Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.
T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ ….
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
… (İnceleme aşamasında/Duruşmasız)
(Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine
gönderilmesi/HMK m.353/1-a.6)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
…
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 25/06/2019
NUMARASI …..
DAVANIN KONUSU : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
BİRLEŞEN DOSYANIN
MAHKEMESİ : ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 02/11/2011
NUMARASI :….
….
KARAR TARİHİ : 08/03/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 08/03/2022
Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece asıl ve birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 23/09/2009 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı iş ortaklığı ile davalı arasında “Ankara ili, ……… çevre düzenlemesi inşaatı işi” için 14/08/2006 tarihinde sözleşme imzalandığını; sözleşmenin 9. maddesine göre YİGŞ’nin ve diğerlerinin sözleşmenin eki olduğunu; 18/08/2006 tarihinde belge üzerinde yer teslimi yapıldığını ve işin bitim süresinin 510 gün hesabıyla 09/01/2008 olarak tespit edildiğini; davalı idare tarafından Ankara 41. Noterliği’nin 31/10/2007 tarih ve ….16 yevmiye numaralı ihtarname ile iş programının gerisinde kalındığının ihtar olunduğunu; davalı tarafın, sözleşmeyi 20/11/2007 tarihli yazısıyla tek taraflı ve haksız olarak feshettiğini, eser sözleşmelerinde akdin feshinin geriye etkili olacağını ve imalat bedelinin BK m.61 ve müteakip maddeleri gereğince ödenmesi gerektiğini, sözleşmenin 6.1 maddesi ile yüklenicinin davacı firmaya ödenecek bedelin KDV hariç 66.960.000,00 TL olduğunu, 15.2 maddesinde ise fiyat farkı uygulanacağının düzenlendiğini, bu sebeplerle
Feshin haksızlığının tespitine,
Bakiye kalan işten dolayı mahrum kalınan kâr nedeniyle şimdilik 10.000,00 TL,
Yükleniciye bedeli ödenmeyeceği belirtilen ancak sözleşme bedeline dâhil olup fesihle birlikte davalıya terk edilen değerler karşılığı için şimdilik 25.000,00 TL,
Pursantaj hak edişlerine girmeyen imalatlar için şimdilik 10.000,00 TL,
Son hak edişin düzenlendiği 22/09/2007 ile 20/11/2007 fesih tarihi arasında iş ortaklığınca gerçekleştirilip fesih nedeniyle hak edişi düzenlenmeyen imalatlar için şimdilik 5.000,00 TL,
Davalının yapılan imalata yönelik ödemelerinde pursantaj sistemi ile gerçekleşen imalat arasında kaynaklanan farktan dolayı şimdilik 250.000,00 TL
Olmak üzere 300.000,00 TL’nin sözleşmenin fesih tarihinden itibaren en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2011/118 E., 2011/56 K. sayılı dava dosyasında:
Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; idare tarafından ihalesi yapılan “…. ticaret merkezi, ada içi altyapı ve çevre düzenlemesi inşaatı işi”nin davalı iş ortaklığının uhdesinde kaldığını; yüklenici firmanın taahhütlerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin 26.27 maddeleri ile YİGŞ’nin 48 ve 4735 sayılı Yasa’nın 48. maddesi gereğince 21/11/2008 tarihli Başkanlık Oluru ile işin feshedildiğini ve ikmal ihalesinin 06/02/2008 tarihinde 63.000.000,00 TL bedel üzerinden yapıldığını ve “……. Şti” ile 29/02/2008 tarihli sözleşme imzalandığını; iş ortaklığına %19,9050 inşaat seviyesi için 13.328.418,80 TL ödendiğini; kalan iş için de “… İnş. Turizm ve Tic. Ltd. Şti”ne 63.000.000,00 TL bedel ödenerek toplamda 76.328.418,80 TL ödendiğini; işin yaklaşık maliyetinin ise 70.241.240,47 TL olduğunu, aradaki 6.087.178,33 TL fark tutarında zarar oluştuğunu; Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 22/sondaki uyarınca “sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir” hükmü ve BK m.108 gereğince menfi zararın tazmininin istendiğini; bu sebeple 6.087.178,33 TL zararın en yüksek ticarî reeskont faizi ile birlikte davalılardan tazmine karar verilmesini talep etmiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen 16/11/2009 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; sözleşmenin haksız feshedilmediğini, 18/06/2006 tarihinde yer tesliminin yapıldığını, iş bitiminin 09/01/2008 olarak belirlendiğini ve buna karşın yapılan işin programın gerisinde kaldığını; 24/10/2007 tarihinde iş programına göre gerçekleşmesi gereken imalat yüzdesinin %82 mertebesinde olması gerekirken fiili oranın %19,9050 oranında olduğunu, sözleşmenin 26. maddesine göre yükleniciye ihtarname yollandığını; 20/11/2007 tarihinde şantiyede yeterli bir çalışma olmadığının tutanak ile tespit edildiğini; incelemeler neticesinde iş programının ciddî aksatıldığını, yüklenicinin malî acz içinde olduğunu, inşaat seviyesinin %91,59 olması gerekirken %19,90 olduğunu, işin süresinin 09/01/2008 tarihinde sona ereceğini ve yüklenicinin üstyapı imalatına mani herhangi bir süre hakkının bulunmadığını; işin süresinde bitirilemeyeceği anlaşıldığından sözleşmenin 26.maddesi ve 4735 sayılı Kanunun’un 20/a gereğince sözleşmenin feshedildiğini; haksız fesih bulunmadığını ve davacının uğradığı zararın olmadığını; davacının, ödenmeyeceğini bildiği ve sözleşme hükümlerine karşı istemde bulunmasının yersiz olduğunu; sözleşmenin 48.maddesine göre durum tespit tutanağı düzenlendiğini, bu tespite itiraz edilemeyeceğini ve bu nedenlerle davanın reddini talep etmiştir.
Birleşen dava dosyasında:
Davalı vekili, yanıt dilekçesinde kısaca; asıl davadaki iddialarını tekrarlayarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 25/06/2019 tarih 2009/568 Esas ve 2019/586 Karar numaralı kararında özetle; asıl ve birleşen dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline ilişkindir.
Taraflar arasında ….. adet ticaret merkezi, ada içi altyapı ve çevre düzenlemesi inşaatı işi” için 14/08/2006 tarihinde sözleşme imzalandığı konusunda ihtilâf bulunmamaktadır.
Asıl dava, feshin haksız olduğu savına bağlı olarak; a)feshin haksızlığının tespiti, b) bakiye kalan işten dolayı mahrum kalınan kâr nedeniyle şimdilik 10.000,00 TL, c) yükleniciye bedeli ödenmeyeceği belirtilen ancak sözleşme bedeline dâhil olup fesihle birlikte davalıya terk edilen değerler karşılığı için şimdilik 25.000,00 TL, d) pursantaj hakedişlerine girmeyen imalatlar için şimdilik 10.000,00 TL, e) son hakedişin düzenlendiği 22/09/2007 ile 20/11/2007 fesih tarihi arasında iş ortaklığınca gerçekleştirilip fesih nedeniyle hakedişi düzenlenmeyen imalatlar için şimdilik 5.000,00 TL, f) davalının yapılan imalata yönelik ödemelerinde pursantaj sistemi ile gerçekleşen imalat arasında kaynaklanan farktan dolayı şimdilik 250.000,00 TL olmak üzere toplamda şimdilik kaydıyla 300.000,00 TL alacak dava edilmiştir. Birleşen dava ise, feshin haklı olduğu savına bağlı olarak, fesihten doğan zarar (iki ihale bedeli farkı) istemine ilişkindir.
İhtilâf, yanlar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında sözleşmenin haklı/haksız fesih edilip edilmediği, fesih tarihi itibariyle imalat oranı ve bunlara bağlı olarak sözleşme kapsamında tarafların talep edebilecekleri alacak miktarı ile sözleşmenin haklı/haksız feshine bağlı olarak asıl dava dilekçesinde sözü edilen kâr mahrumiyeti ve diğer kalem alacaklarına ilişkin maddî zarar ile birleşen dava yönünden iki ihale farkı talebinin haklı olup olmadığı ve varsa miktarları noktasında toplanmaktadır.
…, Ankara 41. Noterliği’nin 31/10/2007 tarih ve 45116 yevmiye numaralı ihtarnamesini göndererek, iş programının ciddî aksatıldığını, işin bitim süresinin yaklaşıldığını ve yaklaşık 25 günden beri şantiyede beton döküm imalatının yapılmamasından dolayı işin bitirilemeyeceği kanaatine varıldığından sözleşmenin 26 ncı ve 27 nci maddeleri gereği 20 gün içerisinde yüklenimdeki işin bitirilmesini teminen tedbirlerin alınmasını aksi hâlde sözleşmenin feshedileceğini ihtar etmiştir. Davalı iş ortaklığı 20/11/2007 tarihli yanıtta; ortağı ……’nın iş yoğunluğu ve kendi içindeki problemler nedeniyle … … Şirketinin malî durumunun etkilendiğini ve imkanların zorlandığını; çalışmaların devam ettiğini ve altı aylık ek süre verilerek işin kabule hazır hâle getirileceği ifade edilmiş; …, 21/11/2007 tarihli Başkanlık Oluru ile sözleşmenin feshine karar vermiştir. Fesih kararı karşı yana tebliğ edilmiştir.
Yargılama sırasında, Ankara 7.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 30/12/2010 tarih ve 2008/449 E., sayılı dosyasından “… İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.”nin iflâsına karar verilmiş; yargılama iflâs idare memurları huzuru ile yürütülmüştür. 2. Alacaklılar toplantısı, 16/07/2012 tarihinde yapılmıştır.
İstanbul Anadolu 4.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 26/11/2014 tarih ve 2014/1591 E., sayılı dosyasından “… İnş. Taah. İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti.”nin iflâsına karar verilmiştir. İflâs, basit tasfiyeye göre yürütülmektedir. Yargılama iflâs idaresinin vekilinin huzuru ile yürütülmüştür.
Taraf vekillerinin iradeleri tutanaklara yansıtılmış, tüm deliller toplanmış, bilirkişilerden rapor alınmıştır. … şirketler yüklenici, idare ise iş sahibidir.
Bilirkişiler Sn. Ufuk Bayazıt ve Sn. Selahattin Likoğlu’nun sunmuş oldukları 02/07/2010 tarihli raporlarında, özetle; 20/11/2007 tarihi itibariyle işin ancak %19.90’lık kısmını gerçekleştirebilen davacının kalan 50 günlük süre içinde işi geçici kabule hazır hâle getirmesinin mümkün olamayacağını, ayrıca dosya içeriğinden, davacı yüklenicinin idare nezdindeki alacakları üzerinde pek çok takyidatların bulunduğunu, malî durumunun bozulmuş olmasının işi olumsuz yönde etkilediğini, bu durumda davacının taahhüdünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi, kalan sürede işin bitirilmesinin mümkün olmadığının anlaşılması ve idarenin ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi nedeniyle, idarece gerçekleştirilen fesih işleminin sözleşmenin 26.maddesine, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun 20 nci maddesine ve Borçlar Kanunu’nun 358 inci maddesine uygun bulunduğu kanaatine varıldığını, haklı fesih nedeniyle davacı idarenin söz konusu işe ait kesin teminatı aynı hükümler gereğince gelir kaydetmekte haklı olduğunu; sözleşmenin idare tarafından feshedilmesini müteakip 04/12/2007 tarihinde 27/11/2007 tarihine itibar edilmek üzere fesih tutanağı düzenlendiğini ve 09/01/2008 tarihinde onaylandığını; fesih tutanağına göre gerçekleşme oranının %19,9050 yerine %20,7342 olması gerektiği hesabıyla bu gerçekleşme oranına göre davacıların davalı idareden fesih hak edişi (9 nolu) KDV dâhil 116.842,82 TL alacaklı olduğunu mütalaa etmişlerdir. Taraf vekilleri, rapora itirazını iletmiştir. Bilirkişiler ek raporda görüşlerini korumuşlardır.
Birinci bilirkişiler kurulunun kök ve ek raporu taraf vekillerinin itirazına uğramıştır. Teknik itirazlar nedeniyle ikinci bilirkişiler kurulundan rapor alınması gerekmiştir. Bilirkişiler Sn. Semih Nakip, Sn. Semra Kanalp Erden ve Sn. Faruk Güçlü’nün 01/10/2013 tarihli raporunda; Davacı … iş ortaklığı ile … arasında 14/08/2006 tarihinde yapılan sözleşmenin 66.960.000 TL+KDV bedelle götürü bedel akdedildiğini; sözleşmenin 10 uncu maddesine göre işin süresinin 510 gün olduğunu ve işyerinde havanın fen noktasından çalışılamayacak günlerinin 1 Aralık – 1 Nisan olarak belirtildiğini; işin bitmesi gereken tarihin 09/01/2008 olduğunu; davalı idarenin 08/09/2006 tarihinden başlayarak 26/01/2007, 05/02/2007, 20/03/2007 … tarihlerinde çok sayıda ihtar çekmek suretiyle davacı yüklenicinin işi hızlandırması, ekip ekipmanı artırması, eksik ve ayıpların giderilmesini bildirdiğini, davacı iş ortaklığının, 20/11/2007 tarihli cevabî ihtarı ile gecikmeyi kabul ederek 6 aylık ek süre talep ettiğini; davacı yüklenicinin iş bitim süresine nazaran 4,5 aylık bir gecikmeyi önermiş olması karşısında davalı idarenin bunu kabul zorunluluğunun bulunmadığı gibi 30/10/2007 tarihli ihtarla 20 günlük sürede davacıların yüklenimindeki işlerin bitilirilmesini teminen gerekli tedbirlerin alınması şantiyenin tam kapasite ile çalışır hâle getirilmesi ve işin bitirilmesi, aksi hâlde sözleşmenin feshedileceğinin bildirildiğini; bu ihtarın, 01/11/2007 tarihinde tebliğ edildiğini ve 20 günlük sürenin 21/11/2007 tarihinde dolmasına rağmen davacı yüklenicinin 20 günlük sürede iş programına uygun olarak işlerin hızlandırılması yerine 20/11/2007 tarihinde 6 aylık ek süre talep ettiğini; BK 107 maddesi gereğince işin süresinde bitmeyeceğinin anlaşılması hâlinde işverence sözleşmede kararlaştırılan süre sonu beklenmeden sözleşmenin feshedilmesinin mümkün olduğunu, iş süresinin yaklaşık %85’lik kısmı geride kalmışken, işin yaklaşık %20’lik kısmının tamamlandığı da nazara alındığında davaya konu sözleşmenin haklı feshedildiği kanaatine varıldığını belirtmiş ve hesaplama yapılması için belge ibrazını istemişlerdir. 23/06/2014 tarihli ek raporda da hesaplama yapılmamış; 12/05/2015 tarihli ek 2 nci raporda ise, asıl dava yönünden eksik belgelerin sunulmaması nedeniyle iddianın kanıtlanmadığını, birleşen dava yönünden, ilk ihalenin açık ihale usulüyle yapıldığı nazara alındığında, ikmal işinin de açık ihale ile yapılması durumunda katılımcı firmaların kalan imalatlar için yaklaşık 62.207.037,74 TL keşif bedeli üzerinden tenzilat yaparak tekliflerine sunacağını; ikmal işinin yüklenicisinin tenzilat oranının (%11,20) sözleşme tarihi itibariyle makul bulunduğunu; her iki durumda da ikmal işinin yaklaşık sözleşme tutarının heyetlerince {62.207.037,74 – (62.207.037,74 x % 11,20 = } 55.250.000,00 TL olarak belirlendiğini; bu durumda davacının talep edebileceği menfi zarar tutarının (13.328.418,80 + 55.250.000 – 66.960.000 = ) 1.618.418,80 TL olarak hesaplandığını belirtmişlerdir.
Her iki rapor farklı sonuçlara ulaştığından zorunlu olarak üçüncü bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekmiştir. Bilirkişiler …. 19/11/2018 tarihli raporlarında; taraflar arasında keşide edilmiş ihtarnamelerinin incelenmesinden idare tarafından iş programının geciktiği belirtilerek gerekli tedbirlerin alınması için yükleniciye 31/10/2007 tarihli ve 45116 sayılı yazı ile uyarıda bulunulmuş olduğu, davacı iş ortaklığının bu yazıya 20/11/2007 tarihli ve 179/07 sayılı yazı ile yanıt vermiş olduğu, yüklenicinin cevabında işte gecikme olmadığı yönünde bir itirazının olmadığını, bilakis yeni bir plânlama ile idarece de uygun görülür ise altı aylık bir süre uzatımı ile işi kabule hazır hâle getireceklerini, işin başka bir şirkete devir edilmesi ve sözleşmenin tasfiye edilmesi isteminde de bulunduklarını ve bu bağlamda işin geciktiğini de zımni olarak kabul ettiklerini; yüklenicilerin iş programında büyük gecikmesinin oluştuğunu; teslim tarihi olan 18/01/2008 tarihine göre fesih tarihi olan 21/11/2007 tarihinde yaklaşık 57 günlük süre kalmasına rağmen henüz işin %20 civarında tamamlandığını ve bu nedenle feshin haklı olduğunu mütalaa etmişlerdir. Feshe bağlı olarak detaylı olarak sunulan raporda asıl ve birleşen dava yönünden koşulları bulunmadığından istemlerin reddi gerektiğini mütalaa etmişlerdir.
Yapılan yargılama sonucunda toplanan tüm deliller bir arada değerlendirilmiştir. Asıl dava; yanlar arasında akdedilen sözleşmenin davalı idarece gerçekleştirilen feshinin haklı olmadığının belirlenerek, uğranılan kâr kaybının ve yapıldığı hâlde ödenmeyen alacakların tahsili istemine; birleşen dava ise, idarece gerçekleştirilen fesihten sonra bakiye iş için yapılan ikmal inşaatı ihalesi sonucunda idarenin uğradığı menfi zararın davalı iş ortaklığından tahsili istemlidir.
Taraflar arasında yapılan “…, 1 adet ticaret merkezi ada içi altyapı ile çevre düzenlemesi inşaatı işi”nin yapılmasına ilişkin sözleşme idarece feshedilmiştir. Her üç bilirkişi raporunda da feshin haklı olduğu ifade olunmuştur. …, iş programının geciktiğini belirterek gerekli tedbirlerin alınması için yükleniciye 31/10/2007 tarihli ve 45116 sayılı yazı ile uyarıda bulunmuş, davacı iş ortaklığı ise bu yazıya 20/11/2007 tarihli ve 179/07 sayılı yazı ile yanıt vermiştir. Yanıtta, işte gecikme bulunduğu zımmen kabul edilmiş ve hatta işin başka bir şirkete devir edilmesi veya sözleşmenin tasfiye edilmesi hususu da dile getirilmiştir. Sözleşmenin 10.1.1. maddesine göre işyeri teslim tarihinden itibaren iş 510 gün içinde tamamlanmalıdır. Buna göre geçici kabule hazır hâle getirme tarihi 18/01/2008 tarihidir. Sözleşmenin 26. maddesine göre ihtar yollanmıştır. Son bilirkişiler kurulunun kapsamlı incelemelerinden de bir an için süre uzatım verilmesi durumunda da fesih itibariyle davalıların gerçekleştirmesi gereken iş seviyesi % 72,75 nispetinde iken bu tarihte yaklaşık % 20’de kalmıştır. Bu tespit gecikmeyi göstermektedir. Keza her ne kadar 31/10/2007 tarihli yazı ile davacıya 20 gün süre tanındığı ve ihtarın tebliğ tarihine göre fesih tarihi itibariyle tanınan bu 20 günlük sürenin dolmamış olduğu belirtilmiş ise de sözleşmenin akdedildiği ve feshedildiği tarih itibariyle uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’na göre yüklenici B.K.350/1 maddesi uyarınca işe zamanında başlama ve işi sözleşme uyarınca sürdürme borca altında bulunduğu, bu borcun yüklenicinin özen ve sadakat borcu kapsamında bulunduğu ve anılan hüküm gereğince işin belirlenen tarihte bitmesine imkân bulunmadığı anlaşılmakla tüm bilirkişilerin ortak görüşlerine mahkeme heyetimizce de itibar edilerek sözleşmenin … tarafından feshinin haklı olduğu kabul edilmiş ve müteakip değerlendirmeler bu kabul çerçevesinde yapılmıştır.
Asıl davada:
Asıl davadaki talepler şunlardır:
a) Feshin haksızlığının tespiti istemi: Az yukarıda feshin haklı olduğu saptanmıştır.
b) Bakiye kalan işten dolayı mahrum kalınan kâr istemi: Sözleşmenin idare tarafından feshini takiben hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi, kesin teminatın, varsa ek kesin teminatın irad kaydedilmesine ilişkin karar ve gerçekleştirilen fesih sözleşmeye ve yasaya uygundur. Bu nedenle kâr kaybı istemi yerinde olmayıp reddi gerekir.
c) Yükleniciye bedeli ödenmeyeceği belirtilen ancak sözleşme bedeline dâhil olup fesihle birlikte davalıya terk edilen değerler yönünden ise davacının talep ettiği bir kısım imalatların bedellerini götürü bedele dâhil edilerek teklif verdiğini, bu imalatların bedellerinin götürü bedel teklif içerisinde ve götürü bedele dâhil olduğu anlaşılmakla üçüncü bilirkişilerin raporlarındaki görüş ve tespitleri ile bilgi ve belgeler doğrultusundan koşulları bulunmayan istemin reddine karar verilmelidir.
d) Pursantaj hakedişlerine girmeyen imalatlar yönünden; YİGŞ hükümleri çerçevesinde işin feshi hâlinde söz konusu ödemelerin sözleşmede belirtildiği şekliyle pursantajla ödenmesinin esas olduğu, pursantaj sistemi nedeniyle ödeme kalemine alınmayan imalatlar için talepte haklılık bulunmadığına ilişkin üçüncü bilirkişiler kurulunun görüşleri ve tüm bilgi ve belgeler dikkate alınarak sabit olmayan istemin reddine karar verilmelidir.
e) Son hakedişin düzenlendiği 22/09/2007 ile 20/11/2007 fesih tarihi arasında iş ortaklığınca gerçekleştirilip fesih nedeniyle hakedişi düzenlenmeyen imalatlara ilişkin istem ile f) davalının yapılan imalata yönelik ödemelerinde pursantaj sistemi ile gerçekleşen imalat arasında kaynaklanan farktan dolayı istemleri yönünden: YİGŞ’nin 48. maddesine göre feshedilen işin hesabı genel hükümlere göre yapılmıştır. Durum tespit tutanağı için iş ortaklığına 23/11/2007 tarih ve 63516 sayılı yazı yollanmış ve iştirak olmamıştır. İdare fesih hakedişini tek taraflı düzenlemiştir. Davacı gerçek pursantajın idare tarafından esas alınandan farklı olduğuna ilişkin yasal delil sunmamıştır. Bu nedenle fesihte imalat oranı %19,9050 olarak kabul olunmuştur. YİGŞ’nin 41 inci maddesine göre durum tespit tutanağına katılınmadığından itiraz hakkı olmayacaktır. Dolayısıyla üçüncü bilirkişilerin 19/11/2018 tarihli raporundaki tespitleri gibi kesin hesapların kesinleştiği Mahkememiz heyetince kabul olunmuş ve davacı yüklenici alacağının bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu sebeple istem reddedilmelidir. Bilirkişilerin, %5 kesintilerin irat kaydının cezaî şart niteliğinde bulunduğu ve tenkisi yolunda görüş ileri sürmüşlerse de yasal koşulları bulunmadığından itibar onulmamıştır.
Birleşen davada:
Davacı …, iki ihale arasındaki farktan dolayı menfi zararını istemektedir. Öncelikle sözleşmenin feshi haklı olduğu kabul edildiğinden kural olarak menfi zarar talep edilebilir. …’nin yaptığı ihale açık ihale usulüyledir. 21/01/2008 tarihli yaklaşık maliyet icmal tablosuna göre ikmal ihalesi işinin yaklaşık maliyeti 70.942.292,43 TL’dir. İlk ihalede ise yaklaşık maliyet 10/05/2006 tarihi itibariyle 70.241.240,47 TL’dir. Fiziki gerçekleşme oranlarına göre işin % 19,905 oranında tamamlandığı anlaşılmakta olup buna göre kalan işin tutarı 70.241.240,47 TL x % 8010= 56.263.233,61 TL’dir. Ancak bu tutar ikmal ihalesinde 70.942.292,43 TL olarak yeniden hesaplanmıştır. Bilirkişiler kurulu 19/11/2018 tarihli raporunda yaptıkları hesaplamada 8.726.408,70 TL fazla (%14,03 oranında) işin ihaleye çıkartıldığını saptamışlardır. Dolayısıyla ilave işlerde ikmal inşaatı ihalesinde yaptırılmıştır. Yaklaşık maliyete göre ikinci yüklenicinin öngördüğü tenzilatın [70,942,292,43TL – 63,000.000,00TL]/ 70,942.292,43 TL= %11,20 olduğunu; bu indirim nispetinin ikinci ihalenin yapıldığı tarih itibariyle makul bulunduğunu; ikinci ihalenin, yapılan hesaplamaya göre 70,942.292,43 TL fazla bedel yerine gerçek kalan iş tutarı olan 62.215.883,72 TL’ndan ihaleye çıkılması hâlinde makul ve kabul edilebilir tenzilat oranı % 11,20 ile işin ikinci yükleniciye verilebileceği dikkate alındığında ikinci ihaledeki bedelinin; 62.215.883,72 – (62.215.883,72 TL x 0.1120 tenzilat) = 55.247,704,74 TL olacağını ve bu durumda ilk ihaleye başka bir yüklenicinin katılmaması nedeniyle yaklaşık maliyetin esas alınması suretiyle; davalılara ödenen sözleşme bedeli ve ikinci ihalede olması gereken bedel toplamından, ilk ihaledeki yaklaşık maliyetin indirilmesiyle;
(13.328.418,80 TL + 55.247.704,74TL) – 70.241.240,47TL =- 1.485.116,93TL olarak hesaplandığını ve buna göre karşı davacının menfi zararının bulunmadığını mütalaa etmişlerdir. Mahkememiz bilirkişilerin usulüne uygun hesaplamaya bağlı görüşlerini benimsemiş ve koşulları bulunmayan birleşen davanın reddine dair karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı-birleşen dosyada davalı … … İnşaat Taahhüt İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İflas İdaresi vekili 03/12/2021 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesi ile davacı-birleşen dosyada davalı … … İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İflas İdaresi vekili 07/12/2021 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, öncelikle asıl dava yönünden istinaf başvuru gerekçeleri olarak, mahkemenin feshin haklı olduğu yönündeki kararının hatalı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 26.maddesine göre davalı idarenin öncelikle sözleşme süresi içerisinde veya diğer 4 etap yapımcısı firmalara tanınan süre ve iş uzatımlarıyla birlikte işin tamamlanabileceği inancı ile hareket ettiğini, aksi düşünüldüğünde ise sadece sözleşmenin 26.maddesindeki prosedürü tamamlama amacında olduğu yani ihtarı keşide etmeden feshe karar verdiği ve tebliğden sonra da fesih işlemini gerçekleştirdiğinin açık olduğunu, her ne kadar bilirkişi raporlarında feshin haklı olduğu yönünde görüş bildirilmiş ise de dosyadaki bilgi ve belgeler ile sahada yaşanan fiili durumun bu görüşü doğrulamadığını, yükleniciden kaynaklanmayan gecikme nedenlerinin ve yüklenici işlemlerini sıkıntıya sokan durumların gözetilmediğini, davacılardan kaynaklanmayan bir nedenle yaklaşık iki ay süre ile işin durmasına, davalı iş sahibi ve belediye uygulamalarının neden olduğu konusunun da fesih haklılığı konusunda hatalı değerlendirildiğini ve bu sebeple idare tarafından çekilen ihtara karşılık cevaben gönderilen ihtarda müvekkili yüklenicilerin kendinden kaynaklanmayan nedenlerle işin durmasına sebep olduğundan süre uzatım talebinde bulunulduğunu, bu sebeplerle feshin haklı olduğuna ilişkin tespitlerin hatalı değerlendirmeye dayalı olduğunu, fesih tarihi itibariyle işin seviyesinin oran olarak yanlış tespit edildiğini, mahallinde keşif yapılmadığı ve dosya kapsamı üzerinden rapor alındığı için bu tespitlerin hatalı yapıldığını, sonuç olarak asıl davada yargılama süresince keşif yapılmamış olmasının incelemeyi eksik kılacağı, yine eksik belgelerin dosyaya sunulmadığı yönündeki görüşün de doğru olmadığını, mahkemece davalı-karşı davacı …’ye belgelerin ibrazı için ara karar ile süre verildiğini ve kendileri tarafından bu belgelerin dosyaya sunulduğunun beyan edildiğini, müvekkili şirketlerin ibraz etmesi gereken belgelerin ise iflas masasına sunulmadığından dosyaya taraflarınca ibraz edilemediğini ve dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin bilirkişi kurullarınca incelenip incelenemediğinin bu sebeplerle anlaşılamadığını, raporlarda bu konuda bir netlik bulunmadığını, yargılama sırasındaki bir kısım istemlerinin hiç dikkate alınmadığını, diğer etaplara ilişkin olarak iş sahibi idarenin farklı bir uygulama yapıp yapmadığının araştırılmadığını, bu durumun da yargılamayı eksik ve hatalı kıldığını,
Mahkemece feshin haklı olduğunun tespiti yapıldıktan sonra talepleriyle ilgili red kararı verildiğini, oysa ki anahtar teslim götürü bedelli işler için özel teknik şartname hükümleri uyarınca işin kapsamına dahil olup yüklenicinin işin yürütülmesi sırasında temin edeceği bedeli sözleşme bedeline dahil olup fesih ile birlikte davalıya terk edilen değerlerin ayrı ayrı sayılarak müvekkilleri tarafından talepte bulunulduğunu, Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre bu talebe konu alacakların feshin haklı ya da haksız olması gözetilmeksizin davalı idareye sağlanan tüm olanak ve imalatların parasal değerlerinin hesaplanıp kabulüne karar verilmesi gerektiğini, yine pursantaj hesabı ile fiili gerçekleşme oranlarının örtüşmediğini, zira bu sisteme göre işin bitirilmesi halinde yüklenici zararı doğmayacağı kabul edilse bile işin feshi halinde pursantaj sistemi ile belirlenen oran ve fiili gerçekleşme oranı arasında fark olacağının açık olduğunu, yine bir kısım iş ve imalatların yapıldığında değil iş kabul aşamasındayken ödendiğini, bu sebeple fesih yapıldığında dikkate alınmadığını, oysa ki işin feshi halinde de bu durumun geçerli olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, uygulama nedeniyle gerek işin fiziki gerçekleşme oranının gerekse yapılan işin bedelinin fiiliyattan düşük tutulduğunu, bu sebeple işin bitirileceği inancı ile işin başında işin yapımı için gerekli birçok imalat ve değerin sonra karşılığının alınamayacağının tespitinin ve bu taleplerin reddinin hatalı olduğunu, müvekkili davacıların … olduklarını, hak edişlerden kesilen %5 kesintinin toplam 690.916,16 TL tutarında olduğunu, bu tutarın tacir olan yüklenicinin iktisaden mahfına neden olacak olması nedeniyle kaldırılarak davalı iş sahibinden tahsili ile … davacılara iadesine karar verilmesi gerektiğini, oysa ki mahkemece cezai şartın bulunduğu ve tenkisi yönündeki bilirkişi görüşlerine itibar olunmayarak yasal koşulların bulunmadığı gerekçesiyle bu taleplerinin reddine karar verildiğini, yargılama sırasında düzenlenen bilirkişi raporlarında müvekkili davacıların taleplerinde haklı ya da haksız olup olmadıkları noktasında yapılan değerlendirmelerde idarece düzenlenen tutanakların müvekkili davalılarca imzalanmadığı belirtilerek idarece tek yanlı olarak düzenlenen tutanaklar esas alınarak yapılan hesaplama sonucu müvekkili ortaklığın tasfiye alacağı bulunmadığı yönünde bildirilen görüşlere itiraz edilmesine rağmen itirazlarının karşılanmadığını, bu sebeple bu itirazlarının istinaf mahkemesince değerlendirilmesini talep ettiklerini,
Birleşen davaya yönelik ise; yargılama sırasında yapılan tespit ve hesaplamalardaki görüşlere itibar olunarak birleşen davanın reddine karar verildiğini, bu kararın usul ve yasa hükümlerine uygun olması sebebiyle davacı idarenin birleşen dosya yönünden yapmış olduğu istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi isteminde bulunmuşlardır.
Davalı-birleşen dosya davacısı ….30/11/2021 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; mahkeme kararının asıl dava yönünden usul ve hukuka uygun olduğunu ancak birleşen dava yönünden davanın reddine karar verilmiş olmasının usul ve yasa hükümlerine uygun olmadığından birleşen dava yönünden istinaf başvurusunda bulunduklarını, birleşen dava yönünden bilirkişilerce yanlış tespit ve hesaplama yapıldığını, dolayısıyla raporu esas alan kararın da hatalı olduğunu ve kaldırılması gerektiğini, bilirkişi raporunda yapılan en büyük yanlışın 2006 yılı rayici ile 2008 yılı rayicini eş sayıp iki yıl ara ile yapılan işin rayicinin aynı olacağı şeklinde bir gaflete düşmesinin, buna bağlı olarak hesaplama yapmasının ve ikmal ihalesinin sözleşme tutarını 55.250.000,00 TL olarak belirlemesinin ve buna bağlı hesaplamaları devam ettirmesinin doğru olmadığını, dosya içindeki belgelerden de anlaşılacağı üzerine ödenen bedellerin de ve ikmal ihale bedelinin de açık ve net olduğunu, ikmal ihalesinin 63.000.000,00 TL üzerinden yapıldığını, dolayısıyla müvekkili idareye sözleşmeye konu işin, davacıya ödenen 13.328.418,80 TL + 63.000.000,00 TL = 76.328.418,80 TL’ye mâl olduğunu, Yargıtay kararlarına göre ilk ihalede en iyi teklifi veren ikinci firma yok ise yaklaşık maliyetin hesaplamada nazara alınacağını açıkça belirtmekle birlikte yaklaşık maliyetin 70.241.240,70 TL olduğunu, bu durumda idarenin fazladan ödediği meblâğın dolayısıyla zararının 6.087.178,33 TL olduğunun açık olduğunu, davaya konu alacak için her iki iflas masasına da kayıt başvurusu yapıldığını,
Bu sebeplerle istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının birleşen dava yönünden kaldırılarak yeniden yapılan yargılama sonucunda davalarının kabulüne karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK’nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Asıl dava, davacı yüklenici ortaklık tarafından taraflar arasındaki “…, …. Düzenlemesi İnşaatı İşi”ni konu alan 14/08/2006 tarihli, 66.960.000,00 TL+KDV bedelli anahtar teslim götürü bedelli olarak düzenlenen eser sözleşmesinin iş sahibi idarece tek yanlı ve haksız olarak fesih iddiasıyla talep edilen feshin haksız olduğunun tespiti ile mahrum kalınan kâr, sözleşme bedeline dahil olup fesihle birlikte davalıya teslim edilen değerler karşılığı alacak, hak edişlere girmeyen imalat bedeli alacağı, son hak ediş ile fesih tarihi arasında yapılıp hak edişe bağlanmayan imalat bedeli alacakları ile davalı iş sahibi idarenin pursantaj sistemine göre ödeme yapmış olması sebebiyle meydana getirilen imalat ile idarece yapılan ödemeler arasındaki imalat bedeli alacaklarına karşılık şimdilik 300.000,00 TL alacağın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla fesih tarihinden itibaren işleyecek en yüksek reeskont faiziyle birlikte davalı idareden tahsili, birleşen dava ise yüklenici ortaklığın temerrüdü nedeniyle sözleşmenin iş sahibi idare tarafından haklı nedenle feshedildiği iddiasıyla talep edilen iki ihale bedeli arasındaki farktan kaynaklanan menfi zararın yüklenici ortaklıktan tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda üç farklı bilirkişi heyetinden alınan rapor sonucunda ve bu raporlardan edinilen ortak kanaate göre davacı yüklenici ortaklığın işi süresinde tamamlayamayacağının anlaşıldığı, işin teslim süresinin %80 oranında bitmesine rağmen gelinen imalat seviyesinin %19 oranında olduğu, iş sahibi idarece yüklenici ortaklığa gönderilen ihtara rağmen işin verilen sürede tamamlanmadığı gibi tamamlanma ihtimalinin de bulunmadığı ve yüklenici ortaklığın temerrüdünün sabit olduğu, bu sebeple iş sahibi idarece 20/11/2007 tarihinde yapılan feshin haklı sebebe dayalı olduğu, bu sebeple asıl davada davacı yüklenici ortaklığın kâr kaybı talebinde bulunamayacağı, yine yüklenici ortaklığın iş sahibi idareye terk ettiği bedel alacağı yönünden bu bedeller götürü bedel kapsamında olduğundan bu talebin reddi gerektiği, pursantaj hesabına girmeyen imalatlar yönünden ödemenin YİGŞ hükümlerine göre pursantaj esasına göre yapılması gerektiğinden bu talebin de reddine, yine davacı yüklenici ortaklığın fesih sonrası yapılan imalatların durumunun tespiti konusunda iş sahibi idarece tutanak düzenlenmesi işlemine davet edildiği halde katılmaması sebebiyle iş sahibi idarece fesih hak ediş tutanağının tek taraflı olarak düzenlenmiş olmasında yasaya aykırı bir durum bulunmadığı gibi tutanağın düzenlenmesine katılmayan yüklenici ortaklığın bu tutanağa itiraz hakkının da bulunmadığı ve fesih hak edişlerinin kesinleşmiş olacağından imalat bedeli alacağının da reddi gerektiği, nakit teminat kesintilerinin yasal koşullarının oluşmadığı kabul edilerek asıl davanın tümüyle reddine karar verildiği, birleşen dava yönünden de bilirkişilerce yapılan hesaplamaya itibar olunarak ilk ihaleye davacı yüklenici ortaklığın dışında başka bir firmanın katılmamış olması sebebiyle yüklenici ortaklığın vermiş olduğu fiyat teklifi ile ilk ihaledeki yaklaşık maliyet hesabı esas alınmak suretiyle fesihten sonra ikinci yükleniciye verilen ihalenin makul süre içerisinde yapıldığı kabul edilerek ve ilk ihaledeki yaklaşık maliyetin TEFE-TÜFE oranlarına göre katsayı hesabıyla ikinci ihalenin yapıldığı tarihe uyarlanarak ve yine iki ihaledeki yaklaşık maliyet hesaplarının karşılaştırılması suretiyle ikinci ihalede ilk ihaleden farklı iş kalemlerinin de ikinci yükleniciye yaptırıldığı kabul edilerek yapılan hesaplamalar sonucunda iş sahibi davacı idarenin ikinci ihaleyi daha uygun bedelle yaptırdığı, bu sebeple menfi zararı oluşmadığı kabul edilerek birleşen davadaki davacı iş sahibi idarenin menfi zarar alacağına yönelik davasının da reddine karar verilmiş, bu karara karşı taraf vekillerince yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.
Asıl dava yönünden dairemizce yapılan istinaf değerlendirmesi sonucunda; taraflar arasındaki akdi ilişki eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı ortaklık yüklenici, davalı … iş sahibidir. Dosya kapsamından davacı yüklenicinin yüklendiği edimini sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmediği sonuçta sözleşmenin davalı iş sahibi tarafından haklı nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle davalının teminat mektuplarını irat kaydı ve nakit teminat kesintilerinden %5 oranında yaptığı kesinti işlemi yerindedir. Götürü bedelli sözleşmelerde demontaj-montaj bedeli de sözleşme bedeline dahildir. Ancak sözleşme haklı olarak feshedilse dahi yüklenici, sözleşme kapsamında yapılan ve bedeli ödenmeyen iş bedeli ile varsa iş sahibinin yararına olan sözleşme dışı imalat bedelini isteyebilir. Yine fesih tarihi itibariyle yüklenici tarafından temin edilip kullanılmayan ve iş sahibince bedeli ödenmeyen şantiye sahasında bulunan malzeme ile işin icrası için kullanılan başkaca malzemeler var ise bu malzeme bedellerine yönelik yüklenici ortaklığın alacak talebinin değerlendirilmesi gerekir (Yargıtay Kapatılan 15.H.D.’nin
2016/1798 Esas-2016/4741 Karar sayılı ilâmı).
Yine taraflar arasındaki sözleşme götürü bedelli sözleşme olup götürü bedelli sözleşmelerde iş sahibinin iş bedelinin tamamını ödememesi halinde eksik işlerin giderim bedelini talep etmesi mümkün olmayıp bu halde Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarına göre fiziki oran yöntemi olarak adlandırılan, eksik ve kusurlar da dikkate alınıp düşülmek suretiyle, gerçekleştirilen imalâtın işin tamamına göre fiziki oranının tespiti ile bu oranın götürü bedele uygulanması suretiyle hesaplanması ve bulunacak bu miktardan kanıtlanan ödeme düşülerek belirlenmesi gerekir (Yargıtay Kapatılan 15.H.D.’nin 2019/3378 Esas-2020/2914 Karar sayılı ilâmı).
Mahkemece yapılması gereken iş, iş sahibi idare nezdindeki tüm ihale dokümanları ile belgelerin dosyaya getirtilmesinden sonra gerektiğinde yeni bir bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif de icra edilmek suretiyle davacı yüklenici ortaklık tarafından yapılan imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak mevcut hali ile tüm işe göre oranının bulunarak bu oranın tüm iş bedeline oranlanarak davacı yüklenicinin hak ettiği miktarın belirlenip bu miktardan iş sahibi idare tarafından kanıtlanan ödemelerin düşürülerek davacı yüklenicilerin bakiye imalat bedeli alacağı olup olmadığını tespit etmek, yine yukarıda belirtildiği şekilde davacı yüklenicilerin işin yapılacağı inancıyla iş mahalline getirip henüz kullanılmadan işin idarece feshi sebebiyle iş mahallinde bırakmak zorunda olduğu malzemelerin olup olmadığının belirlenerek yüklenici ortaklığın davalı idareye terk edildiği bildirilen malzeme bedellerine yönelik alacak istemi hakkında karar vermek olmalıdır. Bu sebeple davacı yüklenici ortaklık vekillerinin asıl dava yönünden yapmış oldukları istinaf başvurusu dairemizce haklı görülmüştür.
Birleşen dava yönünden yapılan istinaf incelemesi sonucunda ise; dosya kapsamında davalı yüklenici ortaklığın sözleşmedeki işi tamamlama edimini yerine getiremediği, bu nedenle sözleşmenin davacı idare tarafından haklı nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda iş sahibi 6098 sayılı TBK’nın genel hükümlerinden olan 125.maddesi gereğince olumsuz(menfi) zararını talep edebilir. Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlanabilecek olumsuz zarar kavramına; sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan masraflar ile daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar girer. Dolayısıyla davacının birleşen davada, iki ihale bedeli arasındaki farktan kaynaklanan zararlarını talep etmeye hakkı bulunmaktadır.
Somut olayda ilk sözleşme 20/11/2007 tarihinde feshedilmiş, ikinci sözleşme ise 06/02/2008 tarihinde pazarlık usulü ile yapılmıştır. Zararın hesaplanmasında izlenecek yöntem ise, yüklenicinin yapmadığı imalatın ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren şirkete verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsat) hesaplattırılıp, fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ikinci sözleşmenin makul süre içerisinde yapılıp yapılmadığının, ikinci ihale ile birinci ihalenin aynı özellikleri taşıyıp taşımadığının, özellikle imalatın konusu ve niteliklerinin farklı olup olmadığının, ilk sözleşmeye dahil olmayan bir imalatın ikinci sözleşmeye ilave imalat olarak dahil edilip edilmediğinin belirlenmesi, ikinci sözleşmenin makul süre içerisinde ve ilk sözleşme ile aynı koşul ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken bedelin hesaplattırılarak bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak ilk sözleşmede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine iş verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken bedel arasındaki farkın menfi zarar olarak hesaplanmasından ibarettir.
Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi’nin yerleşmiş içtihatlarına göre eğer, ikinci sözleşme makul süreden çok sonra yapılmış ve böylece zararın artmasına iş sahibi neden olmuşsa, sözleşmeden dönülmesini müteakip, en kısa zamanda bu işin hangi tarihte ikinci sözleşme yapılabileceği ve böyle bir işin kaça yaptırılabileceği tespit edilerek, bu tarihte iş sahibinin ödemek zorunda kalacağı ikinci sözleşme bedeli ile iş sahibinin kaçırdığı fırsat arasındaki fark da olumsuz zararın bir başka hesap tarzıdır. (Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesi 1997/47 Esas 1997/556 Karar, 1993/4758 Esas 1994/4044 Karar, 2017/2712 Esas 2018/1955 Karar sayılı ilamları)
Yapılacak hesaplamalarda endeks kullanılmak suretiyle güncelleme yapılması mümkün değildir (Yargıtay Kapatılan 15 . Hukuk Dairesi 2018/357 E 2019/1410 K, 2018/2646 E 2019/497 K sayılı kararları).
Yine birinci ihale açık ihale usulü ile yapılmış iken, ikinci ihale, ”belli istekliler arasında ihale usulü-pazarlık usulü” ile yapılmış ise birinci ihale usulünde, ihaleye bütün istekliler teklif verebilecek iken, ikinci ihale usulünde, yalnızca idarece davet edilen istekliler teklif verebilecektir. İki ihale aynı yöntem ve koşullar ile yapılmamışsa davacının menfi zararının kalan iş yönünden, ilk ihalede en iyi ikinci teklifteki miktar ile makul süre içerisinde aynı koşullar ve yöntemle yapılan ya da yapılması gereken ikinci ihaledeki bedel arasındaki fark olarak hesaplanması gerekir (Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesi 2013/3301 E 2014/2679 K sayılı kararı).
Tüm bu hususlar gözetildiğinde birleşen dava yönünden bilirkişi kurulunun kök ve ek raporlarının yukarıda belirtilen yöntemlere uygun olarak düzenlenmediği ve yapılan hesaplamanın açıklanan ilkelere uygun olmadığı anlaşılmaktadır. Zira bilirkişi kurulunun raporunda ikinci ihale kapsamındaki işler ile feshedilen ihale kapsamında yapımı taahhüt edilen işlerin aynı özellikleri taşıyıp taşımadığı, özellikle imalatın konusu ve niteliklerinin farklı olup olmadığı, ilk sözleşmeye dahil olmayan bir imalatın ikinci sözleşmeye ilave imalat olarak dahil edilip edilmediği belirlenirken feshedilen ilk ihaledeki yaklaşık maliyet hesabının esas alındığı, ihale dokümanlarının, projelerinin, mahal listelerinin ve teknik şartnamelerin esas alınmadığı anlaşıldığı gibi yine ikinci ihalenin makul süre içerisinde yapıldığının tespitine yer verildiği ancak ikinci ihalenin pazarlık usulü ile yapılmış olması sebebiyle ikinci ihale bedelinin esas alınmasının doğru olmadığı belirtildikten sonra ikinci ihale bedeli belirlenirken feshedilen, bu sebeple ortadan kalkan ilk sözleşmedeki yaklaşık maliyet hesabı esas alınarak bu hesap güncellenmek suretiyle ikinci ihale bedelinin belirlenmesi de yukarıda belirtilen ilke ve hesaplamalara uygun olmamış, bu haliyle mahkemece bu rapor esas alınarak karar verilmiş olması da benimsenen ilke ve kurallara aykırı olduğundan birleşen dosyada davacı vekilinin istinaf başvurusu dairemizce haklı görülmüştür.
Bu sebeplerle mahkemece yapılması gereken iş, davacının menfi zararının kalan iş yönünden yukarıda açıklanan ilkelere göre hesaplattırılması, ilk ihalede en iyi ikinci teklifteki miktar ile makul süre içerisinde aynı koşullar ve yöntemle yapılan ya da yapılması gereken ikinci ihale bedeli arasındaki farkın, iki ihalede yapılması öngörülen işlerin aynı özellikleri taşıyıp taşımadığı, özellikle imalatların konusu ve niteliklerinin farklı olup olmadığı, ilk sözleşmeye dahil olmayan bir imalatın ikinci sözleşmeye ilave imalat olarak dahil edilip edilmediği hususları da göz önüne alınarak hesaplanması için gerekirse işin uzmanı teknik bilirkişilerden oluşturulacak yeni bir bilirkişi kurulundan davacı itirazlarını da karşılayacak şekilde rapor alınmak suretiyle belirtilen yöntemle menfi zararın hesabı yaptırılarak davanın sonuçlandırılmasından ibaret olmalıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece eksik incelemeye ve araştırmaya dayalı olarak davanın ve birleşen davanın reddine karar verilmiş olduğundan taraf vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a.6 maddesi uyarınca ayrı ayrı esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak asıl ve birleşen davada yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin ayrı ayrı KABULÜNE,
2- Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 25/06/2019 tarihli 2009/568 Esas-2019/586 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3 – Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak asıl ve birleşen dava yönünden esasa ilişkin yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4 – Asıl dava yönünden istinaf başvurusunun kabul edilmiş olması sebebiyle istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına ve davacı-birleşen dosya davalısı …….. Şti tarafından ayrı ayrı yatırıldığı anlaşılan 59,30 TL istinaf maktu peşin karar harçlarının talep halinde bu davacı-birleşen dosya davalılarına iadesine,
5 – Birleşen dava yönünden istinaf başvurusunun kabul edilmiş olması sebebiyle istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına ve birleşen dosya davacısı … Başkanlığı tarafından yatırıldığı anlaşılan 59,30 TL istinaf maktu peşin karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
6 – Taraflarca ayrı ayrı yatırılan 162,10’ar TL istinaf kanun yoluna başvurma harçları ile taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
7 – Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın m.353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 08/03/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
…..