Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2023/59 – 2023/161
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2023/59 Esas
KARAR NO : 2023/161 (İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Kararın Kaldırılarak Gönderilmesi HMK 353/a-6)

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 26/10/2022
NUMARASI : 2022/78 Esas-2022/631 Karar

DAVACI :
VEKİLİ :
DAVALI :
VEKİLLERİ :

DAVANIN KONUSU : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 14/02/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 28/02/2023

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasında mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 12/01/2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; Davacı şirket ile davalı arasında yapılan muhtelif tarihli sözleşmeler ile, yüklenici-alt yüklenici ilişkisinin kurulduğu, bu ilişki kapsamında yapılan iş sırasında meydana gelen iş kazası sebebi ile Ödemiş 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/699 Esas sayılı dosyası ile açılan tazminat davası sonucunda verilen kararın, Ödemiş İcra Müdürlüğü’nün 2019/2018 sayılı dosyası ile takibe konulduğu, olayda, davacının %40, davalının %60 oranında müteselsil sorumlu olduklarına karar verildiği, buna karşın toplam 477.417,92-TL tutarındaki borcun 02.04.2019 tarihinde 1. İcra Dairesine davalı şirket tarafından itirazı kayıtla ödendiği, davacı şirket tarafından ödenen 477.417,92-TL’nin %60’lık kısmının yükümlülüğünün ilam gereği davalıya ait bulunduğu, bu nedenle davacı şirketin ödediği 477,417,92-TL’nin %60’lık kısmına karşılık gelen 286.450,76-TL tutarındaki asıl alacağın tahsili için Ankara 12. İcra Müdürlüğü’nün 2020/11135 sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığı, borçlu tarafından icra takibine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edildiği, icra müdürlüğü tarafından takibin durdurulmasına karar verildiği, dava açılmadan önce arabuluculuk başvurusunda bulunulduğu ancak anlaşma sağlanamadığını, davalının mükerrerlik iddiası, takas defi talebinin de borca itiraz gibi haksız olduğu, takas defi talebinin borç inkarı ile çeliştiği, daha önce borçlu hakkında başlatılan Ankara 18. İcra Müdürlüğünün 2019/7282 sayılı takibinden 11/12/2020 tarihinde feragat edildiği, bu nedenle ortada mükerrerliğin söz konusu olmadığını, takas talebinin yerinde olmadığını, 1.140.000,00 TL tutarlı teminat mektubunun davalı tarafından haksız olarak paraya çevrilmiş olması nedeni ile, davacı şirket tarafından açılan 1.500.000,00 TL tutarlı alacak davasının mevcut olduğu, davanın Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/673 Esas sayılı dosyası ile görüldüğü belirtilerek davalı tarafından icra takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamına ve %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı borçlu şirketten tahsiline karar verilmesi iddia ve talep edilmiştir.

YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen davaya cevap dilekçesinde özetle; İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre, davacı alacaklının 6 ay içerisinde itirazın kaldırılmasını talep etmesi ve bir yıllık süre içerisinde itirazın iptali davası açması gerektiğini, Ankara 18. İcra Müdürlüğü’nün 2019/7282 sayılı dosyası ile borçlu şirket aleyhine icra takibi başlatıldığı, yasal süre içerisinde takibe itiraz edildiği, bu aşamada davacı tarafından itirazın iptali davası açılması için dava şartı ticari arabuluculuk sürecinin işletildiği fakat, bir yıl hak düşürücü süre içerisinde itirazın iptali davasının açılmadığı, davacı tarafından 20.12.2020 tarihinde Ankara 18. İcra Müdürlüğü’nün 2019/7282 sayılı dosyasının işlemden kaldırılmasını talep ettiği, vazgeçme harcı ödenmediği için bu talebin icra müdürlüğü tarafından 23.12.2020 tarihinde reddedildiği, davacı şirket tarafından vazgeçme harcı yatırıldıktan sonra 25.12.2020 tarihinde takipten feragat edildiği, 31.12.2020 tarihinde takibin İcra Dairesi tarafından kapatıldığını, işlemler devam ederken, davacı tarafından aynı alacak için işbu davaya konu Ankara 12. İcra Müdürlüğü’nün 2020/11135 sayılı dosyası ile, 11.12.2020 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip tarihi itibarıyla Ankara 18. İcra Müdürlüğü’nün 2019/7282 sayılı dosyasının derdest olduğu, ikinci icra takibine karşı açılan itirazın iptali davasının dinlenemeyeceği, bir yıllık süreyi geçiren alacaklının genel hükümlere göre dava açma hakkının saklı olduğunu, bu itibarla davanın reddi gerektiğini, taraflar arasında imzalanan 22.06.2012 tarihli sözleşmenin 18. , 19. ve 20. Maddeleri uyarınca, davacının taraflar arasında bulunan tüm sözleşmelerde rücu hakkının olmadığı, iş kazasının sebebinin, davacının istihdam ettiği işçinin CTP boru döşeme konusunda tecrübesiz olmasından kaynaklandığını, Ödemiş 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/669 Esas sayılı dosyasında belirlenen kusur oranlarının taraflar arasındaki sözleşme maddeleri ile taraflara yüklenen edimler irdelenmeden alındığını, bu sözleşme hükümlerinin üçüncü şahıslara karşı ileri sürülemeyeceğini, hal böyle olunca iş kazası ile ilgili olarak davacının davalıya rücu hakkının olup olmadığının alınacak yeni bilirkişi raporu ile tartışılması gerektiği belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 26/10/2022 tarih 2022/78 Esas 2022/631 Karar sayılı kararında özetle; tüm dosya kapsamı ve deliller, yaptırılan 19/04/2021 tarihli bilirkişi raporu incelemesi kapsamı, davacının rücu talebine esas Ödemiş 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin dava dosyası ile kesinleşen ilama dayalı yaptığı icra ödemelerine dayanak Ödemiş İcra Müdürlüğü’nün takip dosyası kapsamı hep birlikte dikkate alındığında, davacı işveren ile davalı yüklenici arasında düzenlenen sözleşmenin 18. Maddesinin 3. Paragrafında, ”…, çalıştırdığı şahısların iş sağlığı, iş güvenliği ve iş yeri emniyet kurallarına uymamalarından ve sair eylemlerinden meydana gelebilecek her türlü hasar, kaza ve iş kazalarından veya … personeline veya üçüncü şahıslara karşı işlenecek haksız fiillere ilişkin maddi, manevi her türlü hukuki ve cezai sorumluluk kusuru oranında ve mahkeme tarafından verilecek karara bağlı olarak …’a aittir. … mahkeme kararına dayalı bu zararları tazmin etmekle yükümlüdür. …, bu sözleşme kapsamında kullanacağı tüm iş gücünün şantiye ve müştemilatındaki diğer tesislerdeki güvenliğinden sorumludur. ” hükmüne yer verildiği ve sözleşmenin 20. Maddesinde, ”İşin devamı sırasında, … kusuru nedeni ile …, herhangi bir kişi, kurum veya kuruluşa herhangi bir nam ve ad altında bir ödeme yapmak durumunda kalırsa, ödediği meblağı ve bu nedenle uğradığı zararını … kusuru oranında derhal ve defaten karşılamak zorundadır.” hükmüne yer verildiği, sözleşme kapsamına göre davacının kesinleşen Ödemiş 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/699 Esas sayılı ilamı uyarınca davacı tarafından ödenen mahkeme ilamı ferileri ve icra dosyasına yapılan ödemeler kapsamının davalı tarafa rücu edilmesinin yasal şartlarının oluştuğu, bu çerçevede 19/04/2021 tarihli bilirkişi raporu kapsamında yapılan hesaplamalar doğrultusunda belirlenen tutarların davalıya rücu edilebileceği öte yandan dava dışı işçi davalı çalışanı …’nın kusurundan da davalının sorumlu olduğu anlaşıldığından, Ödemiş 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/699 sayılı dosyasında belirlenen %60 oranındaki kusur durumu mahkememizce alınan bilirkişi raporunda da aynen tespit edildiğinden bu oranda ödenen bedelden davalının sorumlu olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulü ile 286.450,75 TL alacağın 02/04/2019 ödeme tarihinden itibaren değişen oranlı avans faizi uygulanmak suretiyle davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş,
Mahkememizce verilen karar Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin 2021/1011 Esas- 2021/1242 Karar sayılı dosyası ile “….Davacının dayandığı hukuksal ilişki, niteliğine göre bir hizmet akdi ilişkisi olmayıp, eser sözleşmesi ilişkisidir. Mülgâ 818 sayılı B.K’nın 355 ilâ 371 arası maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerine göre, zararlandırıcı olayın gerçekleşmesine etkili olan yüklenici kusurunun tespitinde iş güvenliği mevzuatından da yararlanılması olanaklı ise de, sadece bu mevzuata göre yüklenicinin kusuru belirlenemez.
Eser sözleşmelerinde yüklenici, yaptığı işin uzmanı olup, eser denilen sonucun gerçekleşmesini taahhüt eder. İş sahibinden talimat almaz, ona karşı bağımsızdır. Yanında işçi çalıştırıyorsa işçisine karşı da işveren durumundadır. Dolayısıyla eser sözleşmelerinde yüklenici, İşçi Sağlığı Ve İş Güvenliği Mevzuatı’na göre iş yerinde tüm tedbirleri almak ve bu konuda denetimi sağlamak yükümlülüğü altındadır. İş sahibinin ise, böyle bir yükümlülüğü yoktur. İş sahibi ancak hile veya ağır kusuru durumunda sorumludur. İşin uzmanı sayılan yüklenici B.K’nın 357.maddesi uyarınca yükümlendiği işin ifası sırasında gerekli özen ve dikkati göstermekle mükellef olup yüklenici ve iş sahibinin kusuru, işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına göre çözümlenemez. Dolayısıyla tarafların olayın meydana gelmesinde kusuru bulunup bulunmadığı İş Hukuku Mevzuatı hükümlerine göre değil, eser sözleşmesi hükümleri doğrultusunda saptanmalıdır.
Mahkemece iş mahkemesinin kusur raporunu aynen dikkate alarak rapor düzenleyen hesap bilirkişisinin raporu hükme esas alınmak suretiyle karar verilmiş ise de, eser sözleşmesi ilkeleri gözetilmeden sadece İşçi Sağlığı Ve İş Güvenliği Mevzuatı ilkeleri doğrultusunda olaya etkili kusur durumu ve oranlarını belirleyen bu bilirkişi raporunun yeterli olduğundan söz edilemez. Bu husus üzerinde durulmadan eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 18/4-5-8 ile 20/1-6-9-10-11-16 maddeleri değerlendirildiğinde bütün hukuki ve cezai sorumlulukların tamamen ve doğrudan doğruya alt yüklenici olan davacıya ait olacağı anlaşılmaktadır. Anılan bu hükümler ahde vefa ilkesi gereğince tarafları bağlar. Bu düzenlemeler 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 99.maddesinde yer alan sorumsuzluk kaydıdır. Sorumsuzluk kaydı, hile veya ağır kusurun varlığı halinde hükümsüz olup, hafif kusur halinde geçerlidir.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklar konusunda uzman üç kişilik teknik bilirkişi kurulu oluşturularak 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen hükümler ile sözleşmedeki iş sahibi ve yüklenicinin sorumluluğu bakımından getirilen düzenlemelerin 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 99.maddesi hükmü değerlendirilmek suretiyle taraflar ile kazada yaralanan ve iş göremezlik kaybına uğrayan dava dışı işçinin kusur durumlarını saptamak ve davacının rücuen giderim istemini de elde edilecek sonuç çerçevesinde karara bağlamak olmalıdır. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle ve hukuki değerlendirmede yanılgıya düşülerek İş Hukuku ve İş Güvenliği Mevzuatı hükümlerine göre inceleme ve değerlendirme yapan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusu dairemizce haklı görülmüştür. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2020/2968 E-2021/46 K, 2016/3250 E-2018/336 K sayılı ilamları)
Kabule göre de yargılama sırasında davacı taraf tarihsiz ıslah dilekçesi ile itirazın iptali olarak açtığı davasını alacak davası olarak tamamen ıslah etmiştir.
Davacının, davasını değiştirmek için tam ıslah yoluna başvurmak suretiyle talep sonucunu yahut dava sebebini değiştirmesi mümkündür. Talep sonucunun veya dava sebebinin kısmen genişletilmesi yahut değiştirilmesi tam ıslah olmayıp HMK’nın 181.maddesi kapsamında kısmen ıslahtır. Kanunun, davanın tamamen ıslahını düzenleyen 180.maddesine göre, davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi halde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir. Davanın tamamen ıslah edilmesi halinde dava dilekçesi dahil yapılmış olan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. Bunun doğal sonucu olarak, dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve mahkemece verilecek hükümde de ıslahla ileri sürülen istemin karşılanması gerekir. (HGK 29/06/2011 gün ve 2011/1-364 E – 453 K ve Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin 2020/1372 E – 2020/3643 K sayılı ilamları)
Davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava ilk dava gününde açılmış sayılır. Islah edilen dava eski davanın devamı niteliğinde olduğundan yeni dava dilekçesi veren davacıdan yeniden başvurma harcı ile peşin karar ve ilam harcı alınmaz.
Somut olaya gelince, dosya içeriğinden davacı tarafın ıslah dilekçesinin davanın tamamen ıslahına mı yoksa kısmen ıslahına mı yönelik olduğunun açıklığa kavuşturulmadan sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca öncelikle HMK’nın 31.maddesi gereğince davacı tarafa ıslah dilekçesinin tam ıslah mı yoksa kısmi ıslah mı olduğunun açıklattırılması, ıslahın, davanın tamamen ıslahı olarak kabul edilmesi halinde tamamen ıslahta ıslah edilen dava eski davanın devamı niteliğinde olacağından davacı taraftan yeniden başvurma harcı ile peşin harç alınmasına gerek bulunmadığı gözetilerek ve müddeabihin değeri bu durumda ilk dava dilekçesinde gösterilen değer olarak alınmak suretiyle davanın tamamen veya kısmen kabul edilip edilmediğine karar verilirken ilk dava dilekçesinde gösterilen müddeabih değerinin esas alınması ve ıslahın kapsamı açıklattırılıp belirlendikten sonra ıslah dilekçesi ve bu ıslah dilekçesinde talep edilen faizin türü esas alınmak suretiyle bir inceleme yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan ıslah dilekçesiyle talep edilen müddeabih tutarı esas alınmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması ve buna göre reddedilen kısım göz önüne alınarak davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmesi yine ıslah dilekçesinde faizin türü belirtilmediği halde hükümde kabul edilen alacağa avans faizi uygulanmış olması da usul ve yasa hükümlerine aykırı görüldüğünden davalı vekilinin bu konudaki istinaf sebepleri de dairemizce haklı görülmüştür….” denilmek suretiyle mahkememiz kararı kaldırılarak dosya yeniden yargılama yapılmak üzere mahkememize gönderilmiş olup, ilamda belirtilen hususlarda eksiklikler giderilip yargılamaya devam edilmiş, bilirkişi heyetinden ilamda belirtilen hususları da karşılayacak rapor düzenlenmesinin istenilmiş, bilirkişi heyeti 04/07/2022 tarihli raporunda; … Firmasının, İşyerinde Sağlık Güvenlik Koordinatörü atamaması, Sağlık Güvenlik Planı hazırlamaması, Yapı alanında yürütülen faaliyetler dikkate alınarak, uygulanacak kuralları belirlememesi, İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlememesi, 2 farklı işverenin çalışanları arasında koordinasyonu sağlamaması, İşin sağlıklı ve güvenli bir şekilde yürütülmesi ile Ekskavatörün güvenli bir şekilde kullanılmasına dair bir talimat hazırlamaması, yükün doğru bağlanması ve kaldırılmasına yönelik eğitim vermemesi, operatörün doğru yönlendirilmesi için işaretçi bulundurmaması, Ekskavatörü kullanan …‘ya verilen eğitim sonunda ölçme değerlendirme yapmaması, eğitimin etkin olup olmadığını belirlememesi nedeni ile kazanın meydana gelmesinde %60 (Yüzde Altmış) oranında kusurlu olduğunu, … Firmasının, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlememesi, …‘e İş Sağlığı Güvenliği eğitimi vermemesi, dolayısı ile ölçme değerlendirme de yaparak …‘in işi yaparken bilmesi gereken kuralları bilip, bilmediğini de ölçememesi, işin yapılmasında gerekli iş sağlığı güvenliği kurallarını belirleyen bir talimat hazırlamaması, yükün doğru bağlanması ve kaldırılmasına yönelik eğitim vermemesi, nedeni ile kazanın meydana gelmesinde %40 (Yüzde Kırk) oranında kusurlu olduğunu bildirmişlerdir.
Tüm dosya kapsamı ve deliller, yaptırılan 19/04/2021 tarihli bilirkişi raporu incelemesi kapsamı, davacının rücu talebine esas Ödemiş 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin dava dosyası ile kesinleşen ilama dayalı yaptığı icra ödemelerine dayanak Ödemiş İcra Müdürlüğü’nün takip dosyası kapsamı hep birlikte dikkate alındığında davacı işveren ile davalı yüklenici arasında düzenlenen sözleşmenin Sözleşmenin 18. Maddesinin 3. Paragrafında, ”…, çalıştırdığı şahısların iş sağlığı, iş güvenliği ve iş yeri emniyet kurallarına uymamalarından ve sair eylemlerinden meydana gelebilecek her türlü hasar, kaza ve iş kazalarından veya … personeline veya üçüncü şahıslara karşı işlenecek haksız fiillere ilişkin maddi, manevi her türlü hukuki ve cezai sorumluluk kusuru oranında ve mahkeme tarafından verilecek karara bağlı olarak …’a aittir. … mahkeme kararına dayalı bu zararları tazmin etmekle yükümlüdür. …, bu sözleşme kapsamında kullanacağı tüm iş gücünün şantiye ve müştemilatındaki diğer tesislerdeki güvenliğinden sorumludur. ” hükmüne yer verildiği ve sözleşmenin 20. Maddesinde, ”İşin devamı sırasında, … kusuru nedeni ile …, herhangi bir kişi, kurum veya kuruluşa herhangi bir nam ve ad altında bir ödeme yapmak durumunda kalırsa, ödediği meblağı ve bu nedenle uğradığı zararını … kusuru oranında derhal ve defaten karşılamak zorundadır.” denilmekle birlikte kaza boruların döşenmesi sırasında meydana gelmiştir. Sözleşmenin 2.4 maddesinde, …-… arasında yapılan sözleşme gereği boru döşemesinin yapılması şekli düzenlenmiş olup, Sözleşmede özetle; CTP boru imalatı, boruların şantiyeye nakli, boruların döşenmesi vb. işleri kapsamaktadır. Taraflar arasında imzalan sözleşmenin birçok maddesinde sözleşmenin “Anahtar Teslimi Sözleşme” olduğu belirtilmiştir, Ancak, Boru döşemesi işi, … Firması çalışanı olan operatörün kullandığı, …’e ait ekskavatöre boruların … elemanlarınca bağlanması, yönlendirmesi ile yapılmaktadır. Yani boru döşeme işinde … işçileri ile … işçileri birlikte çalışmaktadır. … çalışanı olan operatörün kullandığı …’e ait ekskavatörle yapılan çalışmada yaşanan kazada, kusura ilişkin değerlendirmeyi sadece … firması üzerinden gerçekleştirip … firmasını sorumluluğunun olmadığını belirtmek mahkememizce de uygun bulunmamış olup, taraflar arasındaki sözleşmede … firmasının çalışanlarının sorumluluğundan bahsedilmiş olup, meydana gelen kazada davalı … firmasının çalışanının %60 kusurlu olduğu anlaşılmakla, sözleşme kapsamına göre davacının kesinleşen Ödemiş 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/699 Esas sayılı ilamı uyarınca davacı tarafından ödenen mahkeme ilamı ferileri ve icra dosyasına yapılan ödemeler kapsamının davalı tarafa rücu edilmesinin yasal şartlarının oluştuğu, bu çerçevede 19/04/2021 tarihli bilirkişi raporu kapsamında yapılan hesaplamalar doğrultusunda belirlenen tutarların davalıya rücu edilebileceği öte yandan dava dışı işçi davalı çalışanı …’nın kusurundan da davalının sorumlu olduğu anlaşıldığından, Ödemiş 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/699 sayılı dosyasında belirlenen %60 oranındaki kusur durumu mahkememizce alınan bilirkişi raporunda da aynen tespit edildiğinden bu oranda ödenen bedelden davalının sorumlu olduğu, davacı tarafın 09/06/2021 tarihli dilekçesindeki talebini açıklaması istenilmiş davacı vekilinin açıklamaları da dikkate alınarak, dilekçe ile davanın tam ıslah edilerek alacak davasına dönüştürüldüğü kabul edilerek takip dosyasında istenilen asıl alacak tutarını talep edebileceği, davacının takip talebinde işlemiş faiz talep ettiği ve dava dışı 3. şahıslara ödeme yaptığı anlaşılan 02/04/2019 ödeme tarihinden itibaren avans faizi talebinin yerinde olduğu, ıslah dilekçesi ile asıl alacak yanında faiz miktarı belirtilmemiş ise de dava açılırken faiz miktarı da belirtilmiş ve bu miktar üzerinden harç yatırılmış olup bu miktar yönünden talebin kısmen haklı olduğu anlaşılmış olup, ayrıca davacı asıl alacağına dava tarihinden başlayacak şekilde avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi gerektiği kabul edilerek davanın kısmen kabulüne, 286,450,75 TL asıl alacak ve 76.270,46 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 362.721,21 Tl’nin davalıdan alınıp davacıya ödenmesine ve davacı asıl alacağına dava tarihi olan 12/01/2021 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle tahsiline dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili 24/11/2022 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Mahkemenin davanın kısmen kabulüne karar vererek 286.450,75-TL asıl alacak ile 76.270,46-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 362.721,21-TL’nin müvekkilinden tahsiline karar verdiğini, bu kararın taraflar arasındaki 22.06.2012 tarihli sözleşme, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin emsal kararlarına aykırı olduğunu, cevap dilekçelerinde Ek2 olarak sunulan taraflar arasındaki 22.06.2012 tarihli Sözleşme’nin 18. ve 20. maddeleri uyarınca öncelikle davacının rücu hakkının bulunmadığını, kazanın sebebinin davacının istihdam ettiği vefat eden işçi …’in CTP boru döşeme konusunda tecrübesiz olması olduğunu, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2020/2968 Esas 2021/46 Karar sayılı ilamının savunmalarını destekler mahiyette olduğunu, aynı dairenin benzer diğer kararları olan Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2019/203 Esas 2019/3489 Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2016/3250 Esas 2018/336 Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2016/2541 Esas 2017/360 Karar sayılı kararlarla da sabit olduğu üzere Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin “İşin uzmanı sayılan yüklenici Borçlar Kanunu’nun 357. maddesi uyarınca yükümlendiği işin ifası sırasında gerekli özen ve dikkati göstermekle görevli olup yüklenici ve iş sahibinin kusuru işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına göre çözümlenemez. Dolayısıyla davacının olayın meydana gelmesinde kusuru bulunup bulunmadığı iş hukuku mevzuatı hükümlerine göre değil, eser sözleşmesi hükümleri doğrultusunda saptanmalıdır.” kalıbını kullandığını, mahkemece, taraflar arasında Türk Borçlar Kanunu 115. Maddesi (Eski TBK 99. Maddesi) anlamında sorumsuzluk anlaşmasının mevcut olup olmadığının da değerlendirilmesi gerektiğini içtihat ettiğini, mahkemenin ise taraflar arasındaki sorumsuzluk anlaşması hükümlerini yok saydığını,
Taraflar arasında olan 22.06.2012 tarihli Sözleşme’nin 18/4. Maddesinde “…, iş yerinde gereken her türlü güvenlik tedbirini zamanında almak, yetenekli ve ehliyetli işçi ve personel çalıştırmak, işçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüğü ile ilgili her türlü diğer mevzuatın hükümlerini yerine getirmekle mükelleftir. … döşeme, indirme, bindirme, yatay düşey nakliye, istifleme veya başka bir durum sırasında meydana gelebilecek her türlü kaza ve tazminatlardan dolayı kendi personelinin, ayrıca kendi personelinin işverene, 3. Şahıslara ve ilgili daire ve müesseselere karşı fiillerinden ötürü doğrudan doğruya sorumludur. …’un bu sorumluluğundan dolayı …’e rücu hakkı olmayacaktır.” dendiğini, sözleşme’nin 18/5. Maddesi “İşbu sebepler ile, doğrudan doğruya … aleyhine bir dava açılıp ve sonunda … maddi ve manevi tazminat ve/veya her nam altında olursa olsun, herhangi bir meblağ ödemek zorunda kalırsa veya resmi makamlarca … aleyhine bir tazminat, ceza vb. Tahakkuk ettirilirse …, …’a bu durumu bildirecek ve rücu ederek ödediği bu tazminatın kendisine hiçbir ihbar ve ihtara hüküm istihsaline gerek kalmaksızın derhal nakden ve defaten ödenmesini talep eder. … böyle bir durumda …’in talebini karşılayacağını şimdiden beyan, kabul ve taahhüt eder.” dendiğini, sözleşme’nin 18/8. Maddesinde “Bu durumda, … aleyhine münferiden veya … ile birlikte açılacak her türlü dava ve/veya takipler sonucunda … aleyhine hükmedilen meblağ ve ferilerini ayrıca bir ihtar veya ihbara, hüküm istishaline, rücu davası açmaya gerek kalmaksızın … ile birlikte … derhal nakden ve defaten ödeyecektir. … temerrüdü halinde … mahkemece aleyhe hükmedilen meblağ ve ferilerini … hak edişlerinden ve/veya teminatlarından mahsupla tahsil edecektir.”
Sözleşme’nin 20/1. Maddesi “…, sözleşme konusu işlerde çalıştıracağı işçilerin (teknik ve idari personel dahil) İş Yasası hükümlerine göre,
a) Çalışanların hakları ve çalışma şartları, b) Çalışanların sağlık işleri, c) Çalışanların kazaya uğraması, d) Çalıştırdığı kişilerin uygunsuzlukları, e) Benzeri diğer durumlar hususlarında hukuki ve kanuni tüm gereklilikleri yerine getirmekle birebir yükümlüdür. Bu konudan doğacak her türlü masraf ve zararlar … sözleşme süresince ve sözleşmeden sonraki Kanuni süreler içinde devredilemez. Bu konuda … açılacak davalardan doğacak zararların tümünü karşılamayı … taahhüt eder.” dendiğini, sözleşme’nin 20/6. Maddesinde “…, taahhüdün yerine getirilmesi süresince, evvelince ve sonrasınca 4857 sayılı İş Yasası ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası ve ilgili sair mevzuatta belirtilen alt işveren durumundadır. …, ilgili mevzuatın alt işverenden beklediği tüm yükümlülükleri tartışmasız olarak, kayıtsız ve şartsız yerine getirmeyi kabul ve taahhüt eder.”
Sözleşme’nin 20/9. Maddesi “…, sorumluluk doğuracak, hasar ve zarara yol açacak her türlü durumun önlenmesi için alınması gerekecek olan tüm güvenlik ve koruma önlemlerine ve bakıma ilişkin giderleri karşılama ile yükümlüdür.”
Sözleşme’nin 20/10. Maddesi “Alınan bütün tedbirlere rağmen …’un yaptığı işlerden, yaptırdığı çalışmalardan, ve yükümlülüklerini ifa etmemesinden dolayı …’in, diğer taşeronların, İşyerinde ve Proje sahasında çalışan işçilerin, üçüncü şahısların kendilerine veya mallarına zarar gelmesinden … sorumludur.”
Sözleşme’nin 20/11. Maddesi “…, yükümlendiği iş nedeniyle meydana gelmiş olan her türlü zararlarla ilgili dava, icra takibi, hak ve alacak talepleri ve idari mercii ve makamlar tarafından işin yürütümü ile ilgili olarak …’in yazılı onayını almaksızın sulh olamaz ve bunlar nedeniyle hiç bir şekilde …’e tazminat ve sair bedel rücu edemez ve rücu ettiremez.”
Sözleşme’nin 20/16. Maddesi “… çalışma süresince işler ile alakalı meydana gelebilecek iş kazaları dahil bilcümle kazalar nedeniyle …’in aleyhine herhangi bir dava açılırsa bu davalara, … lehine müdahil olmayı ve davada sorumluluğu üstlenmeyi, zarar görenlerin zararlarını derhal ödemeyi, peşinen kabul, beyan ve taahhüt eder.”

Sözleşme’nin 20/16. Maddesi “İşler ile alakalı, şantiye ve proje sahasında gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması, bu konuda gerekli malzeme ve ekipmanlarının temini, kullanımlarının sağlanması, işçilere gerekli eğitimin verilmesi ile ilgili harcama ve giderler …’a aittir.” şeklinde olduğunu, bu hali ile yukarıdaki maddeler ile sabit olduğu üzere davacının, olası bir iş kazasından kaynaklanacak tüm maddi sorumluluğu tek başına üstlenmeyi kabul ettiğini, bu maddeler yokmuş gibi kabul edilerek verilen kararın hatalı olduğunu, mahkemenin, gerekçeli kararında Sözleşme’nin 18/3 ve 20/15 maddeleri sebebi ile davayı kabul ettiğini ifade etmiş ise de rapora itiraz dilekçelerinde ifade ettikleri Sözleşme’nin 18/4-5-8 ile 20/1-6-9-10-11-16 maddelerini hangi sebep ile dikkate almadığını gerekçelendirdiğini, bu hali ile mahkemenin kararını savunma defi olarak ileri sürdükleri sözleşme maddelerinin neden kabul görmediğini gerekçelendirmediği için bu yönü ile aslında gerekçesiz bir karar olduğunu, diğer bir ifade ile hangi sebepten dolayı davalının savunma kozu olarak ileri sürdüğü maddelerin yerine 18/3 ve 20/15 maddelerine üstünlük tanındığı kararın yerinde tartışılmadığını, HMK 27/2/c maddesinde hukuki dinlenilme hakkının mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini kapsadığının açık olarak ifade edildiğini, bu hali ile mahkeme hüküm verirken Sözleşme’nin 18/4-5-8 ile 20/1-6-9-10-11-16 maddeleri yerine hangi sebep ile Sözleşme’nin 18/3 maddesi ile 20/15 maddesine üstünlük tanığını karar yerinde tartışmak zorunda olduğunu, Sözleşme’nin 18/4-5-8 ile 20/1-6-9-10-11-16 maddeleri davacının, davalıya her hangi bir rücu hakkının olmadığını açık seçik ortaya koyduğunu, tarafların sıradan sujeler değil basiretli tacir olduğunu, bu hali ile ahde vefa ilkesi kapsamında taraflar arasındaki eser sözleşmesi hükümlerinin adil bir şekilde ele alınması gerektiğini, mahkeme’nin, BAM ortadan kaldırma kararından önce aldığı bilirkişi raporunda bile davacının sözleşme hükümleri bir bütün olarak dikkate alındığında, davalıya rücu hakkının bulunmadığı kabul edildiğini, mahkeme’nin davayı kabul için gerekçe yaptığı sözleşme’nin 20/15. Maddesi “İşin devamı sırasında, …’un kusuru nedeni ile …, herhangi bir kişi, kurum veya kuruluşa herhangi bir nam ve ad altında bir ödeme yapmak durumunda kalırsa; ödediği meblağı ve bu nedenle uğradığı zararını … kusuru oranında derhal ve defaten karşılamak zorundadır.” şeklinde olduğunu, bu madde ile tarafların …’in rücu hakkının …’un kusuru oranında olduğunu belirlediklerini, eldeki davaya bu maddenin uygulanmasının mümkün olmadığını, zira eldeki davada rücu hakkını kullanan … değil … olup bu durumda …’in rücu hakkını düzenleyen bu maddenin …’un rücu hakkı ile ilgili olan eldeki davada hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, kaldı ki bu madde eldeki davada olduğu gibi davacının istihdam ettiği işçisi ile ilgili değil işçiler haricinde olan üçüncü kişi, kurum ve kuruluşlar ile ilgili olduğunu, mahkeme’nin davayı kabul için gerekçe yaptığı Sözleşme’nin 18/3 maddesi “…, çalıştırdığı şahısların işçi sağlığı, iş güvenliği ve işyeri emniyet kurallarına uymamalarından veya sair eylemlerinden meydana gelebilecek her türlü hasar, kaza ve iş kazalarından, veya … personeline veya üçüncü şahıslara karşı işlenecek haksız fiillere ilişkin maddi, manevi her türlü hukuki ve cezai sorumluluk kusuru oranında ve mahkeme tarafından verilecek bir karara bağlı olarak …’a aittir. … mahkeme kararına dayalı bu zararları tazmin etmekle yükümlüdür. …, bu Sözleşme kapsamında kullanacağı tüm işgücünün Şantiye ve müştemilatındaki ve diğer tesislerindeki güvenliğinden sorumludur.” şeklinde olduğunu, madde metni ile sabit olduğu üzere “… mahkeme kararına dayalı bu zararları tazmin etmekle yükümlüdür.” bu hali ile taraflar …’un sadece kusursuz yani %0 kusurlu bulunması halinde mahkeme kararına dayalı zararı tazmin etmeyeceğini, eğer her hangi bir oranda kusurlu çıkar ise artık kusur oranından bağımsız bir şekilde mahkeme kararına dayalı zararların tamamını tazmin etmek ile yükümlü olduğunu kararlaştırdıklarını, eldeki davaya konu edilen iş kazasında da …’ un %40 kusurlu olduğu için artık bu kusur oranından bağımsız olarak meydana gelen tüm zararı karşılamak ile mükellef olduğunu, hal böyle olunca mahkeme’nin yukarıdaki maddelere farklı anlam yükleyerek karar vermesinin hatalı olduğunu, davacı, davasını itirazın iptali davasından ıslah ederek alacak davasına çevirdiğini, fakat ıslah dilekçesinde “ilam tarihinden itibaren başlayan faiz” talep etmiştir. Bu hali ile davacının ıslah dilekçesinde açık bir şekilde “avans” faizi talebi olmamasına rağmen yerel mahkemenin “avans” faizine hüküm etmesinin hatalı olduğunu, davacı faiz oranı belirtmediğine göre “yasal” faize hükmedilmesi gerektiğini, davacının ilk dava dilekçesi “itirazın iptali” davası olduğu için ilk dava dilekçesinde de yerel mahkemenin kabul ettiği gibi avans faizi talebi olmadığını, mahkemenin olmayan bir talebi sanki varmış gibi kabul ederek hatalı bir karar verdiğini, davacının HMK 180. Maddesi uyarınca yeni bir dava dilekçesi vermediğini, HMK 178. Maddesi uyarınca itirazın iptali davasının ret edileceği için bunun ret sebebi ile taraflarına ödemesi gereken karşı vekalet ücretini depo etmediğini, davacının açtığı ilk davanın müddeabih değerinin 365.305,16-TL olduğunu, ıslah dilekçesi ile davacı dava değerini 286.450,76-TL’ye düşürdüğünü, bu hali ile 365.305,16 – 286.450,76 = 78.584,40-TL için lehlerine avukatlık ücretine hüküm edilmesi gerekir iken bunun yapılmamasının hatalı olduğunu, mahkeme sanki ıslah dilekçesinde 76.270,46-TL işlemiş faiz talebi varmış gibi HMK 26. maddesinde izah edilen taleple bağlılık ilkesini aşarak hüküm tesis ettiğini, mahkemenin tam ıslah ile itirazlarının iptalinden alacak davasına dönüştürülmüş bir davada artık tam ıslah dilekçesi ile bağlı olduğunu, buna rağmen ne tam ıslah dilekçesinde ne de itirazın iptali dava dilekçesinde olmayan bir talebi icra takip talebine giderek “bakın burada işlemiş faiz talebi olduğu için 76.270,46-TL’yi ret etmeyerek bu tutara hüküm ettim” şeklinde karar vermesinin davacının usul hatalarını hakim olarak örtmekten ibaret olduğunu, davacının usul hatası var ise bunu giderecek olanın hakim olmadığını, davacının dava dilekçesine konu ettiği icra takibinin taraflarınca iptal ettirilmiş olup artık davacı yapmış olduğunu bu usul hatası sebebi ile düşürmek zorunda kaldığı müddeabih değeri üzerinden taraflarına karşı vekalet ücreti ödemek ile yükümlü tutulması gerektiğini, aksinin uygulanmasının davacıya yapılmış bir usul lütufundan ibaret olduğunu, davacı lehine yapılan bu usul lütfunun taraflarına yapılmış usul haksızlığından ibaret olduğunu, ayrıca dosya içinde bulunan hukuk uyuşmazlıklarında ticari dava şartı arabuluculuk anlaşmama belgesinin “Ankara 12. İcra Müdürlüğü’nün 2020/11135 Esas dosyasına yapılan itirazın iptali” ile sınırlı bir arabuluculuk anlaşmama belgesi olduğunu, hal böyle olunca eldeki davanın “itirazın iptali” davasından “alacak” davasına tam ıslah edildiği için mahkemenin kabul ettiği “alacak” davası ile ilgili olarak taraflar arasında usulüne uygun bir hukuk uyuşmazlıklarında ticari dava şartı arabuluculuk sürecinin işletildiğinden söz edilemeyeceğini, bu cümleden olarak eldeki alacak davası, hukuk uyuşmazlıklarında ticari dava şartı arabuluculuk süreci işletilmediği için 6325 sayılı kanun 18/A/2 maddesi uyarınca usulden ret edilmesi gerektiğini belirterek istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK’nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, eser sözleşmesinin ifası sırasında meydana gelen iş kazası nedeniyle rücuen tazminat istemine ilişkin olarak açılmış bir alacak davasıdır.
Mahkemece verilen 07/07/2021 tarihli 2021/18 Esas-2021/494 Karar sayılı davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dairemizin 28/12/2021 tarihli 2021/1011 Esas-2021/1242 Karar sayılı kararı ile dairemiz kaldırma kararında ayrıntıları belirtilen gerekçelerle eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması sebebiyle 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne ve mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde konusunda uzman bilirkişi kurulundan 818 sayılı Borçlar Kanunun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen ve eser sözleşmesindeki hükümler ile sözleşmedeki iş sahibi ve yüklenicinin sorumluluğu bakımından getirilen düzenlemelerin 818 sayılı Borçlar Kanunun 99. Maddesi hükmü değerlendirilmek suretiyle taraflar ile kazada yaralanan ve iş göremezlik kaybına uğrayan dava dışı işçinin kusur durumlarının saptamak ve davacının rücuen giderim istemine elde edilecek sonuç çerçevesinde karara bağlamak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verildiği, ancak dairemiz kaldırma kararından sonra mahkemece dairemiz kaldırma kararında ayrıntıları belirtilen hususlar gözetilmeksizin yani davacı taşeronun olayı meydana gelmesinde kusurunun bulunup bulunmadığının, işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına göre değil eser sözleşmesi hükümleri doğrultusunda değerlendirilme si gerektiği konusundaki kaldırma kararı gözetilmeden yine işçi sağlı ve iş güvenliği mevzuatının öngördüğü hükümlerin değerlendirilmesi suretiyle ve yine taraflar arasındaki “sorumsuzluk kaydı” niteliğindeki sözleşme hükümlerinin önceki kaldırma kararımızda belirtilen hususlarda tartışılıp değerlendirilmeden düzenlenen yetersiz bilirkişi kök ve ek raporları hüküm vermeye yeterli görülerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması sebebiyle davalı vekilinin istinaf başvurusu dairemizce haklı görülmüş ve kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; dairemizin önceki kaldırma kararı gerekleri yerine getirilmeden ve bu konuda davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hak gözetilmeksizin yetersiz bilirkişi raporları ile eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak karar verilmiş olması sebebiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde inceleme ve araştırma yapılmak ve yukarıda belirtilen hususların değerlendirilmesi konusunda hüküm vermeye ve denetime elverişli rapor alındıktan sonra davanın yeniden sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,
2-Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi 26/10/2022 tarihli ve 2022/78 Esas 2022/631 Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davalı tarafından yatırılan 6.195,00 TL istinaf nisbi karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
5- Davalı tarafça yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
6- Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 14/02/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan Üye Üye Katip
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır