Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.
T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(Başvuru Kabul/ Gönderme/ HMK m. 353/1-a.3,4,6)
….
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
….
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 23/12/2021
NUMARASI …
DAVANIN KONUSU : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 15/03/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 21/03/2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasında mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; Müvekkili ile davalı arasında, müvekkilinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında yapımını üstlenmiş olduğu Ankara … üzerinde bulunan imalatın “…” işinin yapımı hususunda 85.000 TL bedel karşılığı şifahen anlaşma yapıldığını, ilgili eser sözleşmesi kapsamında yapacağı iş karşılığı davalıya ilk etapta 14/12/2016 tarihinde 5.000 TL nakit, sonrasında … Ankara … Şubesine ait …. nolu çek hesabından 09/11/2016 keşide tarihli 15.000 TL bedelli (Çek No ….), 30/12/2016 keşide tarihli 15.000 TL bedelli (Çek No ….), 30/06/2017 keşide tarihli 25.000 TL bedelli (Çek No …) ve …. nolu çek hesabından 30/07/2017 keşide tarihli 25.000 TL bedelli (Çek No ….) dört adet çek verildiğini, Davalının imalatı tamamlaması sonrası, yağan yağmur ve kar sularının izolasyon yapılan çatıdan doğrudan bina içerisine akıntı yapmasından kaynaklı olarak inşaatın yapım sürecine ilişkin iş akışının müvekkilince durdurulmak zorunda kalınması sonrası davalının durumdan haberdar edildiğini, ancak müvekkilince defalarca aranmasına ve imalattaki mevcut problemin acilen giderilmesi gerektiği yönündeki ısrarlarına rağmen davalı tarafından iş yoğunluğu, mevsim şartları vs. gibi gerekçeler bahane gösterilerek yapılması aciliyet arz eden izolasyon ve onarım İşleminin ötelendiğini, bu süreçte inşaatın rutin ve kademeli imalat akış planı ve takviminin de tamamen sekteye uğradığını, Söz konusu süreç devam ederken davalıya verilen çeklerin tamamının müvekkili tarafından ödendiğini, Davalının (müvekkilince ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesine rağmen) üstlenmiş olduğu eser sözleşmesine dayalı yükümlülüklerini yerine getirmekten imtina etmesi sonrası müvekkilince son olarak kendisi hakkında yasal yollara başvurulacağına ilişkin şifahi ihtarları sonrası 2017 yılının 11. ayında davalı tarafından imalatın durumunu kontrol için inşaat mahalline gelindiğini, ancak bu defa da müvekkilinden yeniden “malzeme bedeli” adı altında 37.000 TL ek ücret talep edildiğini, Davalının eser sözleşmesi kaynaklı imalat yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve müvekkilinin menfi ve müspet anlamda zarara uğramasına sebebiyet vermesi yanında, devam eden mağduriyeti sebebiyle 05/01/2018 tarihinde davalıya Ankara 16. Noterliğinin 05/01/2018 tarih ve 00211 yevmiye nolu ihtarıyla anlaşmadan doğan yükümlülüklerini yerine getirilmesi aksi takdirde işin başka bir firmaya yaptırılacağının ihtar edilerek süre verildiğini, ancak davalının söz konusu ihtar ve verilen süreye rağmen yükümlülüklerini yerine getirmekten imtina etmesi sebebiyle 06/02/2018 tarihinde eser sözleşmesine konu çatının ve bina içerisine giren yağmur ve kar sularının yarattığı zarara ilişkin olarak, konusunda uzman İnşaat mühendisi bilirkişi aracılığıyla durum ve zarar tespiti yaptırıldığını, ardından da … işi için 45.000 TL bedel karşılığı başka bir şirketle sözleşme imzalanarak imalat yeniden yaptırılmak zorunda kalındığını, Davalının üstlenmiş olduğu ve bedeli ödenen “…” işini yerine getirmemesi sebebiyle ödenen bedelin iadesi ve çatıdan sızan yağmur ve kar sularının sebebiyet verdiği zararın giderilmesi için 04/02/2019 tarihinde yapılan arabuluculuk başvurusun ekte sunulduğunu, son tutanak içeriği ile sabit olduğu üzere uzlaşmazlıkla sonuçlandığından iş bu davanın açılması zarureti hasıl olduğundan bahisle İzah edilen sebepler, dilekçeleri ekinde sunulan deliller ve yargılama aşamasında ortaya çıkacak durumlar ve sunulacak olası ek deliller çerçevesinde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkili tarafından davalıya (üstlenmiş olduğu edimini yerine getirmemiş olması sebebiyle) … işi karşılığı ödenen 122.000 TL bedelin ve söz konusu İşin yapılmamasından kaynaklı olarak ana imalatta meydana gelen hasar bedeli karşılığı 20.000 TL olmak üzere toplam 142.000 TL’nin davalının temerrüde düşürüldüğü 01/02/2018 (Ankara 16. Noterliğinin 05/01/2018 tarih ve …. yevmiye nolu ihtar aracılığıyla) tarihinden itibaren ticari temerrüt (avans) faiziyle birlikte davalıdan tahsiliyle müvekkiline ödenmesi, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılması talep edilmektedir.
Davalı vekili; Davacı yanın söz konusu iddialarının kabulü mümkün olmadığını, Üncelikle davacının dilekçesinde belirttiği yağmur ve kar sularının bina içerisine ilk akıntı yaptığı zaman müvekkiline haberdar edildiği fakat müvekkilin onarım işlemini ötelediği ve bu sebeple inşaatın takviminin sekteye uğradığına ilişkin iddiasının gerçeği yansıtmadığını, Müvekkilinin haberdar edildiği anda onarım işlemi için gerekli süreci başlattığını ve kendi imalatından kaynaklanmayan bir sorun olmasına rağmen söz konusu sorunu giderme yoluna gittiğini, Nitekim çatı izolasyonunun İlk imalatında müvekkilden kaynaklanan bir kusur bulunsa idi davalı yanın da dilekçesinde kabul ettiği üzere müvekkilinin onarım için gereken kısmı için istediği 37.000,00 TL ücreti davacı yanın müvekkiline ödemesinin hayatın akışına aykırı olacağını ve davacı yanın söz konusu onarımı kusurlu olarak gördüğü müvekkilinin hiçbir ücret talep etmeksizin yapmasını talep edeceğini, Dolayısıyla söz konusu çatı imalatı sırasında müvekkilin herhangi bir kusurunun bulunmadığını ve bu sebeple de müvekkilinin gerekli tamiratı, malzeme için gereken ücreti davacı yandan tahsil ederek yaptığını, Müvekkili ile karşı tarafın yapmış olduğu anlaşmaya göre; inşaatın yalıtım yapılacak alanına minimum C30 hazır beton atılması gerektiğinin söylendiğini, Buna ek olarak farklı bir beton türü atıldığında sorun yaşanılacağının özellikle belirtilmesine rağmen, karşı taraftan izolasyon yapılacak yere elle karma düşük dozlu şap atıldığını, (elle karma düşük dozlu şap atıldığına ilişkin çatıda çekilmiş fotoğrafların dosyaya ekleneceğini) Bu durum üzerine yeniden müvekkili tarafından teslim edilen zemin üzerine izolasyon yapılması halinde sorunlar olabileceğinin karşı tarafa açıkça belirtildiğini, Bütün bunlara rağmen karşı taraftan zemine uygulanan düşük dozlu şap uygulamasının üzerine yalıtım yapılması talimatı verilmesi üzerine müvekkili tarafından söz konusu izolasyon uygulamasının yapıldığını, meydana gelen gecikmeden ve karşı tarafın kusurlu malzeme kullanmasından doğan sonuçlardan dolayı müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını, Müvekkiline Ankara 16. Noterliği’nin 05.01.2018 tarih ve …. yevmiye numaralıihtarnamesine Ankara 18. Noterliği’nin 30.01.2018 tarih ve ….. yevmiye numarası ile cevap verildiğini, (Söz konusu ihtarnameye cevaplarının ek olarak dosyaya sunulacağını) Söz konusu cevapta da bu hususlara değinildiğini ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; taraflar arasında davacının kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında Ankara …’da bulunan ….. nolu ve 21 parsel üzerinde bulunan … işine ilişkin anlaşma yapıldığı, bu nedenle davacı tarafından davalıya birden fazla ödemede bulunulduğu, yapılan ödemeler sonrası davacı tarafından davalının imalat yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve davacının zarara uğradığından bahisle noter marifetiyle çekilen ihtarnamede davalının anlaşmadan doğan yükümlülüklerinin yerine getirilmesi aksi takdirde işin başka bir firmaya yaptırılacağı konusunda davalıya ihtaratta bulunulduğu, verilen sürede de eksiklikler davalı tarafından yerine getirilmediğinden davacının dava dışı başkaca bir firmaya 45.000,00TL ödemede bulunularak imalatı yeniden yapmak zorunda kaldığı ileri sürülerek bu ödemeyle birlikte davacıya yapılan tüm ödemelerin ve eksik/ayıplı imalat sebebiyle davacının ödemek durumunda kaldığı bina içindeki hasar bedelinin tahsili talebiyle eldeki davanın açıldığı, mahkememizce işin niteliği gereği teknik incelemeyi gerektirdiğinden bilirkişilerden davacının varsa bu nedenle oluşan zararı hakkında birden fazla rapor aldırılmasına yoluna gidildiği, davacının varsa oluşan zararı hesaplanırken özellikle imalattan kaynaklı eksikliklerin dava dışı bir şirkete tamamlatılması yönü itibarıyla davalı şirketin eksik yahut ayıplı olsa da … imalatı nedeniyle davacının zenginleşip zenginleşmediği, dava dışı şirketin hatalı izolasyon imalatının sökülüp sökülmediği, bu işlem ve yerine yapılacak yapılacak imalat işi yerine getirilirken davalı şirketin imalatından faydalanılıp faydalanılmadığı, bu tespitlerden hareketle davalının eksik ya da ayıplı şekilde işi yerine getirmesi halinde davalıya ödenen tüm ücretten tenzil edilmesi gerekli imalat bedellerinin bulunup bulunmadığı yönünden de inceleme yapılmasının elzem olduğu, alınan bilirkişi raporlarına bu yönler itibarıyla yeterli araştırma yapılmaması ve hüküm kurulmasına elverişli olmaması nedeniyle itibar edilmeyerek mahkememizin 30/09/2021 tarihli 9. celsesinin 1 numaralı ara kararında bilirkişi eşliğinde yerinde keşif incelemesi yapılarak bilirkişi raporu aldırılması için ara karar kurulduğu, HMK’nın 288/2 maddesi uyarınca resen keşif kararı mahkemece verilebilmesi ve uyuşmazlığın çözümü için bu delile başvurulmasının mahkememizce zaruri görülmesi hususları birlikte düşünüldüğünde davacı vekilinin bu ara karardan dönülmesi talebinin değerlendirildiği mahkememizin 05/10/2021 tarihli ara kararı ile talebin reddine karar verilerek duruşmada belirlenen keşif gün ve saatine kadar istenilen harç ve yargılama giderlerinin süresinde yatırılmaması halinde keşif ve bilirkişi delilinden davacı tarafın vazgeçmiş sayılacağına ilişkin ara karar kurulduğu, kararın davacıya tebliğ edildiği, davacı tarafın verilen süre içinde gerekli harç ve yargılama giderini dosyada alınan bilirkişi raporlarının lehine olduğu olduğu düşüncesiyle dosyaya yatırmadığından keşfin yapılamadığına dair tutanak tutulduğu, böylece davacının dava dilekçesinde dayandığı bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılacağı anlaşıldığından yukarıda belirtilen nedenlerle ispatlamayan davanın reddine ilişkin hüküm kurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; biri tespit olmak üzere 5 adet kök ve ek rapor alındığını, açıklamalarının duruşma tutanağına geçirilmediğini, keşif kararı verilen mahalde ayıplı imalata ilişkin kalıntı bulunmadığı hususunun raporla da sabit olduğunu, bu şekilde davanın reddinin Anayasa’nın 142. Ve HMK’nın 30. Maddesinde düzenlenen usul ekonomisi ilkesine aykırı olduğunu, mahkemenin ilk raporda keşfe gerek görmeyerek yerinde inceleme yetkisi verdiğini ve raporun bu şekilde hazırlandığını, ek raporun da kök raporu teyit edici mahiyette olduğunu, davalının alt yapısını kullandığını, iddia ettiği imalatının herhangi bir şekilde davacının inşa ettiği binada kullanılmadığının sabit olduğunu, mahkeme gerekçelerinin dosyada alınan 3 raporla tek tek karşılandığını, keşfin uyuşmazlığın çözümüne katkıda bulunamayacağını, , keşif talepleri olmadığı halde ücretinin de talep edilemeyeceğini, keşif avansını kendilerinin yatırmasının hukuki müeyyidesinin, davacının bilirkişiye ve deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılması olamayacağını, ara kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, usul kurallarının davanın reddi için araç olarak kullanılamayacağını, tüm masrafları kendilerinin karşıladıklarını, davalının da keşif deliline dayandığını, masrafın davalı tarafından yatırılması gerektiğini, keşif kararında keşif avansına ilişkin olarak verilen sürenin sonuçlarının ve gider kalemlerinin açık, net ve yoruma yer bırakmayacak biçimde belirtilmesi gerekirken 30/09/2021 tarihli ara kararda bu duruma uyulmadığını, ara kararın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2013/9-651 Esas 2014/202 Karar sayılı ilamına da aykırı olduğunu, belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE :
Dava, Eser Sözleşmesinden Kaynaklı alacağın tahsili istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
1- 6102 sayılı TTK’nın 4.maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için ya tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması, yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi’nin bakacağı yönünden düzenleme olması gerekmektedir. Anılan kanunun 5.maddesinde ise, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunun şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olup, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu düzenlenmiştir.
Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve istinaf incelemesi aşamasında Bölge Adliye Mahkemesince re’sen incelenir. Bu kuralın tek istisnası, 6335 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5/4. maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre, yargı çevresinde ayrı bir asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk mahkemelerine açılan davalarda görev kuralına dayanılmamış olması görevsizlik kararı verilmesini gerektirmeyecektir.
Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir (6102 sayılı TTK m. 11/1). Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir (6102 sayılı TTK m. 11/2).
Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir (6102 sayılı TTK m. 12/1). Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır (6102 sayılı TTK m. 12/2). Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan
kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur (6102 sayılı TTK m. 12/3).
İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 . maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak, tacirlere özgü 20 ve 53 üncü maddeler ile Türk Medenî Kanununun 950 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da uygulanır (6102 sayılı TTK m. 15).
5362 nolu Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. maddesinde Esnaf ve Sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler, olarak tanımlanmıştır.
TTK 24 ve devamı maddelerde düzenlenen ticaret siciline ilişkin hükümler tacir sıfatını taşımanın tescile bağlı olmadığı üstelik bu sıfatı taşımanın sonucu ve gereği olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle esnaf boyutunu aşan ticari işletme işleten kimsenin ticaret siciline kaydını yaptırmamış olması, tacir olmadığını göstermediğinden esnaf sayılmasını gerektirmez (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2016/5851 Esas, 2018/552 Karar)
Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı … Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf – tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. Buna göre;
a) Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu’nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 no’lu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar;
b) Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci maddede belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.
6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK’nın 11/2 maddesinde öngörülen Bakanlar Kurulu (Cumhurbaşkanı) kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden ilgili Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2016/4614 Esas, 2017/6953 Karar).
Somut olayda uyuşmazlık, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK’nun 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Anılan bu tür uyuşmazlıklar 6102 sayılı TTK’nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan değildir.
Davanın tarafları gerçek kişi olup işletmelerini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olup olmadıkları, vergi dairesinden bilanço esasına göre defter tutup tutmadıkları ve esnaf sınırını aşıp aşmadıkları araştırılarak, değerlendirilerek Mahkemenin görevli olup olmadığının tespitinden sonra sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
2- Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur (HMK 288/1). Keşif kararı, mahkemece, taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır (HMK 288/2). Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK 266/1). Kanunda belirtilen haller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğunca birlikte ve aynı duruşmada incelenir. Bu kural doğrudanlık ilkesinin bir sonucudur. Hakimin doğrudan inceleme yaptırma yetkisi bulunmadığı gibi hakimlik yetkisinin bilirkişilere devri de mümkün bulunmamaktadır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 2019/1110 Esas, 2019/2481 Karar)
3- 6100 sayılı HMK’nın 324/2 maddesi “Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır” hükmü uyarınca delil avansının yatırılmaması, ilgili delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılma neticesini meydana getireceğinden, mahkemece niteliği itibariyle delil avansı olan gider için verilen kesin sürenin sonuçları açıkça anlatılıp ihtar edilmeden, usulüne uygun kesin süre verildiğinden de bahsedilemez (Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 2021/996 Esas, 2021/1021 Karar).
4- Kural olarak götürü bedelli eser sözleşmelerinde, iş bedelinin tamamı veya bir kısmı ödenmemiş ise, yüklenici işi kararlaştırılan götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerektiği kabul edilmektedir. Bu şekilde belirlenen iş bedeli yapılan ödemelerden az ise, iş sahibi fazla ödediği bedelin iadesini; fazla ise yüklenici ödenmeyen iş bedeli alacağının tahsilini isteyebilir. Sözleşme dışı iş kalemlerine ilişkin istemlerde ise, yapıldıkları yıl mahalli piyasa rayiç bedellerine göre hesaplama yapılarak iş bedelinin bulunması gerekir. (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2020/2407 Esas, 2020/3033 Karar)
Taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmasa da sözlü eser sözleşmesi ilişkisinin kurulduğu konusunda bir ihtilâf yoktur. TBK’nın 481. Maddesine göre; eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir. Taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmayıp, iş bedeli konusunda taraflar da anlaşmamışlarsa, iş bedelinin, yasanın sözü edilen bu hükmü uyarınca, yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiç fiyatlarına (içerisinde yüklenici kârı ve KDV bulunduğundan ayrıca eklenmeksizin) göre belirlenmesi gerekmektedir (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2019/1265 Esas, 2019/3659 Karar)
5- Somut olayda keşif yapılmadan yerinde inceleme yetkisi verilerek rapor alınması doğru olmadığı gibi alınan bilirkişi raporları da yukarıdaki açıklamalara göre yetersizdir. Bu durumda Mahkemece keşif kararı verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak Mahkemece eksik delil avansının yatırılması için 30/09/2021 tarihli celsede kesin olmayan süre verilmiş ise de; 05/10/2021 tarihli ara kararda keşif ve bilirkişi masrafları açısından açıklama yapılmadan davacı tarafın hukuki dinlenilme hakkına aykırı şekilde önceki duruşma zaptına atıf yapılması ve bu ara karara sonuç bağlanması doğru görülmemiştir.
O halde Mahkemece yapılacak işlem; öncelikle Mahkemenin görevli olup olmadığının tespiti; görevli olduğunun anlaşılması halinde dava konusu iş konusunda uzman yeni bir inşaat mühendisi bilirkişi ile mahallinde bizzat keşif ve bilirkişi incelemesi kararı alınarak HMK’nın 324. Maddesine uygun olarak davacı tarafa ihtarat yapılması; gerekli masrafın yatırılması halinde mahallinde keşif yapılmasından sonra; kabule göre, taraflar arasında iş bedelinin kararlaştırılıp kararlaştırılmadığının tartışılması; bu tespite ve yukarıdaki açıklamalara göre iş bedelinin hesaplanması; bu hesaplama yapılırken dosyadaki bilgi, belge ve fotoğraflardan da faydalınılması; bu şekilde tarafların iddia ve itirazlarını karşılar, denetime elverişli bilirkişi raporu ile ulaşılacak sonuca göre karar verilmesinden ibaret olacaktır.
Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK’nın 353/1-a.3,4,6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’nin 23/12/2021 tarih ve 2019/423 Esas-2021/968 Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.3,4,6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
5-Davacı tarafından ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 15/03/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
…