Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2022/82 – 2022/1152
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(HMK. 353/1-a-3-6 Maddesi Uyarınca Kararın
Kaldırılarak Mahkemesine Gönderilmesi)

ESAS NO : 2022/82
KARAR NO : 2022/1152

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 05/11/2021
NUMARASI : 2018/798 Esas – 2021/668 Karar

DAVACI :
VEKİLİ :
DAVALI :
VEKİLİ :

DAVANIN KONUSU : Eser Sözleşmesine Dayalı İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 08/12/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 12/12/2022

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;
İDDİA :
Davacı vekili; taraflar arasında 10/04/2018 tarihli taşeron iş sözleşmesi imzalandığını, bu kapsamda müvekkilinin yalnızca işçilik hizmetlerini taşeron sıfatıyla davalıya devrettiğini, davalının sözleşmede açıkça yazan yükümlülüklerini süresi içinde ve eksiksiz bir şekilde yerine getirmediğini, müvekkilinin davalıya tahsilat makbuzu karşılığında 08/05/2018 tarihinde 25.000,00 TL nakit, 21/06/2018 tarihinde 28.000,00 TL nakit avans ödediğini, davalının 10/04/2018 tarihli taşeron iş sözleşmesine konu işleri 10/06/2018 tarihine kadar süresi içinde ve eksiksiz bir şekilde yapmamış olması sebebiyle, davacı tarafından 25/09/2018 tarih ve … yevmiye no’lu ihtarnameyle davalının sözleşme ile yüklendiği işleri tamamlattırıp tamamlattırmayacağını 3 gün içinde, kendisine yazılı olarak bildirmesini, tamamlattıracak ise 10 gün içinde tamamlattırmasını, aksi halde ihtarname gereğinin yerine getirilmemesi halinde sözleşmenin haklı sebeple tek taraflı ve süresiz olarak kendiliğinden feshedilmiş sayılacağını ihtar ettiğini, ancak işlerin yapılmaması sebebiyle sözleşmenin kendiliğinden fesih olduğunu, davalının sözleşmeye konu işlerden yalnızca proje dahilindeki bims iç ve dış tüm duvarların örülmesi işçiliği kısmını yaptığını ve buna karşılık 10.000,00 TL hak ettiğini, daha önce davalıya verilmiş olan 53.000,00 TL’lik avanstan bu miktar düşülerek, kalan 43.000,00 TL’nin tahsili için Ankara 27. İcra Müdürlüğü’nün 2018/11639 esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının borca itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek, davalının Ankara 27. İcra Müdürlüğü’nün 2018/11639 esas sayılı ilamsız icra takibine karşı yapmış olduğu itirazlarının iptallerine ve icra takibinin devamına, davalının haksız ve kötüniyetli bir şekilde yapmış olduğu borca itiraz sebebiyle asıl alacak tutan olan 43.000,00 TL’nin %20’den aşağı olmayacak tutarda icra inkar tazminatını davacı şirkete ödenmesine, tüm yargılama, harç, masraf ve giderleri ile yasal avukatlık vekalet ücretinin davalı şirkete yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili ıslah dilekçesi ile, belirsiz tutardaki alacak davası her ne kadar 8.600,00 TL tutarı üzerinden dermeyan edilmiş ise de, davalı borçlu aleyhine 41.935,37 TL asıl alacak + 8.387,07 TL icra inkar tazminatı olmak üzere toplamda 50.322,44 TL tutarında alacağın hüküm altına alınması gerekeceği hususu gözetilerek 8.600,00 TL tutarında açılan davanın 41.722,44 TL daha artırarak, toplamda dava değerini 50.322,44 TL’ye yükselttiğini davanın anılan toplam tutar üzerinden kabulü ile davalı borçlunun haksız itirazlarının iptaline ve dahi Ankara 27. İcra Müdürlüğü’nün E.2018/11639 sayılı ilamsız icra takibinin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA :
Davalı vekili; davacı ile müvekkilinin taraf olduğu adi ortaklık arasında … Organize Sanayi Bölgesinde bulunan idare binasının bazı işlerinin yapılması konusunda taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmede 10/04/2018 tarihinin işe başlama tarihi, 10/06/2018 tarihinin iş bitim tarihi olduğunun kararlaştırıldığını, müvekkilinin sadece işlerin işçiliğinden sorumlu olduğunu, malzeme tedarikinin davacıya ait olduğunu, dava konusu sözleşme incelendiğinde, avans ödeneceğine ilişkin hüküm bulunmadığını, davacının 08/05/2018 ve 21/06/2018 tarihinde iki ayrı avans vermesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bu ödemelerin hakediş için yapıldığını, dava dilekçesinde bims iç ve dış tüm duvarların örülmesi işinin yapıldığı belirtilmiş olup, bu işin tek başına sözleşme bedelinin 1/3 kısmına tekabül ettiğini, bunun haricinde müvekkili tarafından banyo ve tuvaletlerin komple kara sıva işçiliği, dış cephe iskele kurulum ve söküm işçiliği, dış cephe kaba sıva işçiliği, iş cephe tavanlar hariç tüm kaba alçı işçiliği, banyo,tuvalet,mutfak ve kazan dairesinin fayans işçiliği,duvar kısmı derzleri hariç, bütün asma tavanların karkas işçiliği ve alçıpanın montaj işlemi dahil tüm tüm işlerin yapıldığını, ancak davacı tarafından 1.kat klima hattı çekilmediğinden iki oda alçıpanının montajı ile bodrum katta klima geçeceği belirtilmesi nedeniyle orta kısım alçıpan montajlarının yaptırılmadığını, bu suretle sözleşme içeriği ve yapılan işler incelendiğinde, 80.000,00 – 90.000,00 TL arasında iş yapılmış olup, davacı tarafından sadece 53.000,00 TL ödendiğini, bu ödemelerin de süresi içinde yapılmadığını, bu sebeple müvekkillerinin zarara uğradığını savunarak, davanın reddine, haksız ve kötüniyetli açılmış bulunan iş bu dava nedeniyle % 20’den aşağı olmamak üzere, kötüniyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, yargılama giderleri ve karşı vekalet ücretinin karşı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; “Somut davada, taraflar arasında akdedilen 10/04/2018 tarihli sözleşmede davalı taşeronun yapacağı işler belirlenmiş olup, davalı taşeron, yapılan işlerin tespiti yönünden tanık deliline dayanmıştır. Davalı tanık beyanları doğrultusunda, davalı taşeronun bims iç ve dış tüm duvarların örülmesi işçiliği haricinde, iç dış kara sıva yapımı, içerinin alçı sıvası ve boya işleri, fayans işi, tavan alçıpan, komple profil karkas döşemesi, dış cephe iskelesinin kurumu ve sökümü işlerini de yaptığı anlaşılmıştır. Davacı tarafça, davalının işi bıraktığı dönemde mahallinde delil tespiti yaptırılmamış olup, geriye kalan işlerin dava dışı 3.firma/şahsa yaptırıldığına dair herhangi bir delil sunulmamıştır. Eser sözleşmesi yapıldıktan sonra işin yüklenici tarafından yapıldığı ve tamamlandığı karine olarak kabul edildiğinden, bunun aksini iddia edenin ispat etmesi gerekmekte olup, somut davada, davacı tarafça aksi (yani tanık beyanlarıyla davalı yanın yapığı anlaşılan işlerin dava dışı 3.firma/şahsa yaptırıldığı) ispat olunamamıştır.
Mahkememizce davalı tanık beyanları doğrultusunda davalı taşeron tarafından yapıldığı kabul edilen işlerin işçilik bedelinin hesaplanması amacı ile mahal mahkemesine talimat yazılarak, inşaat mühendisi bilirkişi refakatinde, yerinde keşif yapılmak suretiyle rapor düzenlenmesi istenilmiş olup, inşaat mühendisi bilirkişiye ait raporlar ile , … adlı tanıkların beyanlarında yaptıkları iddia ettikleri inşaat imalatları kalemlerinin toplam tutarının 55.113,82 TL, bims işçiliği bedelinin ise 11.064,63 TL olduğu hesaplanmıştır. Bu suretle, davacı tarafça, davalı taşerona fazla bir ödemenin yapılmadığı, yapılan işin bedelinin altında bir ödeme yapıldığı anlaşılmıştır. Diğer taraftan, taraflar arasında akdedilen sözleşmede işin süresi 60 gün olarak belirlenmiş, işe başlama tarihi, 10/04/2018, işin bitim tarihi 10/06/2018 tarihi olarak belirlenmiştir. Davacı tarafça dosyaya sunulan tahsilat makbuzlarından davalı taşerona 08/05/2018 tarihinde 25.000,00 TL, 21/06/2018 tarihinde 28.000,00 TL ödeme yapıldığı, yani işin bitim tarihi olarak öngörülen tarihten(10/06/2018) sonra ödeme yapıldığı ve tahsilat makbuzunda hakediş alacağı olarak açıklama yazıldığı görüldüğünden, davacı yanın avans ödemesi yaptığı iddiası yerinde görülmemiştir. Ayrıca davacı taraf ihtarname ile davalının işleri tamamlamaması halinde sözleşmenin kendiliğinden fesholunacağını bildirdiğini ve davalının işleri bitirmediğinden sözleşmenin kendiliğinden feshedilmiş sayıldığını beyan etmiş ise de, davacı tarafça sözleşmenin feshedildiğine dair yazılı bildirim yapılmadığı görüldüğünden, sözleşmenin fesholmadığı ve ayakta olduğu anlaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında, somut davada, sözleşmenin feshedilmediği, ayakta olduğu, davalı tarafça yapılan işin bedelinin, davacının yaptığı ödemenin üzerinde kaldığı ve davalı taşeron tarafından bahse konu işlerin yapılmadığı, başka firma/şahsa yaptırıldığı davacı tarafça ispat olunamadığı görülmekle, davacının itirazın iptali ve icra inkar tazminatı isteminin reddine karar vermek gerekmiş, davacı yanın kötüniyetle takip başlattığı davalı tarafça ispat edilemediği” gerekçesi ile, davanın, reddine, davacının icra inkar tazminatı ve davalının kötüniyet taleplerinin reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davalı taşeronun sözleşme kapsamındaki üstlendiği işleri tamamlamadan şantiye sahasını terkettiğini, bunun üzerine davacının bu işlerin çoğunu taşeronun istihdam ettiği işçilere tamamlattığını ve işçilerin ücretlerini de davacının ödediğini, mahkemece hangi kalem işçiliklerin davalı tarafından, hangi kalem işçiliklerinin davacı tarafından yaptırılıp işçilik ücretlerinin hangi tarafça ödendiği hususlarının açıklığa kavuşturulmadığını, davalının kendi işçilerine mesai ücreti ödemediğinin tanık beyanları ile sabit olduğunu, davalının ihtarname ile sözleşmenin feshedileceği hususunda açıkça uyarıldığını, buna rağmen sözleşme gereklerini yerine getirmediğini, davacının sözleşme ile bağlı olduğunu kabul etmenin doğru olamayacağını ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı taşerondur. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş olup, hüküm davacı vekilince istinaf edilmiştir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Taraflar arasındaki taşeron sözleşmesi davacı yüklenici ile …) arasında imzalanmıştır. Davacı yüklenici icra takibini ve davayı …’ e yönelmiştir.
6098 sayılı TBK’nun 637. maddesinde; kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortağın, bu kişiye karşı bizzat kendisinin alacaklı ve borçlu olacağı, ortaklardan birinin, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yapması halinde, diğer ortakların, ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olacağı, kendisine yönetim görevi verilen ortağın ise, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisinin varsayılacağı hükme bağlanmış olup, bu bağlamda, idare ve temsil yetkisi bulunan temsilcinin yapacağı işlemler, ortakları üçüncü kişilere karşı eşit olarak sorumlu kılar. Temsilin sonuçlarını düzenleyen aynı Kanunun 638/son maddesi hükmüne göre ise; “Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar.” Diğer bir deyişle, adi ortaklıkta, aksine bir hüküm yer almadığı sürece, idareci ortağın yapacağı işlemler, diğer ortakları da bağlamaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nun 637. maddesinin 3.fıkrasının ilk cümlesinde; “Kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisi var sayılır” hükmü yer almaktadır. Ortaklık sözleşmesi ile kendisine yasada belirtilen idare yetkisi tanınan kişi, ortak ya da üçüncü bir şahıs olabilir. Dolayısı ile bu kişinin, TBK’nun 42. ve 46. maddeleri ile aynı Kanunun 637. maddesinde açıklanan ortaklığı temsil yetkisi olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda, ortaklığı idare yetkisi bulunan temsilcinin yapacağı işlem, ortakları, üçüncü şahıslara karşı eşit olarak sorumlu kılar. Bu sebeple adi ortaklığı temsilen idareci şerikin (ortak-temsilcinin) imzaladığı bonolardan dolayı ortaklar sorumlu olur. Temsil yetkisi, zımnen icazet, temsil belgesi, adi ortaklık sözleşmesi veya ortaklık kararı ile verilebilir.
Somut uyuşmazlıkta kendisine takip ve dava yöneltilen ortaklardan …’un adi ortaklığı temsile yetkili ortak olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla davada, Dairemizce taraf ehliyeti dava şartı bakımından bir eksiklik görülmemiştir.
1- 6102 sayılı TTK’nın 4.maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için ya tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması, yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi’nin bakacağı yönünden düzenleme olması gerekmektedir. Anılan kanunun 5.maddesinde ise, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunun şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olup, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu düzenlenmiştir.
Somut olayda uyuşmazlık, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK’nun 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Anılan bu tür uyuşmazlıklar 6102 sayılı TTK’nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan değildir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 22/09/2008 tarih ve 2007/7851 E., 2008/10258 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; TTK.nun 11. madde (6102 sayılı TTK 11.madde) hükmüne göre, ticarethane veya fabrika (md.12), yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler (md.13) ticari işletme sayılır. Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir (md.14) (6102 sayılı TTK 12.m). Esnafın tanımı 17. maddede yapılmış ve bunların tacir olmadıkları vurgulanmıştır. Esnafın yaptığı işin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari veya sınai bir müessese şekil ve mahiyeti verdiği taktirde, bu müessesenin de ticari işletme sayılacağı 13. maddede hüküm altına alınmıştır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu’na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticari işletmenin, ticaret siciline kayıtlı olmaması, diğer anlatımla esnaf odasına kayıtlı olması, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez ve tacir olmamanın kesin bir kanıtı da değildir. Vergi mükellefi olup olmamak da tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilmez.
TTK.nun 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) uyarınca, iktisadi faaliyeti, nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri esnaftır. 11/06/2002 tarih ve 24782 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’nun 11 numaralı Kararı’nın 2. maddesinde, imalatla iştigal etmekle beraber, 5590 sayılı Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları ve Türkiye Ticaret, Sanayi Deniz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği Kanunu’nun 3. maddesindeki “Sanayici” tanımının kapsamına girenler ile TTK’nın 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) dışında kalanların esnaf ve sanatkar sayılmayacağı belirtilmiştir. Diğer yandan, TTK’nın 1463. maddesinde de (6102 sayılı TTK 11/2. madde), önce 17. maddeye gönderme yapılarak, 507 Sayılı Kanun hükümlerinin saklı tutulduğu belirtildikten sonra “Bakanlar Kurulu’nun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz” denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir. Gerçekten, 19/02/1986 tarih ve 19024 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 25/01/1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. (21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 18/06/2007 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir.) Buna göre;
a-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu’nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 no’lu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,
b-Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci maddede belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.
Davanın taraflarından davalı adi ortaklığı oluşturanlar gerçek kişi olup, görev hususu re’sen araştırılması gerektiğinden davalıların tacir olup olmadığına ilişkin bir araştırma yapılarak sonucuna göre, mahkemenin görevli olup olmadığını değerlendirmesi gerekirken, bu husus araştırılmadan karar verilmesi hatalı olmuştur.
2- Taraflar arasında imzalanan taşeron sözleşmesinde, iş bedelinin 6098 sayılı TBK 480. (818 sayılı BK 365. maddesi) maddesinde düzenlenen götürü bedelli olarak 110.000,00 TL şeklinde kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Kural olarak götürü bedelli eser sözleşmelerinde, iş bedelinin tamamı veya bir kısmı ödenmemiş ise, yüklenici işi kararlaştırılan götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerektiği kabul edilmektedir. Bu şekilde belirlenen iş bedeli yapılan ödemelerden az ise, iş sahibi fazla ödediği bedelin iadesini; fazla ise yüklenici ödenmeyen iş bedeli alacağının tahsilini isteyebilir. Sözleşme dışı iş kalemlerine ilişkin istemlerde ise, yapıldıkları yıl mahalli piyasa rayiç bedellerine (içerisinde KDV ve yüklenici kârı bulunduğundan ayrıca eklenmeksizin) göre hesaplama yapılarak iş bedelinin bulunması gerekir. (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2020/2407 Esas, 2020/3033 Karar). Ancak götürü bedelli sözleşmelerde iş bedelinin tamamı ödenmiş ise, eksik ve ayıplar nedeniyle fiziki oran kurulması gerekmez; bu durumda iş sahibi, eksik ve ayıplı işlerin giderim bedelini isteyebilir. (ÖZTÜRK, Muammer; GÖZÜTOK Zeki: Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması, 2019, s. 569).
Somut uyuşmazlık yapılan bu genel açıklamalar çerçevesinde incelendiğinde; davacı davalıya gönderdiği 25/09/2018 tarihli ihtarnamede üstlendiği işleri 10 gün içinde tamamlamasını, aksi taktirde sözleşmenin haklı nedenle feshetmiş sayılacağını ihtar etmiştir. Bu ihtar sonrasında sözleşmenin feshi noktasında başkaca bir işlem yapılmamıştır. Bu nedenle sözleşme ayaktadır. Sözleşme ayakta olduğu için kural olarak yapılan işleri davacı taşeronun yaptığı kabul edilmelidir. Bunun aksini davalı yüklenicinin kanıtlaması gerekir, davalı söz konusu işleri davacının yapmadığını kanıtlaya elverişli bir delil sunamamıştır. Mahkemece bu çerçevede değerlendirme yapılmasında bir isabetsizlik yoktur. Ancak alınan inşaat mühendisi raporunda götürü bedelli sözleşmelerde iş bedeli hesabı usulüne uygun bir şekilde davalı taşeronun hak ettiği iş bedeli bedeli belirlenmemiştir. Bu nedenle mahkemece bilirkişiden yukarıda açıklanan hususların gözetildiği bir ek rapor alınarak davalının talep edebileceği iş bedeli hesaplanmalı ve sonucuna göre davacı yüklenicinin istirdatını isteyebileceği bir iş bedeli olup olmadığı değerlendirilerek hüküm kurulmalıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK’nın 353/1-a-3-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/798 Esas, 2021/668 nolu kararının HMK’nın 353/1-a-3-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip, karara bağlanmak üzere mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı tarafça yatırılan istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
5-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin ve istinaf başvuru harcının ilk derece mahkemesince verilecek yeni kararda dikkate alınmasına,
6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından davacı yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-a-3-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 08/12/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan

Üye

Üye

Katip