Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2023/320 Esas
KARAR NO : 2023/871 (İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Kararın Kaldırılarak Gönderilmesi
HMK 353/1-a-6)

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : … (…)
ÜYE : … (…)
ÜYE : … (…)
KATİP : … (…)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 06/10/2022
NUMARASI : …
KARAR TARİHİ : 11/07/2023
KARAR YAZIM TARİHİ :18/07/2023

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasında mahkemece asıl davanın konusuz kaldığından esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Asıl davada davacı vekili tarafından verilen 10/11/2015 tarihli dava dilekçesinde özetle… ortaklığı arasında 25.11.2013 tarihinde…. İşi” hakkında sözleşme imzalandığını, sonrasında … …. tarafından işin tamamının davalı … …… devredildiği, müvekkili ile olan sözleşmenin de yenilendiğini, sözleşmeye konu işin % 99’unun tamamlandığı ve geçici kabul işlemlerine başlandığı, 04.02.2015 tarihli iş sahibi kurum mühendisinin de imzası bulunan tutanakta, alandaki nem değerlerinin tespit edildiğini, nem miktarının uygun seviyeye gelmemesi nedeniyle epoksi uygulamasının yapılamadığını, 20.02.2015 tarihli müteahhit firma yetkilisinin imzasının bulunduğu tutanakta da alandaki uygun olmayan nem değerlerinin tespit edildiği, müvekkili şirket tarafından Ankara 10.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/120 D.İş dosyası aracılığı ile yaptırılan tespitte epoksi uygulanacak ortamların hazır olmadığı, ana ürünlerin tümünün gelmiş kuruluma hazır vaziyette durmakta olduklarının bilirkişi raporu ile tespit edildiği, davalı tarafın, sözleşme gereği inşaat alanını teslim etmemesi ve hakedişlerini ödememesine rağmen, taraflarınca verilen teminat mektubunu nakde çevirmek üzere başvurduğunun öğrenildiği, gecikmenin müvekkilinden kaynaklanmadığını, açıklanan nedenler ile, … … Bankası tarafından verilen 26.01.2015 tarih ve … sayılı 179.000 EURO bedelli teminat mektubunun tazmini şartları oluşmadığından, sözkonusu teminat mektubu sebebi ile her türlü dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla teminat mektuplarından dolayı müvekkili şirketin davalıya borçlu olmadığının tespitine, dava sürecinde teminatın ilgili banka tarafından davalı şirkete ödenmesi halinde her türlü hakları saklı kalmak kaydı ile tahsil olunan teminat bedelinin davalıdan ticari faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili tarafından verilen 23/10/2018 tarihli dava dilekçesinde özetle; Asıl davadaki aynı sözleşmeye dayalı olarak, sözleşmeye konu işin tamamlandığını, geçici kabul işlemlerinin bitirildiği, bakiye iş bedelinin ödenmemesi nedeniyle, bu alacak için 07.05.2018 tarihli 62.611,87 Euro bedelli hakediş faturasının düzenlendiği, davalı tarafça ise iade faturasının düzenlendiği, bakiye hakediş bedelinin tahsili için yapılan icra takibinin davalının itirazı ile durdurulduğunu belirterek, davalının takibe yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına ve müvekkili yararına % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
YANIT:
Asıl davada davalı vekili tarafından verilen davaya cevap dilekçesinde özetle; Davacı şirketin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini sürekli aksattığını, bu konuyla ilgili bir çok kez davacıya ek süre verildiğini, bu sürelere rağmen iş proğramına uygun hareket edilmemesi nedeniyle noter marifeti ile 19.11.2015 tarihli ihtarnamenin keşide edildiğini, Sulh Hukuk Mahkemesi aracılığıyla yapılan tespitin tek taraflı olduğunu, müvekkili şirketin savunmasının raporda yer almadığını, sözkonusu raporda iş ile ilgili malzemelerin ne kadarının şantiye alanında olduğunun tespit edilmediğini, sorunun montaj için uygun ortam olmamasından ziyade, sözleşme gereği temin edilmesi gereken malzemelerin şantiyede hazır edilmemesinden kaynaklandığını, müvekkili şirketçe, teminat mektubunun tazmini gibi bir durumun sözkonusu olmadığını, davacının yapmış olduğu iş ile ilgili henüz geçici kabul işleminin yapılmadığını, geçici kabul işlemi tamamlanmadığı sürece müvekkili şirketin sözleşmesel bir hak olarak teminat mektubunu paraya çevirmesini engelleyecek yasal bir düzenlemenin bulunmadığını, müvekkilinin idareden aldığı hakediş oranında davacıya ödemelerini yaptığını, davacının herhangi bir alacağının bulunmadığını, davacının sözleşme imza aşamasında, işin uygulanacağı inşaat alanını görmesine rağmen, herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürmediğini, sonrasında işi geciktirme, malzemenin şantiye sahasına teslimindeki gecikmelere bu hususları gerekçe yaptığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen davada davalı vekili tarafından verilen davaya cevap dilekçesinde özetle; Davalı taraf birleşen davaya cevap vermemiş, duruşmadaki beyanında; davacının yeni bir iş yapmadığını, davaya konu faturanın asıl davada görülen davaya konusu iş kapsamında yapıldığı iddia edilen imalatlara ait olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 06/10/2022 tarih 2015/749 Esas 2022/649 Karar sayılı kararında özetle; Asıl dava, eser sözleşmesi kapsamında alt yüklenicinin, iş sahibi üst yükleniciye teminat mektubundan dolayı borçlu olmadığının tespitine yönelik menfi tespit davası, birleşen dava ise bakiye hakediş bedelinin tahsili için yapılan icra takibine yönelik itirazın iptali davasıdır.
Dosya kapsamı ve bilirkişi raporunda yapılan tespitlere göre;
Taraflar arasında eser sözleşmesine dayalı akdi ilişki bulunduğu, davacının alt yüklenici, davalının üst yüklenici olduğu tartışmasızdır. Davacı asıl davada, davalı ile akdettikleri sözleşme kapsamında yükümlülüklerinin %99’unu yerine getirdiğini, sadece nem oranının uygun seviyede bulunmaması nedeniyle epoksi uygulamasının yapılamadığını, dava tarihi itibariyle davalıdan 301.191.- Euro alacaklı bulunmasına rağmen, davalı tarafından teminatı nakde çevirmek için başvurduğunun öğrenildiği belirterek, teminat mektupları sebebi ile davacı şirketin, davalıya borçlu olmadığının tespitini talep etmiş, davalı ise, davacı şirketin, sözleşmesel yükümlülüklerini sürekli aksattığını, ek sürelere rağmen iş programına uygun hareket edilmediğini, müvekkili şirketçe, teminat mektubunun nakde çevrilmesinin söz konusu olmadığını belirterek davanın reddini istemiş, birleşen davada ise; davacı taraf, eser sözleşmesi kapsamında hakediş bedeli kapsamında düzenlediği 07.05.2018 tarihli 62.611,87 EURO’luk fatura bedelinin ödenmemesi sebebi ile başlattığı icra takibine yönelik itirazın iptalini istemiş, davalı ise davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Taraflar arasındaki akdi ilişki incelendiğinde; “Davacı ile davadışı …. 25.11.2013 tarihinde, ……İşinin yerine getirilmesi konusunda sözleşme imzalandığı, daha sonra 12.11.2014 tarihli protokol ile, önceki sözleşmede yer alan hak ve alacakların tamamının devamı suretiyle sözleşmenin yenilendiği, işin sözleşmenin imzalanmasından sonra 1 hafta içinde başlayacağı, işin bitiş tarihinin ise 31.12.2014 olarak belirlendiği, teminatların iadesi başlıklı 7. maddesinde; “Teminat Mektubunun kesin kabulden sonra taşeronun bu işle ilgili bir ilişiğinin bulunmadığı anlaşıldıktan ve işvereni ibra edecek bir vesikasının tevdiinden, SGK mevzuatına göre bu işle ilgili evrak, belge eksiği, prim borcunun olmadığına dair SGK’dan alınacak bir belgenin işverene ibrazından, taşeron sorumluluğunda bulunan kalemlere ilişkin ödemelerin yapıldığına dair sunulan SMMM yahut YMM tarafından hazırlanan özel amaçlı raporların sunumundan sonra iade edileceğinin” hüküm altına alındığı görülmektedir.
Davacı tarafından Ankara 10.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/120 D.İş sayılı tespit dosyasında alınan 04.09.2015 tarihli bilirkişi raporunda; “Dosyaya sunulan 2 ayrı tutanaktan sistem odasının yükseltilmiş döşeme altı epoksi boya imalatı ile ilgili olarak ölçülen zeminin nem değerlerinin, epoksi uygulaması yapılmaya uygun değerlerde olmadığının anlaşıldığı, keza aydınlık boşluklarında hala suların akmakta olduğu, epoksi imalatı uygulanacak ortamların hazır halde olmadığı, yükseltilmiş döşeme döşenmişse de asma tavanların karşı tarafça yapılmamış durumda olduğu, ana ürünlerinin tümünün gelmiş, kuruluma hazır vaziyette durmakta oldukları, asma katla ilgili sonlamanın olmadığının” tespit edildiği görülmüştür.
Nem değerlerinin Tespitine dair Hazırlanan Tutanaklarda; 04.02.2015 tarihinde, ölçüm yapan … … İth.İhr.Ltd.Şti, … ve … isim ve imzası ile yer alan tutanak da; “… sistem odası epoksi yapılacak alanda zeminden örnek numune alınarak yerinde nem ölçümü yapıldığı, nem ölçüm değerlerinin aşağıdaki gibi olduğu imza altına alındığı, Veri merkezi 1.ölçüm % 4, Veri Merkezi 2.ölçüm % 8, … odası ölçüm % 6, 20.02.2015 tarihinde, davacı ve davalı tarafın imzalarına taşıyan tutanak da; Testo 606-1 marka/modelli nem ölçüm cihazı ile yapılmış olunan nem ölçüm değerlerinin 1.ölçüm % 2, 2.ölçüm % 1-5, 3.ölçüm % 1-8, 4.Ölçüm % 1-9, 5.ölçüm %2-1, 6.ölçüm %1-7, 7.ölçüm % 1-5, 8.ölçüm % 1-7, 9.ölçüm % 1, 10.ölçüm % 1-2 olarak belirlendiği” görülmüştür.
İdare tarafından hazırlanan 25.12.2015 tarihli Gecici Kabul Tutanağında; Sözleşme bitim tarihinin süre uzatımı nedeniyle 12.06.2015 tarihi olduğu, işin bitirildiği tarihin 07.07.2015 olduğu, yüklenici tarafından yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olacak eksik, kusur ve arızaların bulunmadığının görüldüğü, ekli listede yer alan inşaat, mekanik ve elektrik eksik ve kusurlu imalatların tamamlanması için yüklenici firmaya 15.01.2016 tarihine kadar süre verildiği, eksikliklerin tamamlanmaması halinde gecikme zammının uygulanacağı, bitim tarihi 07.07.2015 olarak itibar edilmek üzere geçici kabulünün komisyonlarınca uygun görüldüğü belirtilmiş olup, tutanak ekinde yer ve davacı tarafından yapımı üstlenilen, Özel Poz.1-2-3-4-5-6-7-8-9-18.138/C- 18.140/C-İ, 04.551/08- 27.581/MK-27.583/MT imalatları ile ilgili yapım oranının ortalama % 99 seviyesinde olduğu görülmektedir.
Asıl davada dava konusu teminat mektubunun süreli olduğu, 31/03/2017 tarihine kadar olan sürenin 29/12/2017’e uzatıldığı, bu tarihten sonra süre uzatımının yapılmadığı, yargılama sırasında sürenin sona erdiği, dava tarihi olan 10/11/2015’de teminat mektubunun mer’i olduğu, davalı şirketin, dava tarihinden önce 09/11/2015 tarihinde tazmin talebinde bulunduğu, 10/11/2015’te tazmin talebini geri çektiği, bankadan gelen 15/02/2019 tarihli cevabi yazıdan anlaşılmıştır.
Tarafların ticari defter ve kayıtlarının incelenmesinde; Birleşen davada davacı tarafından davalıya e-fatura olarak keşide edilen faturanın içeriğinin “… … Binası İnşaatı CŞB Veri Merkezi İmalatları 3 ek no.lu Hakediş Bedeli” açıklamasının yer aldığı, KDV Hariç bedelinin 55.605,17 EURO olduğu, KDV dahil tutarının ise 62.611,87 EURO olduğu, davalıya E-Fatura sistemi üzerinden Elektronik olarak iletildiği anlaşıları e fatura karşılığında, davalı tarafından, davacıya 09.05.2018 tarihli iade faturası düzenlenerek KDV dahil 62.611,87 EURO üzerinden e fatura düzenlendiği, tarafların 2016, 2017 ve 2018 yıllarında E Defter mükellefi olduğu, ticari defterlerinin açılış ve kapanış beratlarını aldıkları, davacı ve davalının ticari defterlerinin usulüne uygun olarak süresinde açılış ve kapanış tasdiklerinin yapıldığı, defter kayıtlarının da usulüne uygun tutulduğu ve birbirini teyit ettiği, takip konusu yapılan faturanın davacı kayıtlarında, davalının takip edildiği cari hesabın borç kısmında kayıtlı olduğu, fakat davalı tarafından davacıya iade faturası olarak düzenlenen 09.05.2018 tarihli e faturanın ise davacı kayıtlarında yer almadığı, takip konusu yapılan 07.05.2018 tarihli 62.611,87 EURO’luk faturanın davalı kayıtlarında da yer aldığı, davacının takip edildiği cari hesabın alacak kısmında kayıtlı olduğu, bahse konu fatura karşılığında 09.05.2018 tarihli 62.611,87 EURO’luk iade e-faturası düzenlemek suretiyle davacıya gönderildiği ve davacının takip edildiği cari hesabın borç kısmında kayıtlı olduğu, tarafların defter kayıtlarındaki uyuşmazlığın takip konusu yapılan 07.05.2018 tarihli KDV dahil 62.622,87 EURO’luk fatura karşılığında davalı tarafından davacıya düzenlenen 09.05.2018 tarihli 62.611,87 EURO’luk iade e-faturanın davacı kayıtlarında yer almamasından kaynaklandığı, takip konusu yapılan faturanın, taraflar arasında akdedilen ve ana dosyaya konu olan KDV hariç 1.790.000,00.-EURO’luk sözleşme kapsamında keşide edildiği, davacı kayıtlarına göre; birleşen dosya kapsamında icra takip tarihi itibariyle davalıdan 41.001,68.- EURO karşılığı 222.585,.84 TL alacak bakiyesinin bulunduğu anlaşılmıştır.
Hükme esas alınan 08/08/2022 tarihli bilirkişi raporunda; ” Bakiye iş bedeli hesaplamasında, ana sözleşme kapsamında düzenlenen ve kesin hesaba dayalı 18.06.2019 tarihli ve (4-KESİN) nolu kesin hak ediş raporuna göre, 07.07.2015 tarihi itibari ile…ait gerçekleşen imalat yüzdeleri dikkate alınarak yapılan hesaplamada davacı şirketin dava konusu işte %99,60 seviyesinde iş yaptığı, eksik kalan iş yüzdesinin %0,04 olduğu, dava konusu işin ifasının tamamının gerçekleştiremediği, taraflar arasında akdedilen taşeron sözleşmesi çerçevesinde sözleşme bedeli 1.790.000,00 Euro+KDV bedelinin esas alınarak hesaplama yapıldığı, davacının bakiye iş bedeli alacağının 07.06.2018 takip tarihi itibari ile 42.044,79 EURO (takip tarihindeki TL karşılığı 226.248,54 TL) olarak hesaplandığı, ana sözleşme kapsamında yapılan iş kapsamında iş programı olmaksızın gecikme cezası talep edilmesi nedeniyle, taşeron sözleşmesinde işin bitim tarihinin 31.12.2014 tarihi olarak belirlendiği, bu bitim tarihi esas alındığında gecikmenin (07.07.2015-31.12.2014=) 189 gün olduğunun hesaplandığı, sözleşmede günlük gecikme cezasının 10.000,00 TL/gün olarak hesaplandığı, buna göre gecikme cezası tutarının toplam (10.000,00 TL/günx189 gün-) 1.890.000,00 TL olarak hesaplandığı, bakiye iş bedelinden hesaplanan gecikme cezası toplam bedelinin mahsup edilip edilmeyeceğinin Mahkemenin takdirinde olduğu” belirtilmiştir.
Somut olayda tüm bu deliller değerlendirildiğinde; Asıl davada, davacı alt yüklenici, teminat olarak davalı yükleniciye verilen teminat mektubundan dolayı borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir. Dava konusu teminat mektubu süreli olup, 31/03/2017 tarihine kadar olan sürenin, 29/12/2017’e uzatıldığı, bu tarihten sonra süre uzatımının yapılmadığı, buna göre dava tarihi olan 10/11/2015’de teminat mektubu mer’i olmakla birlikte, yargılama sırasında süre uzatımı yapılmaması sebebi ile davacının teminat mektubundan doğan sorumluluğunun sona erdiği, böylelikle davanın konusuz kaldığı anlaşılmıştır. Davalı şirket, dava tarihinden önce 09/11/2015 tarihinde tazmin talebinde bulunmuş, dava tarihi ile aynı gün olan 10/11/2015’te tazmin talebini geri çektiği anlaşılmıştır. Dosyada bulunan bilirkişi raporlarına göre davacı alt yüklenicinin sözleşme konusu yüklendiği işlerin %99,60’nı tamamladığı, kalan kısımdaki işleri davalının teslim yükümlülüğünü tam yerine getirmemesi sebebi ile yapamadığı, böylelikle tazmin şartlarının oluşmadığı anlaşılmıştır. Buna göre dava tarihi itibari ile davacı taraf dava açmakta haklıdır. Bu sebeple konusuz kalan asıl davada davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, yargılama giderinin davalıdan tahsiline ve davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmiştir.
Birleşen davaya yönelik olarak, dosya kapsamına uygun bilirkişi raporundaki hesaplamaya göre, davacının yaptığı imalatlardan dolayı takip tarihi itibariyle bakiye iş bedeli alacağının 42.044,79 EURO (takip tarihindeki TL karşılığı 226.248,54 TL) olduğu anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki taşeron sözleşmesine göre işin bitim tarihinin 31.12.2014 olarak belirlendiği, İdare tarafından hazırlanan 25.12.2015 tarihli Gecici Kabul Tutanağına göre işin bitirildiği tarihin 07.07.2015 olduğu, bu bitim tarihi esas alındığında gecikmenin (07.07.2015-31.12.2014=) 189 gün olduğu, sözleşmede günlük gecikme cezasının 10.000,00 TL/gün olarak belirlendiği, buna göre toplam gecikme cezası tutarının (10.000,00 TL/günx189 gün-) 1.890.000,00 TL olarak hesaplandığı, davalının, yargılama sırasında davacının bakiye iş bedeli talebine yönelik, gecikme cezası bedelinin mahsubu talebinde bulunduğu, davacının bakiye hakediş bedelinden, davalının gecikme cezası sebebi ile alacağı mahsup edildiğinde, davacının takip tarihi itibari ile alacağı kalmadığından, birleşen davanın reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Asıl ve birleşen davada davacı vekili tarafından verilen 10.02.2023 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Birleşen dosya yönünden mahkemenin yasa ve usule aykırı olarak davanın reddine karar verdiğini, bilirkişi raporları ile mahsup edilemeyecek alacaklarının tespit edildiğini, mahkemenin talep olmamasına rağmen alacağın mahsubu varmış gibi hüküm kurarak birleşen davanın reddine karar verdiğini, davalı yanın mahsup talebi olmadığını, gecikme cezasını kabul etmemekle birlikte, mahkemenin talep olmadan alacağın mahsubuna karar veremeyeceği gibi, gecikme cezası kaynaklı davalı yanın bir dava ikame etmediğini, bir talep de bulunmamış olduğundan gecikme cezası alacağı olduğundan bahisle alacağın mahsubuna karar vererek davanın reddine karar verilmesinin yasa ve usule aykırı olduğunu, gecikme cezası tespiti yargılamayı gerektirdiğini, kaldı ki mahkemenin miktarı kesin ve belli olmayan gecikme cezası kaynaklı mahsup işlemi yapamayacağını, davalı yanın gecikme cezası talebinin mevcut olmadığını, talep olmadan gecikme cezasına ilişkin hüküm kurulamayacağını, mahkeme kararında gecikme cezası bedelinin mahsubu talebinde bulunulduğundan bahisle mahsup işlemi yaparak davanın reddine karar verdiğini, dosyada alınan son rapor olan bilirkişi kurulu 2.ek raporunun sonuç kısmında açıkça tespit edilip belirtildiği üzere ve önceki bilirkişi raporlarında açıkça tespit edildiği üzere davalı yanın mahsup talebi bulunmadığını, bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırıldırılarak birleşen davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalı vekili tarafından verilen 10.02.2023 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Taraflar arasında akdedilmiş sözleşmeye göre kesin teminatın kesin kabulden, yani garanti süresinin sona ermesinden sonra iade edileceğinin açık olduğunu, davacı ile müvekkili arasında imzalanan sözleşmeye konu işin kesin kabulünün ise, dava tarihi itibariyle yapılmadığını, teminat mektubunun nakte çevrilmesini gerektiren hallerin kesin kabule kadar ortaya çıkabileceğinden, kesin kabul yapılmadan önce teminat mektubu yönünden davacının borçlu olmadığının tespitinin mümkün olmadığını, sözleşme ve şartname hükümleri gereğince, müvekkilinin davacıya herhangi bir borcu bulunmadığı gibi tam tersine işletilen gecikme cezası ile davacıdan alacaklı durumda olduğunu, mektup tazmin koşullarının davanın açıldığı tarihte devam etmekte olup bu anlamda da davacının davanın açılmasında hukuki bir yararı bulunmadığını, teminat mektubunun nakde çevrilme riskinin, mektup süresinin son gününe kadar her zaman oluşabileceğini, davacı ve mektup düzenleyen banka tarafından, hiçbir şarta tabi olmadan, borçlunun rızasına, hüküm almaya gerek olmaksızın bu riskin kabul edilerek teminat verildiğini, taraflarınca da dava konusu teminat mektubunun paraya çevirme taleplerinin haksız ve mesnetsiz olmayıp dava açıldığı tarihte de nakde çevrilme riskinin zaten mevcut olduğunu, müvekkilinin, sözleşme evresinde davacı tarafı yazılı ihtarname yoluyla temerrüde düşürdüğünü, 19.11.2015 tarihli ihtarnamesi ile de, günlük gecikme cezası uygulayacağını da açıkça ihtar ettiğini, dolayısıyla da davacının gecikmesi nedeniyle müvekkilinin zararı söz konusu olup uzatılması gereken mektup süresinin davacı tarafından uzatılmadığı için halihazırda müvekkilinin zararı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, her ne kadar 09.11.2015 tarihli yazı ile dava konusu mektubun tazmini talep edildiyse de, 10.11.2015 tarihinde tazmin talebinin geri çekildiğini, 11.11.2015 tarihinde ise mahkemece mektubun tazmininin önlenmesi için ihtiyati tedbir kararı verildiğinin belirtildiğini, böylelikle müvekkilinin dava konusu mektubu 10.11.2015 tarihinde tazmin edebilecekken, bu hakkını kullanmadığını, herhangi bir mahkeme kararı olmadan talebinden vazgeçtiğini,”borçlunun rızasına, hüküm almaya gerek olmaksızın” gibi ifadeler içeren bir kesin teminat mektubu olup, başvurunun geri çekilmemiş olsa idi bankanın hemen tazmin sorumluluğu olacağını ve teminatın da çoktan nakde çevrildiğini ve müvekkilince tahsil edilmiş olacakken, müvekkilinin bu hakkını kullanmayarak, tazmin talebini geri çektiğini, ancak bu durumun müvekkilin başta gecikme cezası alacağı olmak üzere, kesin kabul evresine kadar riskinin bulunmadığı anlamına gelmediğini, mahkeme tarafından birleşen davada gecikme cezasının uygulanması ile davanın reddine karar verilmiş iken, asıl davada müvekkilin mektup süresince gecikme cezası alacağının bulunduğunu göz ardı etmesinin çelişkili ve hukuka aykırı olduğunu, yargılama evresinde süresinin sona eren teminat mektubunun yönünden davanın konusuz kalmış bulunmadığını, davanın açılmasına taraflarınca sebebiyet verilmediğini, dolayısıyla da asıl davada müvekkili aleyhine yargılama gideri ile vekalet ücretine hükmedilmiş olmasının usule ve yasaya aykırı olduğunu,
Birleşen davada ise; taraflar arasında imzalanmış bulunan 25.11.2013 tarihli …. ….Sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağı olduğunu iddia ettiğini, ancak mahkemenin iş bu dosyası ile tarafların ticari defterleri ve hakedişleri incelendiğini ve gerek 01.07.2017 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında ve gerekse 09.04.2018 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında, “davacının dava tarihi itibari ile sadece nakit teminat kesintilerinden kaynaklanan alacağı olduğu, söz konusu alacağın da geçici kabul ve kesin kabul sonrası iade alınabileceği, başkaca bir alacağı olmadığı” tespit edildiğini, davacının dava tarihinden sonra sözleşme kapsamında ayrıca bir iş yapmadığı açıkça ortada iken, buna rağmen dava tarihi itibari ile oluşmamış bir alacağın, dava tarihinden sonra hiçbir iş yapılmamasına rağmen nasıl oluştuğunun muamma olduğunu, dava tarihi itibari ile davacı tarafından yapılmış bulunan işlerin zaten hakedişlere yansıdığını ve faturalandırıldığını, buna rağmen davacının 4 yıl sonra tekrardan, sözleşmeye aykırı olarak, hiçbir hakedişe dayanmadan kendi kendine fatura kesmesinin öncelikle taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı olmakla birlikte, iyi niyetli veya gerçekçi de olmadığını, dava dosyasında yer alan, davacının talebi ile Ankara 10.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2015/120D.İş nolu dosyası ile hazırlanan 03.08.2015 tarihli bilirkişi raporunda, rapor tarihi itibari ile sözleşme konusu malzemelerin sadece %85’inin şantiye sahasına getirildiğinin tespit edildiğini, yine rapora göre bu malzemelerin depolarda saklandığını, yani henüz kurulmadığnıı, yine dava dosyasında yer alan bilirkişi raporlarının tamamında, işin tamamlanmadığını, küçük de olsa bir kısmının eksik olduğunun tespit edildiğini, dolayısıyla her ne kadar davacı tarafından işin tamamlandığı iddia edilse de, bilirkişi raporu ile işin büyük kısmının tamamlanmadığının ortada olduğunu, üstelik dava konusu fatura hakediş olmadan düzenlendiği için, işin hangi kısmı için düzenlendiğini, hangi fiyatlarla hangi parametrelere göre düzenlendiğinin de belli olmadığını, bu sebeplerle, davacının işini tamamlamadan düzenlediği dava konusu faturanın taraflarınca kabul edilmesinin mümkün olmadığını, bu sebeplerle de, dava konusu olan fatura dosyada mübrez olan belgelerden de görüleceği üzere süresi içerisinde iade edildiğini, mahkeme tarafından öncelikli olarak müvekkilin borcunun bulunmadığına dair beyanlarının hiç değerlendirilmemiş olup dosyadaki deliller ile sözleşme ve ekleri incelenmiş olsa idi, müvekkilin davacıya hiçbir borcu bulunmadığının anlaşılabileceğini, mahkeme tarafından, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, bir an için müvekkili borcu olsa dahi, zaten işlemiş olan gecikme faizi alacağının mahsubu taleplerinin doğrultusunda karar verilmiş olup gerekçeli kararda müvekkilinin borcunun bulunmadığının aksine olacak şekilde davacı taşerona borçlu olduğunu belirten hiçbir gerekçeye de yer verilmediğini, bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırıldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK’nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava ve birleşen dava, alt yüklenici davacı şirket ile davalı yüklenici … … … A.Ş arasında düzenlenen ve öncesinde adi ortaklığın yükleniminde iken sonrasında tamamı davalı şirkete devredilen 25/11/2013 tarihli “… … … Binası ……. konulu eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup davacı vekili asıl davada, müvekkili tarafından sözleşmeye konu işin %99’unun tamamlandığını, işin geçici kabul işlemlerine başlandığını ancak işin, davalı şirketin imalat sahasını hazır edememesi ve opoksi uygulanacak ortamların hazır edilmemesi sebebiyle alana getirilen ana ürünlerin kurulumunun yapılamadığını yani davalının sözleşme gereği inşaat alanını teslim edemediğini buna rağmen müvekkili tarafından sözleşme kapsamında verilen 179.000 Euro bedelli teminat mektubunu paraya çevirme hazırlığında olduğunu belirterek teminat mektubundan dolayı davalı yükleniciye borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiş, birleşen davada ise, müvekkili alt yüklenicinin işi, sözleşme şartlarına uygun olarak tamamladığını, geçici kabul işlemlerinin da tamamlandığını, müvekkilinin bakiye hakediş alacağının ödenmemesi sebebiyle bu alacak için düzenlenen 07/05/2018 tarihli 62.611,87 Euro bedelli hakediş faturasına dayalı olarak davalı hakkında başlatılan icra takibine davalının yaptığı itirazın iptaline ve %20 oranında müvekkili yararına inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilleri asıl ve birleşen davada verdikleri cevap dilekçelerinde, yukarıda ayrıntıları belirtilen gerekçelerle haksız davaların reddine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, bilirkişi kurulundan taraf ticari defterleri üzerinde yaptırılan inceleme sonucu alınan kök ve ek raporlar ile Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/120 D.iş sayılı dosyasındaki tespit ve bilirkişi raporları ve dosya kapsamındaki tüm bilgi ve belgeler değerlendirilerek asıl davada teminat mektubunun süresinin paraya çevrilmeden sona erdiği bu sebeple davanın konusuz kaldığından davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına ancak davacının dava tarihi itibariyle davayı açmakta haklı olduğundan davacı yararına asıl davada yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmiş, birleşen davada ise, davacı alt yüklenicinin sözleşmeye konu işi %99,60 seviyesinde tamamladığı, sözleşmedeki bedele göre davacının bakiye iş bedeli alacağının takip tarihi itibariyle 42.044,79 Euro karşılığı 226.248,54 TL olduğu ancak davalı tarafça gecikme cezası talep edilmesi nedeniyle taşeron sözleşmesinde işin bitim tarihinin 31/12/2014 tarihi olarak belirlendiği, bu bitim tarihine göre gecikmenin 189 gün olduğu, günlük gecikme cezasının 10.000,00 TL olarak hesaplandığı, buna göre davalının davacı alt yükleniciden 1.890.000,00 TL olarak gecikme cezası talep edebileceği, bu bedelin mahsubu sonucunda birleşen davada davacının takip tarihi itibariyle alacağının bulunmadığı kabul edilerek birleşen davanın reddine karar verilmiş, verilen bu karara karşı taraf vekillerinin yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurdukları anlaşılmıştır.
Davacı vekilinin asıl ve birleşen dava yönünden yaptığı istinaf başvurusunun değerlendirilmesi sonucunda, davacı vekili mahkeme tarafından müvekkilinin bakiye hakediş alacağından gecikme cezasının davalı yüklenicinin mahsup konusunda talebi olmadan resen mahsup edildiğini bu sebeple mahsup uygulamasının yasaya aykırı olduğunu belirtmiş ise de, mahsup talebi olmasa dahi mahsup, bir itiraz niteliğinde olduğundan mahkemece dosyada mahsuba konu olabilecek bir alacağın varlığının taraf irade ve beyanlarından anlaşılması halinde bu konuda talep olmasa dahi bunu resen dikkate alması gerektiğinden mahkemece gecikme cezası alacağının hakediş alacağından mahsup edilebileceği yönündeki uygulamasında yasaya aykırı bir durum bulunmamaktadır. Ancak işin teslim süresinin dava dışı iş sahibi idare tarafından 12/06/2015 tarihine kadar uzatıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulundaki hesaplamalarda ise, işin teslim süresi, sözleşmedeki tarih esas alınarak 31/12/2014 tarihi olarak kabul edilmiş bu tarihten idarece işin geçici kabulünün yapıldığı tarih olarak kabul edilen 07/07/2015 tarihine kadar istenebilecek gecikme cezası alacağı esas alınarak davalı yüklenicinin talep edebileceği gecikme cezası alacağı belirlenerek mahsup işlemi, belirlenen bu gecikme cezasına göre gerçekleştirilmiştir. Oysa ki mahkemece, taraflar arasındaki taşeron sözleşmesi incelenerek taşeron sözleşmesinde, dava dışı idare ile davalı yüklenici arasında düzenlenen asıl sözleşmenin, sözleşmenin ekleri arasında sayılması halinde asıl sözleşme gereği davalı yükleniciye verilen süre uzatımının davacıya da uygulanması gerekeceğinden buna göre davacı taşeron yönünden de işin bitim tarihinin 12/06/2015 tarihine kadar uzatıldığının kabulü ile buna göre davalının gecikme nedeniyle talep edebileceği gecikme cezası alacağı belirlenmeli yine, davalı taşeronun işin teslimi sırasında gecikme cezası alacağını saklı tutarak yani ihtirazi kayıtla işi teslim alıp almadığı, veya öncesinde gecikme cezası isteme hakkını saklı tuttuğuna dair davacıya yönelttiği bir beyanı bulunup bulunmadığının değerlendirilerek buna göre davalının gecikme cezası talebine haklı bulunduğunun anlaşılması halinde yukarıda belirtilen dönemlere göre gecikme cezası alacağının hesaplanarak varsa birleşen davada davacının talep edebileceği bakiye iş bedeli alacağını hesaplamak konusunda bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak sonucuna göre karar vermek olmalıdır.
Asıl ve birleşen dosyada, davalı vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan değerlendirmede ise, asıl dava tarihi itibariyle davaya konu teminat mektubunun geçerli olduğu ve işin geçici kabulünün dahi henüz yapılmadığı bu itibarla asıl davada dava tarihi itibariyle teminat mektubunun davacıya iadesi koşullarının sözleşmeye göre oluşup oluşmadığı konusundaki değerlendirmenin eksik yapılarak konusuz kalan davada yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesi sebebiyle dairemizce, bu konudaki davalı istinafının haklı olduğu değerlendirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; taraf vekillerinin istinaf başvurularının, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin ayrı ayrı kabulüne, eksik inceleme ve araştırma sonucu verilen mahkeme kararının, 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde asıl ve birleşen dosya yönünden sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin ayrı ayrı KABULÜNE,
2-Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 06/10/2022 tarihli ve 2015/749 Esas 2022/649 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK’nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davalı tarafından asıl ve birleşen dosya yönünden ayrı ayrı yatırılan 179,90 TL istinaf maktu karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
5-Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından asıl dosya yönünden yatırılan 6.967,00 TL istinaf nispi karar harcı ile birleşen dosya yönünden yatırılan 179,90 TL maktu istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
6-Davacı ve davalı tarafça asıl ve birleşen dosya yönünden ayrı ayrı yatırılan 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
7-Talep halinde inceleme konusu kararın icrasının geri bırakılması için İİK’nın 36/1 maddesi gereğince varsa taraflarca yatırılan nakit teminatların veya sunulan banka teminat mektuplarının dosya kapsamı ve kararın niteliğine göre aynı maddenin 5. fıkrası gereğince yatıran/sunan tarafa İADESİNE,
8-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 11/07/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan … Üye … Üye … Katip …
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır