinden itibaren … gün içerisinde …-TL nakit ve ayrıca …-TL … aylık çek olarak davacıya ödeme yapılacağı kararlaştırılmış ise de, davacının sözleşme tarihinden itibaren … gün içinde işe başlamadığı nazara alındığında 6098 sayılı TBK’nın 97. maddesi gereği davacının önce işe başlayarak kendi borcunu ifa etmesi yada ifasını önermesi gerekmektedir.
Ayrıca birleşen davanın davalısı taşeron, sözleşme tarihinden yaklaşık … ay sonra yani iş sahibinin ihtarnamesinden … ay sonra ve mahkememizin (yukarıda belirtilen nedenlerle) kabulünde olan iş akdinin birleşen dava davacısının iş akdini feshettikten sonra birleşen dava davacısına ihtarname keşide etmiştir.
Bu nedenlerden ötürü de birleşen dava davacısının haklı nedenlerle iş akdini feshettiği ve ayrıca sözleşmenin … Maddesinde kararlaştırıldığı üzere işverenin sözleşmeyi feshetmesi halinde her gün için %… oranında işin toplamı üzerinden gecikme cezasına hak kazandığı, birleşen davanın fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla açılmış kısmi dava niteliğinde olması ve davacını taleplerini karşılar miktarda bulunması nedeniyle davacının davasının kabulüne ve davaya konu sözleşmeden doğan fazlaya dair haklarının saklı tutulmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Her ne kadar hüküm fıkrasında sehven “birleşen dava” yerine “karşı dava” ibaresi kullanılmış ise de, kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki oluşmaması için gerekçeli kararda herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Asıl dava yönünden davanın KISMEN KABULÜ ile;
Davalının Antalya … İcra Müdürlüğünün … esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın KISMEN İPTALİ ile;
Takibin …-TL asıl alacak ve …-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam …-TL alacak üzerinden devamına,
Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı isteminin reddine,
Fazlaya ilişkin istemlerin reddine,
a-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken …-TL harçtan davacı tarafından peşin yatırılan …-TL harcın mahsubu ile bakiye ‭…-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
b-Davacı tarafından yatırılan …-TL başvuru harcı, …-TL peşin harç olmak üzere toplam ‭…-‬TL ‘nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c-Davacının bu dava nedeni ile yapmış olduğu posta, tebligat, bilirkişi ücreti vs. giderler toplamından ibaret toplam …-TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranı gözetilerek hesaplanan ‭…-TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
d-Davalının bu dava nedeni ile yapmış olduğu toplam …-TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranı gözetilerek hesaplanan …-TL’nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
e-Davacı kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan …-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
f-Davalı kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ve davanın reddolunan kısmı üzerinden hesaplanan …-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
2-Karşı dava yönünden davanın KABULÜ ile;
…-TL’nin karşı davalıdan alınarak karşı davacıya ödenmesine,
Karşı davacının fazlaya dair haklarının saklı tutulmasına,
a-Harçlar Kanunu uyarınca alınması lazım gelen ‭…-TL harçtan davacı tarafından peşin yatırılan …-TL harcın mahsubu ile bakiye ‭…-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
b-Birleşen davada ayrıca bir yargılama gideri yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
c-Davacı kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan …-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-Gider avansının kullanılmayan kısmının hükmün kesinleşmesine müteakip davacı tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, HMK 345. Maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 13/04/2022

Katip …
¸(e-imzalı)

Hakim …
¸(e-imzalı)