Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ

… (İnceleme aşamasında/Duruşmasız)
(Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine
gönderilmesi/HMK m.353/1-a.6)

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

….

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 23/06/2021
NUMARASI ….
BİRLEŞEN DAVANIN
KONUSU : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak

KARAR TARİHİ : 05/04/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 05/04/2022

Dava ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece asıl ve birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı-birleşen dosyada davalı vekili tarafından verilen 17/04/2013 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı … arasında … … … hattının yapımı işine ilişkin 22.11.2010 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşmenin 6. maddesi uyarınca işin bedelinin 12.987.276 USD + 5.913.010 TL olduğunu, işin süresinin yer tesliminden itibaren 480 gün olduğunu, müvekkilinin yer tesliminden sonra işe başladığını ancak işin yapımı sırasında birçok engel ile karşılaştığını, bu nedenle iş programında gecikmeler yaşandığını, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesine göre kamulaştırma işlemi yapılmadan ihaleye çıkılamayacağı hükmüne rağmen bir kısım direk yerlerinin kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmaması sebebiyle işin bir bölümüne ait yer tesliminin gerçekleşmediğini, davalı idarenin kendi kusurunu görmezden gelerek “kamulaştırma sorunu olmayan yerlerde çalışın” şeklinde bir tavır sergileyerek sözleşmeye aykırı davrandığını, davalı idarenin en son 29.03.2013 tarihinde keşide ettiği ihtarnamesi ile 10 gün içinde işe başlanarak tesisin tamamlanmasını istediğini ve nihayet 16.04.2013 tarihli ihtarnamesi ile işin feshedildiğini bildirdiğini, sözleşmenin 3. maddesi uyarınca hattın geçeceği güzergahtaki arazilerin kamulaştırmalarının davalı idarenin sorumluluğunda olduğunu, BK 81. maddesi uyarınca iki taraflı sözleşmelerde öncelikli edimini yerine getirmeyen tarafın karşı taraftan ifa talep etme hakkı bulunmadığını, somut olayda kamulaştırma işlemini tamamlamayan davalının müvekkilinden işi bitirmesini talep edemeyeceğini belirterek davalı idarenin 15.04.2013 tarihli fesih kararının haksız olduğunun tespitine, fesih kesin hesabının mahkemece çıkarılarak şimdilik 5.000,00 TL alacağın ticari avans faizi ile davalıdan tahsiline, feshin haksız olmasına bağlı olarak müvekkili firmanın uğradığı kâr mahrumiyetinin şimdilik 5.000,00 TL’sinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
… …Taah. Tic. ve San. A.Ş vekili tarafından birleşen Ankara 14. ATM’nin 2015/842 Esas sayılı dosyasına verilen cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin yer tesliminden sonra iyi niyetli olarak işe başladığını ancak kendisinden kaynaklanmayan sebeplerle işin yapımı sırasında birçok engel ile karşılaştığını, bu nedenle iş programında gecikmeler meydana geldiğini, problemlerin işin yapımında meydana getirdiği gecikmenin tespit edilerek işin bitim tarihinin yeniden saptanması gerekirken işin feshedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, sonuç olarak haksız ve hukuka aykırı açılan davanın reddine ve yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
YANIT:
Davalı-birleşen dosyada davacı vekili tarafından verilen 04/06/2013 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; toplam 68,5 km uzunluğunda 147 direkli … TM – … TM … hattının 12.987.276 USD + 5.913.010 TL bedelle davacı …. A.Ş’ye ihale edildiğini ve sözleşmenin 22.11.2010 tarihinde imzalandığını, yer tesliminin 03.12.2010 tarihinde yapıldığını, işin süresinin 480 gün olup onaylı iş programına göre hattın ikmal tarihinin 12.03.2012 olduğunu, davacı firmanın hattın inşasına onaylı iş programına göre başladığını ancak zaman içinde yükleniciden kaynaklanan gecikmeler meydana geldiğini, işin kontrollüğünü yapan … …’nce 02.05.2012 tarihinde tanzim edilen 11 nolu Durum Tespit Tutanağı’na göre yüklenici firmanın ancak 143 adet direğin alt montajını ve 124 adet direğin üst montajını tamamladığını, durum tespit tutanağından sözleşmenin feshedildiği 15.04.2013 tarihine kadar 348 gün geçmesine rağmen davacı yüklenici firmanın malzeme temini, montaj ve tel çekimine yönelik herhangi bir çalışması olmadığını, dava konusu işe ait toplam 11 hak ediş düzenlendiğini ve toplam 147 adet direkten ancak 143 adetinin alt montajının, 124 adetinin üst montajının tamamlanabildiğini, hattın geçtiği güzergahın %75’lik bölümünün orman arazisi olup (147 direğin 114 adetinin orman arazisinde olduğu) orman izinlerinin 28.12.2010 tarihinde alındığını, 22-33 nolu direkler arasında bulunan toplam 11 adet direğin isabet ettiği bölümde kamulaştırma sorunu olduğunu, vatandaşlar tarafından açılan davada yürütmenin durdurulması kararı verildiğini, geri kalan yerde herhangi bir sorun olmadığını, hukuki sürecin devam ettiği 22-33 nolu direkler arası bölüm hariç alt montajı yapılabilecek 2 adet direk (42 ve 86 nolu direkler) ve üst montajı yapılabilecek 13 adet direk bulunduğunu, ayrıca iletken çekimine hiç başlanmadığını, idari yargı kararı bulunan 22-33 nolu direkler arası bölüm hariç hattın tüm bölümlerinde alt-üst motaj ve iletken çekimi yapılabilecek durumda olduğunu, bu konuda davacı yükleniciye müteaddit defalar yazı gönderildiğini, en son 28.03.2013 tarihli yazı ile tesis faaliyetlerine başlanması için yükleniciye 10 günlük süre tanındığını, mahallinde tutulan 12.04.2013 tarihli tutanak ile yüklenicinin herhangi bir faaliyette bulunmadığının saptandığını, bu nedenle sözleşmenin 15.04.2013 tarihli … ile feshedildiğini, ayrıca yüklenicinin vermiş olduğu 05.05.2011 tarihli 177.500,00 TL’lik + 26.07.2011 tarihli 177.500,00 TL’lik + 26.07.2011 tarih ve 390.000 USD’lik + 05.05.2011 tarih ve 389.300 USD’lik + 10.12.2010 tarih ve 1.298.727 USD (bakiyesi 585.549,08 USD) teminat mektuplarının nakde çevrilerek irat kaydedildiğini, belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
… tarafından birleşen Ankara 14. ATM’nin 2015/842 Esas sayılı dosyasına verilen dava dilekçesinde; davalı ile imzalanan sözleşmenin yönetim kurulunun 11.01.2014 tarihli Olur’u ile feshedildiği, sözleşmeye konu hattın davalı şirket nam ve hesabına tamamlanması için işin yeniden ihaleye çıkarıldığı, dava dışı … … A.Ş ile sözleşme imzalandığı, sözleşme bedelinin fiyat farkı dahil 28.521.342 TL olup bu tutarın ilgili firmaya ödendiği, davalı ile yapılan ilk ihalede ikinci en düşük teklifin … firması tarafından verildiği, ikinci en düşük teklif fiyatları ve tamamlama ihalesi arasındaki bedel farkı olan 9.067.550 TL’nin davalı şirketten tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 23/06/2021 tarihli, 2014/826 Esas ve 2021/450 Karar numaralı kararında özetle; dava, taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Toplam uzunluğu 68,5 km olan 147 direkli İsdemirTM – … … hattının 12.987.276 Usd + 5.913.010 TL bedelle yaptırılmasına ilişkin … ile davacı … A.Ş arasında 22.11.2010 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Sözleşme malzeme temini imalat ve montaj işlerini içermektedir.
Sözleşmenin 9. maddesine göre 15 gün içinde yer teslimi yapılıp işe başlanacaktır sözleşme süresi yer tesliminden itibaren 480 gündür yer teslimi 03.12.2010 tarihinde yapılarak hattın tesisine başlanmıştır Buna göre sözleşme iş bitim tarihinin 26.03.2012 olduğu anlaşılmıştır. Yüklenicinin işi süresinde bitirememesi hali sözleşmenin 25. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre yüklenicinin işi süresinde bitirememesi durumunda ihale dokümanında belirtilen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı halin devam etmesi durumunda ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilerek sözleşme feshedilecektir.
Mahkemece alınan 20.05.2014 tarihli bilirkişi raporunda; davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında yer teslimi yapılan 63,5 km uzunluğundaki güzergahta iş programına uygun olarak direk imalatını tamamlamadığı gibi iletken çekimine başlamadığı, yaklaşık 5 km uzunluğundaki üzerinde hukuki sorun bulunan 22-33 direkler arasındaki kısım hariç diğer bölümlerin tamamlanması konusunda tüm uyarılara rağmen şantiye faaliyetine başlamayarak sözleşmeye aykırı hareket ettiği, bu nedenle idarenin feshinin haklı olduğu, davacı yüklenicinin tasfiye kesin hesabı ile ilgili olarak direk imalatı, malzeme montaj vs konusunda bir alacağı olmadığı, ancak sözleşme hükümlerine aykırı olarak kesilen gecikme cezası ile ilgili olarak 109.093,12 USD ve 49.710,98 TL alacaklı olduğu belirtilmiştir.
Davalı … tarafından yer tesliminin 03.12.2010 tarihinde yapıldığı ve yüklenici tarafından işin ifasına başlanıldığı süreçte … tarafından yükleniciye gönderilen 21.09.2011 – 28.03.2013 arası 12 adet bildirimde iş programına uyulmadığı, gecikmeler olduğu, herhangi bir şantiye faaliyeti bulunmadığı, kamulaştırma sorunu olmayan yerlerdeki alt ve üst montaj işleri ile tek çekim işlerinin bir an önce tamamlanması gerektiğinin belirtildiği görülmüştür.
Davalı idare tarafından keşide edilen 21.11.2012 tarihli yazıda; 20 gün içinde iletim hattı için gerekli malzemenin temini ile (22-33 direkler arası hariç) iletken montaj ve çekim işine başlanması gerektiği, aksi halde sözleşmenin 25. maddesine göre işlem yapılacağının belirtildiği görülmüştür.
28.03.2013 tarihli yazıda ; bir önceki (21.11.2012 tarihli) yazıya rağmen hatta kullanılacak iletkenin şantiyeye naklinin yapılmadığı, hattaki direk revizyonlarına ve tel çekme işlerine başlanmadığı, belirtilerek 10 gün içinde (22-33 direkler arası hariç) gerek malzeme temini gerekse üst montaj ve tel çekim çalışmalarına başlanmadığı takdirde sözleşmenin 25. maddesine göre feshedileceğinin belirtildiği görülmüştür.
16.04.2013 tarihli fesih bildiriminde ise; ihtarda tanınan süreye rağmen şantiyede faaliyetlere başlanmadığı bu nedenle sözleşmenin yönetim kurulunun 15.04.2013 tarihli kararı ile feshedildiği bildirilmiştir.
Süre uzatımı: … Yönetim Kurulu’nun 11.01.2014 tarihli kararı ile davacı yükleniciye yargı süreci devam eden 22-33 direkler arası hariç hattın diğer bölümünde kalan işlerin tamamlanması için iş teslim tarihinden (26.03.2012) 28.03.2013 tarihli yazının yükleniciye tebliğ edildiği 01.04.2013 tarihine kadar geçen 371 gün için süre uzatımı verilmesi kararlaştırılmış, ayrıca 01.04.2013 tarihinden sözleşmenin feshedildiği 15.04.2013 tarihi arasında geçen 14 gün için gecikme cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
İletim hattı güzergahına ilişkin idare tarafından yer teslimi 03.12.2010 tarihinde yapılmakla birlikte 22-33 nolu direkler arasındaki bölümde kamulaştırma işleminin tamamlanmamış olmasından kaynaklı arazi sahipleri ile problemler yaşandığı, bu yönü ile davalı idarenin yer tesliminin eksik ve kusurlu olduğu uyuşmazlık konusu değildir. Sözleşmeye uygun yapılmayan yer teslimi nedeniyle davacının işe başlamama ve sözleşmeyi feshetme hakkı bulunmakta ise de davacı yüklenicinin sözleşmenin feshine yönelik herhangi bir talebi ve girişimi bulunmadığı, eksik yer teslimine rağmen davacının 22-33 nolu direkler arasındaki bölüm hariç işin ifasına başladığı, malzeme temini ve iş programında yaşanan aksamalar üzerine sözleşmenin feshinin idare tarafından gündeme getirilmesinden sonra yer tesliminin taraflar arasında tartışılmaya başlandığı anlaşılmıştır. Yer teslimindeki kusur ve noksanlıkların ortaya çıkmasından itibaren yüklenicinin kanunun kendisine tanıdığı sürede bildirimde bulunmayıp, ancak iş programının gerisinde kalındığına dair idarece yapılan bildirimler üzerine “yer tesliminin eksik yapıldığı” iddiasında bulunması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup davacı vekilinin yer tesliminin eksik yapıldığına ilişkin iddia ve savunmaları yerinde değildir.
Bununla birlikte sözleşmeye göre işin tamamlanması gereken tarih 27.03.2012 tarihine tekabül etmektedir. Davalı idare 11.01.2014 tarihli yön.kur. kararı ile 27.03.2012 iş bitim tarihinden, 01.04.2013 tarihine kadar geçen 371 günlük sürenin yüklenici firmaya süre uzatımı olarak verilmesine karar vermiş, akabinde süre uzatımı ile fesih tarihleri arasındaki (01.04.2013 -15.04.2013) 14 günlük sürenin gecikme cezası olarak uygulanmasına karar verildiği görülmüştür. Başka bir anlatımla sözleşmenin feshinden sonra … yönetim kurulunca geriye dönük olarak davacı yükleniciye 371 gün süre uzatımı verilmiş, bu tarihten sözleşmenin feshedildiği 15.04.2013 tarihine kadar geçen 14 günlük süre için de gecikme cezası uygulanmıştır. Davalı idarenin 16.04.2013 tarihli fesih bildiriminden sonra geriye dönük olarak aldığı kararla yükleniciye süre vermesinin fesih işlemini davalı idare yönünden usule aykırı hale getirdiği değerlendirilmiştir. Konuya ilişkin 16.04.2021 tarihli bilirkişi raporunda saptandığı üzere idarenin söz konusu süre uzatımını hangi gerekçe ile verdiği belirtilmediğinden ilave süre uzatımı verilmesini gerektiren hal ve koşulun ortadan kalkıp kalkmadığı da değerlendirilememiştir. Oysa ki davalı idarenin süre uzatımını hangi gerekçe ile verdiğini ve bu durumun hangi tarihte ortadan kaktığını yükleniciye açıklaması, süre uzatımına ilişkin koşulun ortadan kalktığı tarihten itibaren sözleşme eki YİGŞ’nin 47. maddesine göre, yükleniciye 20 gün süreli ihtar göndermesi ve bu süre sonunda sözleşmeyi feshetmesi gerektiği, davalı idarenin bu koşula uygun olmayan fesih bildiriminin usulsüz olduğu anlaşılmıştır.
Davalı idare tarafından düzenlenen 28.05.2013 tarihli durum tespit tutanağında yüklenici firma tarafından fesih tarihine kadar yapılan işlerin son durumu tespit edilmiş olup fesih tarihi itibariyle 11 adet hak ediş tutanağı düzenlendiği, toplam 147 direkten oluşan hatta 143 adet direğin alt montajı 124 adet direğin üst montajının tamamlandığı, hattın hiçbir etabında iletken çekimi yapılmadığı belirtilmiştir.
Durum tespit tutanağı ve … yönetim kurulunun 11.01.2014 tarihli süre uzatım kararından sonra idare tarafından 10.02.2014 tarihli 11 nolu fesih kesin hesap hakedişi düzenlendiği hakedişin davacı yüklenici tarafından imzalandığı, düzenlenen hakedişin fesih kesin hakediş olması nedeniyle iade edilen kesintilerle birlikte hakediş tutarının 489.060,73 Usd + 520.380,26 TL olduğu, 11.01.2014 tarihli Yönetim Kurulu kararına istinaden yapılan 109.093,12 Usd ve 49.669,28 TL’lik gecikme cezası kesintileri düşüldükten sonra yükleniciye ödenecek hakediş tutarının 379.967,61 Usd ve 470.710,98 TL olarak belirtildiği görülmüştür.
Yüklenici tarafından mahkemeye sunulan 14.04.2014 tarihli dilekçede; kesin hesap hakedişinde; direk imalatları için 956.802.-USD, iletken için 1.826.927.-USD, izolatör için 518.232 USD, spacer damper için 93.800 USD, hırdavat için 936.000 USD’nin dikkate alınmadığı, ayrıca gecikme cezası olarak kesilen 109.093 USD+ 49.669.28 TL’nin haksız olduğu hususlarına yer verilmiştir. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi yüklenicinin hakedişi ihtirazi kayıt koymadan imzaladığı, sözleşme eki YİGŞ’nin kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi başlıklı 47/son maddesi uyarınca yapılan kesintilere ve hakedişe yönelik itiraz hakkını yitirdiği anlaşılmıştır.
Davacı vekili idarenin feshinin haklı nedene dayanmadığı gerekçesi ile müspet zarar (kazanç kaybı) talebinde bulunmuştur. Sözleşmenin idare tarafından feshinin YİGŞ hükümleri çerçevesinde usulsüz olduğu belirlenmekle birlikte sözleşmenin feshine ilişkin üst paragraflarda yapılan değerlendirmede belirtildiği üzere, davacı tarafın malzeme temini ve iş programında belirtilen takvimin gerisinde kaldığı, buna dair idare tarafından keşide edilen ihtarların sonuçsuz kaldığı, davacı yüklenici tarafından dile getirilen yer tesliminin sözleşmeye uygun yapılmadığına dair iddia ve savunmaların hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, bu nedenle davacının tümüyle kusursuz sayılamayacağı nazara alındığında, davacının müspet zarar iddiasının dinlenemeyeceği, birleşen dava yönünden ise davalı idarenin fesihte yukarıda detaylıca açıklandığı üzere sözleşme ve eki YİGŞ’de belirtilen usule uygun davranmadığı, sözleşmeye uygun bir fesihten bahsedilemeyecek ise feshe bağlı talepler arasında yer alan iki ihale arasındaki farktan kaynaklı tazminat talep edemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle asıl ve birleşen davaların reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı-birleşen dosyada davalı vekili 01/11/2021 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; asıl davanın reddi yönündeki kararın istinaf incelemesi sonunda kaldırılarak asıl davalarının kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik kısım bakımından ise istinaf başvurularının kabulü ile peşin alınan harcın iadesine yönelik kısım bakımından düzeltilerek onanmasına karar verilmesini talep ettiklerini,
Taraflar arasında düzenlenen 22/11/2010 tarihli yapım sözleşmesi uyarınca işin bedelinin ve işin süresinin daha önceki dilekçelerinde belirtildiğini, dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarını aynen tekrar ettiklerini, idarenin 4734 sayılı kanunun 62/c bendi uyarınca yer teslimini yapmamakta haklı olduğunu ve kendisinin yer teslimi yapmasa da müvekkili şirketin gecikmeye sebep olmayacak şekilde diğer alanlardaki işi bitirmesi gerektiğini savunduğunu ancak işin, enerji hattı döşenmesi işi olması nedeniyle bütünlük arz ettiğini, davalı idarenin kısmi kabul yetkisinin ve hakkının olmadığını ve işin kısmi kabul yapılabilecek bir iş olmadığını, müvekkilinin ihaleye, işin bütününü düşünerek teklif verdiğini ve işin kısım kısım yapılmasının müvekkili şirketten beklenemeyeceğini, orman arazilerindeki kesim faaliyetlerinin 21/03/2012 tarihinde dahi henüz tamamlanmamış olduğunu ve bu yerlerde müvekkili şirkete yer tesliminin hiçbir şekilde gerçekleşmediğini, bu sebeplerle sözleşmeye uygun yer tesliminden söz edilemeyeceğini, müvekkili şirketin davalıya gönderdiği birçok ihtarnamede istinaf konusu kararda yer verilenlerden çok daha fazla alanda sorun olduğunun idareye bildirildiğini, hem belirtilen direklerde hem orman arazisi olması ve orman kesim faaliyetlerinin tamamlanmaması hem de arazi sahiplerince kamulaştırmaya karşı çıkılarak çalışmaların engellenmesi nedenleriyle faaliyete devam edemediklerini bildirdiklerini ve saha tespitinin talep edildiğini, davalının da kesim faaliyetlerinin tamamlandığını hiçbir zaman iddia etmediğini, buna rağmen idarenin sanki tek sorun kamulaştırılmayan alanlardaki arazi sahiplerin engellemeleriymiş gibi kamulaştırılmayan alanlar dışında işe devam edilmesi gerektiği yönünde ihtarnameler gönderdiğini, idarenin kısmi ifa talep hakkı, müvekkili şirketin de kısmi ifa zorunluluğu bulunmadığını, fiilen de orman arazilerinin kesimlerinin dahi yapılmamış olması ve idare mahkemesince verilen yürütmeyi durdurma kararları sebebiyle sahada enerji hattı kısmi döşemesinin fiilen de mümkün olmadığını, bu nedenle davalı idarenin müvekkili şirketten ifayı beklemesinin hukuka ve fiili duruma aykırı olduğunu, yönetim kurulunun 15/04/2013 tarihli kararla sözleşmeyi YİGŞ’nin 47.maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiklerini müvekkili şirkete bildirdiğini, müvekkili şirketin de fesih nedeniyle 18/04/2013 tarihinde bu davayı açtığını, akabinde idarenin 28/05/2013 tarihinde müvekkili şirketin yokluğunda durum tespit tutanağı hazırladığını ve 10/02/2014 tarihinde hesap kesme hak edişi hazırladığını, idarenin yine işin bitim tarihi olan 27/03/2012’yi esas alarak 11/01/2014 tarihli yönetim kurulunda geçmişe dönük olarak fakat gerekçesini ve sebeplerini belirtmeyerek 371 gün süre uzatımı verdiğini ve bu şekilde işin bitimini 01/04/2013 tarihine uzattığını ve sözleşmeyi fesih kararı verdiği 15/04/2013 tarihine kadar da gecikme cezası uyguladığını, bu cezayı da fesih kesin hesap hak edişine yansıttığını, idarenin bu şekilde geçmişe dönük 371 gün süre uzatımı vermesinin ve gerekçelerini de bildirmemesinin, ardından da 14 günlük gecikme cezası uygulamasının dosyadaki tüm bilirkişi raporlarında ve mahkeme kararlarında sözleşme hükümlerine aykırılık olarak nitelendirildiğini, idarenin bu şekilde geçmişe yönelik süre uzatımı vermiş olmasının dahi, dava konusu fesih işleminin sebebinin, idarenin yer teslimini gerçekleştirmemesi olduğunu açıkça gösterdiğini, istinaf konusu kararda müvekkilinin hesap kesme hak edişinde imzasının bulunması gerekçe gösterilerek istinaf edilen kararda müvekkili şirketin söz konusu hak edişe yaptığı itirazların (alacak kalemleri farkı ve gecikme cezası itirazı) dikkate alınmayacağının hükme bağlandığını ancak müvekkili şirketin dava dilekçesinde açıkça 18/04/2013 tarihinde fesih kesin hesabının mahkeme tarafından çıkarılmasını talep ettiğini dolayısıyla ihtirazi kaydını zaten işbu davayı açarak ortaya koyduğunu, idarenin istinaf edilen kararda da kabul edildiği üzere fesih kesin hesabı hazırlama yetkisi ve hakkının usulsüz fesih durumunda dahi mevcut olmadığını, tüm bilirkişi raporlarında da gecikme cezasının sözleşme ve şartname hükümlerine aykırı olduğunun ifade edildiğini, buna rağmen mahkemece müvekkili şirketin hak edişleri ihtirazi kayıtsız imzaladığı için hak edişleri olduğu gibi kabul etmiş sayıldığı ve artık alacak farklarını talep edemeyeceği, gecikme cezasına itiraz edemeyeceğine dair kabulün hukuka aykırı olduğunu, hukuka aykırı ve geçersiz olan işlemlere ihtirazi kayıt koyulmadığı gerekçesiyle müvekkili şirketin zaten işbu davayla 18/04/2013 tarihinde talep ettiği hukuka uygun fesih kesin hesabının mahkeme tarafından çıkarılması gerektiğini, yine bunların da ötesinde birleşen davada ilk derece mahkemesinin red kararı vermiş olduğunu, ancak red gerekçesinin dilekçelerinde belirttikleri nedenlerle doğru olmadığını, eksik olduğunu, yine idarenin birleşen davanın reddine karar verilmesine rağmen peşin alınan nisbi harcın davacıya iadesine karar verilmesinin de hukuka aykırı olduğunu, istinaf gerekçelerinin ayrıntılarına dilekçelerinde yer vermiş olduklarını, bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının kaldırılarak asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik kısmın ise peşin alınan harcın iadesine yönelik kısım bakımından düzeltilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Davalı-birleşen dosyada davacı vekili 20/10/2021 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde ve istinafa cevap dilekçesinde özetle; birleşen davanın reddine yönelik kısım yönünden kararı istinaf ettiklerini, cevap, dava ve aşamalardaki dilekçelerini aynen tekrar ettiklerini, taraflar arasındaki eser sözleşmesinin müvekkili idarece davacı yüklenicinin uyarılara rağmen sözleşme gereği edimlerini yerine getirmekten kaçınması sebebiyle sözleşmenin 25. Ve YİGŞ’nin 47.maddesi uyarınca 11/01/2014 tarihli idare Olur’u ile feshedildiğini, davacı-yüklenicinin feshin haksızlığının tespiti ile fesih kesin hesabının çıkarılarak hak edişten kaynaklı 5.000,00 TL alacaklarının ve feshin haksız olması sebebiyle uğradıkları iddia edilen kâr mahrumiyeti için 5.000,00 TL olmak üzere müvekkili aleyhine Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/826 Esas sayılı dava dosyası üzerinden müvekkili aleyhine dava açtığını, taraflarınca da sözleşmenin haklı feshi nedeniyle tamamlanamayan işlerin davalı nam ve hesabına … … San. ve Tic. A.Ş’ye yaptırılmasından kaynaklanan zararlarına karşılık toplam 9.122.699,68 TL idare zararının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsili istemiyle dava açıldığını, bu dosyanın eldeki dava dosyası ile birleştirildiğini, mahkemece asıl ve birleşen davanın belirtilen gerekçelerle reddine karar verildiğini, asıl davanın reddine dair kararın isabetli olduğunu ancak sözleşmenin feshinin YİGŞ’de belirtilen usule uygun olmadığı yönündeki hatalı gerekçe ile menfi zarar taleplerinin reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 25.maddesi uyarınca işin süresinde bitirilmemesi sebebiyle ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak suretiyle sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğini, yine YİGŞ’nin bu sözleşmenin eki olması sebebiyle YİGŞ’nin 47.maddesinin de dikkate alınması gerektiğini ve şartnamede de aynı yönde hükümler bulunduğunu, aynı şekilde 4735 sayılı kanunun 20. maddesinin de aynı yönde hükümler içerdiğini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62/c maddesinde … hattını konu alan yapım sözleşmelerinde ihale öncesi kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmış olması şartının aranmadığını ve davacının da ihale öncesi hattın kamulaştırma durumunu bilerek teklif verdiğini, dava konusu … hattının yer tesliminin 03/12/2010 tarihinde yükleniciye yapıldığını ve davacı-birleşen dosya davalısı tarafından herhangi bir çekince öne sürülmeksizin teslim tutanağının birlikte imza altına alındığını, sözleşmenin eki olan şartnamede kamulaştırılacak yerlerin işlemleri tamamlandıkça kısım kısım yükleniciye teslim edilebileceğinin açıkça düzenlendiğini, dava konusu hattın yaklaşık %75’lik bölümünün orman arazisi içinde kaldığını, gerekli orman izinlerinin müvekkili tarafından alındığını, hat güzergahında yer alan taşınmazlardan büyük bölümünün tapudaki rızai fera yoluyla kamulaştırma işlemlerinin tamamlandığını ve bir kısım taşınmazlar için acele el koyma kararları alınarak davacı yüklenicinin çalışmasına engel bulunmamak üzere yer tesliminin sağlandığını, her ne kadar hat güzergahında bulunan 22-33 nolu direkler arasındaki bölüm için yürütmenin durdurulması kararı verilmiş ise de hattın bu bölümüyle ilgili hukuki sürecin henüz devamı sırasında davacının, çalışmasına hiçbir engel olmayan bölümde tedarik, tesis ve şantiye faaliyetlerine ilişkin yüklendiği edimleri ısrarla yerine getirmediğini ve yapılan uyarılara rağmen yerine getirmekten kaçındığını, hak ediş tutanaklarında yüklenicinin yaptığı ve yapmadığı işlemlerin belirtildiğini, yükleniciye gönderilen yazıların dosyaya ibraz edildiğini, işin kontrolörlüğünü yapan bölge müdürlüğünce 02/05/2012 tarihinde tanzim edilen hak edişe esas 11 nolu durum tespit tutanağında hattın 143 adet direğinin alt montajının, 124 adet direğin de üst montajının tamamlanabildiğini, bu tarihten sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar, yani 15/04/2013 tarihine kadar, geçen 348 günde ise yüklenicinin hiçbir çalışmasının olmadığını, hukuki sürecin devam ettiği bölüm dışında tamamlanmayan direk montajlarının yanı sıra hattın hiçbir bölümünde iletken çekiminin yapılmadığı, direk revizyonlarına hiç başlanmadığı ve iletkenlerin imalatçı tesislerinde hazır olmasına rağmen şantiye naklinin yapılmadığı, bu sebeple yerel mahkemece yapılan feshin şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olmadığı yönündeki değerlendirmesinin doğru olmadığını, dosyadaki mevcut yazışmalardan da görüleceği üzere hukuki sürecin devam ettiği 22-33 nolu direklere ilişkin çalışma yapılmaması, hattın diğer bölümündeki faaliyetlerin ise iş programına uygun olarak yerine getirilmesi hususunun davacı-birleşen dosya davalısına müteaddit defalar bildirildiğini, bu sebeple süre uzatımının gerekçelerinden yüklenicinin bilgilendirilmediği yönündeki tespitin yerinde olmadığını, müvekkilinin yönetim kurulunca da bu gerekçelerle süre uzatımı verildiğini ve fesih kesin hesabında verilen ilave sürenin dikkate alındığını, yapılan feshin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olduğunu, sözleşmenin fesih süreci itibariyle hattın hukuki süreç devam eden bölümü dışındaki tesis faaliyetlerini haklı neden olmaksızın iş programına uygun şekilde yerine getirmeyen davacının sözleşmenin feshine sebebiyet verdiğinin ortada olduğunu ve bu sebeple sözleşmenin feshinden dolayı müvekkilinin zarara uğradığının açık olduğunu, feshedilen sözleşme nedeniyle feshe kadar yükleniciye tamamlanan işler bedeli olarak 5.164.667,20 TL ile 4.766.418 USD karşılığı 13.294.942,41 TL ve fesihten sonra kalan işler için makul sürede yapılan ikinci ihale nedeniyle … … A.Ş firmasına 28.521.342,33 TL olmak üzere toplam 41.672.156,04 TL ödeme yapılmak durumunda kalındığını ve bu iki tutar arasındaki fark olan 9.067.550,02 TL ve sözleşmenin feshi nedeniyle ödenen 55.149,066 TL fesih damga vergisi nedeniyle müvekkili idarenin 9.122.699,68 TL zarara uğradığının ortada olduğunu, müvekkilinin uğramış olduğu zararın fesih işleminin usulüne uygun yapılmadığı yönündeki hatalı gerekçeyle göz ardı edilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu,
Tüm bu sebeplerle istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının birleşen dava yönünden kaldırılmasına ve birleşen davalarının kabulüne karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK’nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Asıl dava, taraflar arasındaki … … … Hattının Yapım İşi’ne ilişkin 22/11/2010 tarihli sözleşmenin davalı-birleşen dosya davacısı idare tarafından 15/04/2013 tarihli ihtar ile yapılan feshinin haksız olduğunun tespiti ile fesih kesin hesabının mahkemece çıkarılarak fesih kesin hesabı alacağına ilişkin olarak fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak suretiyle 5.000,00 TL ile haksız fesih sebebiyle kâr mahrumiyeti kaybına ilişkin olarak 5.000,00 TL olmak üzere toplam 10.000,00 TL alacağın davalıdan tahsili isteğine, birleşen dava ise sözleşmenin iş sahibi idarece haklı nedenle feshedildiği belirtilerek haklı fesih sebebiyle birleşen davacı iş sahibi idarenin uğramış olduğu menfi zararlar karşılığı iki ihale bedeli arasındaki farktan kaynaklı 9.067.550,00 TL alacağın yüklenici şirketten tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, aldırılan bilirkişi kurulunun kök ve ek raporları sonrasında bu raporlara itibar edilerek davacı yükleniciye 03/12/2010 tarihinde yer tesliminin yapıldığı ve işin bu tarihte ifasına başlanıldığı, davalı iş sahibi idare tarafından davacı yükleniciye gönderilen müteaddit ihtarnameler ile iş programına uyulmadığının, gecikmeler olduğunun, hukuki sürecin devam ettiği 22-33 nolu direkler arasındaki bölüm hariç kamulaştırma sorunu olmayan yerlerdeki alt ve üst montaj işleri ile tek çekim işlerinin bir an önce tamamlanması gerektiğinin bildirildiği, aksi halde sözleşmenin 25.maddesine göre işlem yapılacağının belirtildiği ve 16/04/2013 tarihinde davacı yükleniciye bildirilen fesih ihtarnamesi ile 28/03/2013 tarihli ihtarda tanınan 10 günlük süreye rağmen şantiyede faaliyetlere başlanmadığı tespit edildiğinden sözleşmenin yönetim kurulunun 15/04/2013 tarihli kararı ile feshedildiğinin bildirildiği, yine davalı iş sahibi … Yönetim Kurulu’nun 11/01/2014 tarihli kararı ile davacı yükleniciye yargı süreci devam eden 22-33 direkler arası hariç hattın diğer bölümünde kalan işlerin tamamlanması için işin teslim tarihi olan 26/03/2012 tarihinden 28/03/2013 tarihli yazının yükleniciye tebliğ edildiği 01/04/2013 tarihine kadar geçen 371 gün için süre uzatımı verilmesinin kararlaştırıldığı ve 01/04/2013 tarihinden itibaren sözleşmenin feshedildiği 15/04/2013 tarihine kadar 14 gün için gecikme cezası uygulandığı, davacı-yüklenicinin yer teslimi yapılırken kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmadığını bildiği halde işe başlamayı kabul ettiği, bu sebeple sözleşmeyi fesih hakkı bulunduğu halde feshe yönelik herhangi bir talebi ve girişimi bulunmadığı ve işin ifasına başladığı, sözleşmenin feshinin idarece gündeme getirilmesinden sonra yer tesliminin usulüne uygun olarak yapılmadığından söz etmeye başladığı ve bu şekilde sonraki süreçte yer tesliminin eksik yapıldığı iddiasında bulunmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğundan dinlenemeyeceği, öte yandan davalı iş sahibi … tarafından davacı yükleniciye geçmişe yönelik olarak 11/01/2014 tarihli … ile işin bitim tarihinden 01/04/2013 tarihine kadar geçen 371 günlük süre uzatımı verilmesinin ve akabinde 01/04/2013 tarihi ile fesih tarihi olan 15/04/2013 tarihleri arası 14 günlük gecikme cezası uygulanmasının fesih işlemini davalı idare yönünden usule aykırı hale getirdiği zira idarenin söz konusu süre uzatımını hangi gerekçe ile verdiğinin belirtilmemiş olması sebebiyle ilave süre uzatımı verilmesini gerektiren hal ve koşulun ortadan kalkıp kalkmadığının da değerlendirilemediği, oysa ki idarenin davacı-yükleniciye, hangi gerekçeyle süre uzatımı verdiğini ve bu durumun hangi tarihte ortadan kalktığını yükleniciye açıklaması ve süre uzatımına ilişkin koşulun ortadan kalktığı tarihten itibaren YİGŞ’nin 47.maddesine göre yükleniciye 20 gün süreli ihtar göndermesi ve bu süre sonunda sözleşmeyi feshetmesi gerektiğinden davalı idarenin yaptığı fesih işleminin de usulüne uygun olmadığı, her iki tarafın da fesihte ortak kusurlu olduğu anlaşılmakla davacının asıl davadaki müspet zarar isteminin ve davalı idarenin de birleşen davadaki menfi zarar taleplerinin bu sebeple reddi gerektiği, davacının asıl davadaki kesin hesap hak ediş alacağından kaynaklı olarak yaptığı talebinin ise davacı-yüklenicinin idarece yapılan 10/02/2014 tarihli 11 nolu fesih kesin hesap hak edişine YİGŞ’nin hükümleri çerçevesinde usulüne uygun olarak itiraz etmeden ihtirazi kayıtsız hak edişleri imzalamış olması sebebiyle itiraz hakkını yitirdiğinden davacı yüklenicinin asıl davadaki hak edişe bağlı alacak taleplerinin de reddine karar verilmiş, bu karara karşı taraf vekillerince yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.
Mahkemece aldırılan bilirkişi raporları doğrultusunda, taraflar arasındaki eser sözleşmesinin davalı idare tarafından yapılan feshinde her iki tarafın da ortak kusurlu olduğu kabul edilmek suretiyle davacı-yüklenicinin asıl davadaki müspet zarar isteminin ve davalı iş sahibi idarenin birleşen davadaki menfi zarar istemlerinin reddine karar verilmiş olmasında yasaya aykırı bir durum görülmediğinden taraf vekillerinin bu konudaki istinaf gerekçelerinde dairemizce isabet görülmemiştir.
Ancak taraf vekillerinin diğer istinaf sebepleri yönünden yapılan incelemede ise; sözleşmenin feshinde tarafların haklı olup olmadığına bakılmaksızın davacı-yüklenicinin dava tarihi itibariyle imalat bedelini ve davalı iş sahibi yararına olan masraflarını talep edebileceğinden ve Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesi’nin yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere yargılama devam ederken kesin fesih tasfiye hak edişi düzenlenmiş olup, söz konusu kesin hak ediş raporunda yüklenicinin itirazı bulunmamakta ise de, asıl dava yüklenici tarafından hak ediş raporundan önce açıldığından ihtirazi kayda gerek olmayıp yüklenici yönünden kesinleşmiş sayılmaz. Bu sebeple mahkemece dava konusu işle ilgili tüm ihale dosyası ile yapılan imalatlara ilişkin belgeler getirtildikten sonra yeniden oluşturulacak bilirkişi kuruluna fesih kesin hesabı çıkartılarak değerlendirilmek suretiyle asıl davadaki davacı-yüklenicinin yaptığı imalatlar sebebiyle ve idarece hakkında uygulanan gecikme cezası sebebiyle tasfiye hak ediş alacağı bulunup bulunmadığı değerlendirilmek suretiyle davanın sonuçlandırılması gerekirken belirtilen hususlar gözden kaçırılarak eksik inceleme ile davacı-yüklenicinin tasfiye kesin hesabının mahkemece düzenlenmesi talebi hakkında karar verilmeksizin asıl davanın tümden reddine karar verilmiş olması dairemizce doğru görülmemiştir (Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesi’nin 2009/7119 Esas-2011/183 Karar sayılı ilâmı).
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece eksik incelemeye ve araştırmaya dayalı olarak asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiş olduğundan taraf vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a.6 maddesi uyarınca esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin ayrı ayrı KABULÜNE,
2- Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 23/06/2021 tarihli 2014/826 Esas-2021/450 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3 – Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4 – İstinaf başvurusunun kabul edilmiş olması sebebiyle istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına ve davacı-birleşen dosya davalısı tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf peşin karar harcının talep halinde davacı-birleşen dosya davalısına iadesine, davalı-birleşen dosya davacısı tarafından yatırılan toplam 118,60 TL istinaf peşin karar harcının talep halinde bu davalı-birleşen dosya davacısına iadesine,
5 – Davacı-birleşen dosya davalısı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile davalı-birleşen dosya davacısı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6 – Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın m.353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 05/04/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
…