Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ .
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(HMK. 353/1-a-6 Maddesi Uyarınca Kararın
Kaldırılarak Mahkemesine Gönderilmesi)
.

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

.

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 07/04/2021
NUMARASI :…..
DAVANIN KONUSU : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ : 28/04/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 10/05/2022

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkin davada mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;
İDDİA :
Asıl davada davacı vekili; taraflar arasında imzalanan Taşeron Sözleşmesi başlıklı sözleşme ile …. adet imalathane inşaatı ile alt yapı ve çevre düzenlenmesi işinde mermer döşeme- duvar kaplama – mermer merdiven basamağı işlerini üslendiğini, davalının sözleşmenin kendisine yüklediği edimleri, davacıya çalışma yapacağı alanın yer teslimini, sözleşmenin 8. Maddesi doğrultusunda süresinde yapmadığı, davacının 55 adet imalathane kısmını tam olarak bitirdiğini ancak 228 adet işyeri mahallindeki yüklemini davalının çalışma şartlarına uygun olarak teslim etmemesi sebebi ile yerine getiremediğini, noterden ihtar çekilerek davalıdan ödemesi gereken tutar ile işin tamamlanabilmesi için yer teslimi yapılmasının talep edildiğini, ancak davalının ihtardan sonra da yer tesliminin yapılmadığını, davalının davacıya sözleşmeyi fesih edeceğini bildirdiği ihtarname keşide ettiğini, davalının davacı yana karşı tutumu nedeniyle mahallinde tespit talep edildiğini, davalının yer teslimi yapmadığı hususunun bilirkişi raporu ile ortaya konduğunu, bu rapor ile 55 adet dükkan mahallinde çalışmanın tamamlandığını, kendisine teslimi yapılmayan 228 adet işyeri alanının içinde ise çalışma koşullarını zorlayarak dükkan içlerinde asma katlara çıkan merdiven basamaklarının mermer kaplamalarının 11 işyerinde sahanlık hariç bitirildiğinin tespitinin yapıldığını, davacının bitirilen 11 işyerine ilişkin kar payı alma hakkı doğduğu halde davalının bu alandaki imalatların ödemesini yapmadığını, davacının sözleşme doğrultusunda m2 üzerinden %10 oranında kar hakkı olduğundan davacının davalıdan talebinin, teslim ettiği mermer bedelleri, fiyat analizi listesindeki ekler, kar alacağı ve kar mahrumiyeti olduğunu, talep edilen alacağında bilirkişi incelemesi sonucunda tespitini, anahtar teslim sözleşmenin bedelinin 5.508.380,84 TL olduğunu, davalı yanın süresinde yer teslimi yapmayarak davacı yana işi süresinde bitirme imkanı vermediğini, bu nedenle davacının %10 kardan mahrum kaldığını, bu kar alacağının bir kısmının faturalara yansıtıldığını, davalı yanın hakediş raporu düzenlemekten imtina etmesi sebebi ile bir kısmının yansıtılamadığını, davalı yan ile … arasında düzenlenen hakedişler incelendiğinde davacının haklılığının anlaşılacağını ileri sürerek, davalının davacının işi yapması önündeki engelleri ortadan kaldırmaması, yer teslimini yapmaması, sebebiyle sözleşmenin feshine karar verilmesinini, fazlaya ilişkin hak saklı kalmak üzere şimdilik 50.000,00 TL alacağın davalıdan temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, dava dilekçesini açıklama dilekçesi ile, 45.000,00 TL’nin iş bedeli, 5.000,00 TL’nin kar kaybına ilişkin olduğunu belirtmiş, ıslah dilekçesi ile de iş bedeli talebinin 913.442,18 TL’ye, kar kaybı talebini 250.890,31 TL’ye yükseltmiştir.
SAVUNMA :
Davalı vekili; davanın TBK 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olduğunu, sözleşmenin mahkeme eliyle feshi ile malzeme bedeli ve kar mahrumiyeti alacağının tahsili istemine ilişkin olduğunu, davacının, davalının yer teslimini yapmaması nedeniyle sözleşmenin mahkeme eliyle feshi ile bakiye alacak ve kar kaybının ödenmesini talep ettiğini, ancak dava dilekçesinde ileri sürülen iddiaların gerçeklerle, iyilik ve dürüstlük kuralları ile de bağdaşmadığını savunarak, dilekçe ekinde sunulan belgeler doğrultusunda; fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava haklarının saklı kalması kaydıyla, davacıya talep ettiği alacak kalemleri ve değerlerinin açıklattırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
….. :
Davacı vekili; taraflar arasında 24.03.2016 tarihli anahtar teslimi götürü bedel taşeron sözleşmesi imzalandığını, davalı taşeronun yüklendiği edimini sözleşmenin şartlarına uygun olarak yerine getirmediğini, sonuçta sözleşmenin davacı yüklenici tarafından haklı nedenlerle feshedildiğini, bu nedenle sözleşmenin 11. maddesi ve diğer ilgili maddeleri gereğince davalı taşeronun teminatlarının gelir kaydedildiğinden davacı yüklenicinin teminat alacaklarının tahsiline karar verilmesini, davacı yüklenicinin sözleşmenin feshedilmiş olmasından kaynaklanan sözleşmenin 14. maddesi gereğince verilen 350.000,00 TL lik kesin teminat senedi alacaklarının şimdilik 2.500,00 TL’si ve sözleşmenin 15. maddesi gereğince verilen 1.500.000,00 TL'(lik malzeme ödemeleri teminat senedi alacaklarının şimdilik 2.500,00 TL’si olmak üzere toplam 5.000,00 TL’lik kısmının tahsiline karar verilmesini, davalı taşeron tarafından aynı sözleşme nedeniyle malzeme alacakları oldugu ididasıyla Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/735 esas sayılı dosyasında davacı yüklenici müvekkili şirkete karşı açılan davanın halen derdest olduğunu ileri sürerek, aralarındaki fili ve hukuki irtibat nedeniyle sonradan açılan iş bu davanın Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/735 Esas saılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA :
Davalı vekili; karşı tarafın sözleşmeyi fesih beyanının haklı bir fesih olarak kabul edilemeyeceğini, kendi kusuru nedeni ile yer teslimi yapmayarak işin uzamasına neden olanın karşı taraf olduğunu, taraflar arasında yapılan sözleşme tarihinin 24.03.2016 olduğunu, her ne kadar sözleşmede iş bitirme süresi olarak 10 ay yazılı ise de yer tesliminin sözleşme imza tarihi itibari ile yapılmadığı için bu 10 aylık sürenin sözleşme imza tarihinden itibaren başlayamayacağını, müvekkil şirketin sözleşmenin 3i maddesinde belirtiğildiği gibi, mermer döşeme – ve duvar kaplama ve mermer merdiven basamağı işlerine ait imalat, nakliye yatay ve düşey taşıma, iskele, kum ve çimento, montaj işlerini üstlendiğini, yapının kaba inşaat biten seviyeye getirildikten sonraki aşamada mermer uygulama aşamasına geçilebileceği için sözleşme imza tarihi itibari ile yapı bu aşamada olmadığından müvekkilinin sözleşmede kendisine yüklenen işlerin imalatına başlayamadığını, bu nedenle de 10 aylık sürede işin bitmesinin imkansız hale geldiğini, karşı tarafça yer teslimi yapılmamasına rağmen, müvekkilinin sözleşme konusu iş nedeni ile gereken malzemeyi, sözleşmenin 15. Maddesinde değinilen sözleşme eki iş protokündeki sevkiyat tarihlerinde sahaya indirdiğini, karşı tarafın yapılan sözleşmedeki hakedişlerin tanzimi ve ödemeler başlıklı 15. maddesinde belirlenen ödemeleri yapmadığını, yapılan ödemelerin de eksik ve gecikmeli olduğunu, karşı tarafın sözleşmenin feshine dayanak gösterdiği 22/06/2017 tarihli tutanak başlıklı evrakıın gerçeği yansıtmadığını, müvekkili tarafından zaman içinde davalıya teslim edilen mermerler, davalının yeni sözleşme yaptığı mermer şirketine teslim edildiğini, karşı tarafın bu mermerleri başka bir yerden alarak yeni mermerciye teslim ettiğini ispata yarar belge sunmadığını, bu yeni mermer taşeronuna teslim edilen mermerlerin şantiye sahasında olması dahi 22/06/2017 tarihli tutanak başlıklı evrak içeriğinin asılsız olduğunu gösterdiğini, yeni taşeron ile yapılan sözleşme eki ve müvekkili ile yaptığı sözleşme eki birim fiyat analizlerilerine bakıldığında dahi en az malzeme miktarları arasındaki metre kare – metretül farkı kadar müvekkilin şantiyeye mermer indirdiğinin anlaşılacağını, asıl davanın açılmasından önce Kayseri 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’ nin 2017 / 44 D.iş Sayılı Dosyası ile yapılan 21.08.2017 Tarihli tespitte durumun bütün açıklığı ile tespit edildiğini, karşı tarafın Kayseri 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/40 D.İş sayılı dosyasında aldırılan bilirkişi tespit raporundaki tespitlere dayandığını, yapılan tespitlerin karşı tarafın kendi iddiaları ile dahi çeliştiğini, malzmenin şantiye alanına inmesinin teminatı olarak alınan 1.500.000,00 TL bedelli teminta senedinin konusuz kaldığını, ve iadesi gerektiğini, sözleşmenin 14. maddesi uyarınca müvekkilinden alınan 350.0000 TL bedelli senedin de konusuz kaldığını, sözleşmeyi haksız olarak fesih eden davacının bu senet bedelinin tahsilini talep etmesinin kabul edilebilir olmadığını, sözleşmeyi haksız olarak fesih eden karşı tarafın kendi yükümlülüklerini yerine getirmeyerek sözleşmeye aykırı davrandığını, müvekkilinden tazminat talep etmesinin hakkın kötüye kullanılması anlamına geldiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; “Taraflar arasında yukarıda belirtilen işlerin yapımı yönünde 24/03/2016 tarihli taşeronluk sözleşmesi imzalanmıştır. Çekilen ihtarnameler, dosyaya sunulan deliller ile yeterli görülen bilirkişi raporu gözönünde bulundurulduğunda davacı/birleşen dosya davalısı, asıl dosya davalısı/birleşen dosya davacısının inşaatın seyrinde sözleşmeye göre gecikme sebebiyle işi zamanında bitirmediği, dolayısıyla imalatı yapılan mekanları kendisine zamanında teslim etmediği, bu nedenle kendi kusuru dışında işi zamanında tamamlayamadığı, şantiyeye gelen mermerlerin ödemelerinin sözleşme hükümlerine göre zamanında ödenmediği, bu durumun kendisini maddi zorluğa soktuğu, mermerlerin şantiyede saklandığı alanın zemininin davalı yanca düzeltilmediği için malzeme zaiyatına sebebiyet verildiği, işi feshetme haklarının doğduğunu iddia etmekte, davalı/birleşen dosya davacısı ise kendilerinden kaynaklanan bir gecikme olmadığı, davacı yanın işi zamanında tamamlayamamasının davacı yan olduğu, sözleşme hükümlerine göre işi feshetme hakkına kendilerinin sahip olduğu, bu sebeple işi feshederek sahada bulunan malzemelere, teminatlara ve davacı alacaklarına el koyma hakkına sahip oldukları, şantiyedeki mermerin korunmasından sadece davacı yanın sorumlu olduğu, işin feshi sebebiyle mağdur olan yanın kendileri olduğu iddia edilmektedir.
Dosyaya sunulan deliller ve alınan bilirkişi raporlarından anlaşılacağı üzere imalatın başlangıç tarihinde 228 adet iş yerinin temel inşaatının tamamlanmadığı, 55 adet imalathanenin de temel betonarme imalatının tamamlandığı, taşıyıcı prefabrik sistemin yapıldığı, çatı kaplamasının büyük oranda tamamlandığı, ancak hiçbir duvar imalatının yapılmadığı, tavan kaplamalarının yapılmadığı, mermer döşemesi yapılacak alanların zemin kaplama betonunun dökülmediği, daha sonraki aşamalarda da asıl dosyanın davacısının edimlerini yerine getirdiği fakat asıl dosya davalısının edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle işe devam edilemediği, bu nedenle işte gecikme olduğu, ihtara rağmen de asıl dosyanın davalısının edimlerini yerine getirmediği anlaşılmakla asıl dosyanın davacısı sözleşmeyi feshetmekte haklı olup, asıl dosyanın davalısından yaptığı imalat bedellerini, kesin teminat tutarını ve kalan işlere yönelik olarak kar payı alacağını talep edebilir. Bu miktarlar da bilirkişi raporu ile belirlenmiş olup, bu miktara göre davacı davasını ıslah etmiştir. Birleşen davada taşeron olan davalının edimlerini ihtara rağmen yerine getirmediğinden sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini iddia edip alacak talebinde bulunmuş ise de; yukarıda belirtildiği gibi sözleşmeyi fesihte asıl dosyanın davacısı haklı olduğundan birleşen dosya davacısı bu talebinde haklı değildir.
Davacı vekilinden, davalı birleşen dosya davacısı vekiline çektiği 21 Nisan 2017 tarihli ihtarnamenin tebliğ şerhli sureti celpedilmiş, incelenmesinde; davacı birleşen dosya davalı vekilinin ödenmeyen alacaklarının 3 gün içerisinde ödenmesi yönünde çektiği ihtarnamenin 24/04/2017 tarihinde tebliğ edilmesi nedeniyle iş bedeline yönelik olarak asıl dosya davalısı 28/04/2017 tarihinde temerrüde düşmüş olup, temerrüt ihtarnamesinde kar payı alacağı belirtilmediğinden dava açarken 5.000 TL talep edildiğinden bu miktara dava tarihi olan 31/10/2017, asıl dosyanın davacısı çektiği ihtarda kesin teminat tutarı yönünden alacağının ödenmesini istemediğinden kesin teminat tutarı olan 17.565,79 TL’ye dava tarihi olan 31/10/2017, kar payı bakiye alacak tutarı olan 245.890,35 TL’ye ise ıslah tarihi olan 26/10/2020 tarihinden itibaren temerrüt faizi istenebilir.
Toplanan delillere göre taraflar arasında imzalanan taşeronluk sözleşmesinin asıl dosyanın davacısı tarafından haklı olarak feshedildiği, bu nedenle yaptığı iş bedelini, teminat kesintisini ve kar payını asıl dosyanın davalısından temerrüt tarihinden itibaren isteyebileceği, talep edilen miktarların da bilirkişi raporu ve ek raporu ile belirlendiğinden ıslah olunan asıl davanın kabulüne, sözleşmenin feshinde asıl dosyanın davacısı haklı olduğundan birleşen dosyanın davalısının sözleşmenin feshinde haksız olduğundan sözleşmenin feshi nedeniyle uğradığı zararları talep edemeyeceği” gerekçesi ile asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde;
1.1) Birleşen davaya ilişkin mahkemenin bir değerlendirme yapmadığını,
1.2) Bilirkişi heyetinin, görevi ifa sırasından tarafsızlığından uzaklaştığını, HMK’ye (266 ve 279) de aykırı bir şekilde hukuki değerlendirme yapmak suretiyle, eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayalı kök ve ek rapor hazırladığını,
1.3) Sözleşmenin imzalanma tarihi 24.03.2016 olduğu; bu tarihe işin yapım süresi olan 10 ay eklendiğinde (Söz.m.8) işin teslim tarihinin 24.01.2017 olduğu halde bilirkişi raporunda işin teslim tarihi nisan 2017 olarak belirlendiğini,
1.4) Taraflar arasındaki 1 ve 2 nolu hakedişin her iki yanca imzalandığını, davacı/birleşen davada davalı taşeron tarafından yanlar arasında düzenlenen münhasır delil sözleşmesine uygun bir şekilde hakediş raporlarına itiraz edilmediğini ve bu nedenle davacı/birleşen davada davalı taşeronun hakediş raporlarının içeriğini olduğu gibi kabul etmiş sayılması gerektiği halde; hakedişlerin taşeronu bağlamayacağı yönündeki aksi bilirkişi heyeti görüşü ve hesaplamalarının yerinde olmadığını,
1.5) Kayseri 4. Sulh Hukuk Mahkemesi 2017/40 D. İş dosyası hakkındaki bilirkişi heyeti tespit ve değerlendirmelerinin maddi olaya ve hukuka aykırı olduğunu,
1.6) Bilirkişi Kök Raporunda ve gerekse Bilirkişi Ek Raporunda; “davacı taşeronunun davalı yanın inşaat mahallini uygulamaya hazır hale getirmediği iddiasında haklı olduğu, işteki gecikmenin davalı yanın kusurunda kaynaklandığı belirtilerek, işte feshetme hakkının aslında davacı yanda olduğu, davalı yanın ise haksız fesih yaptığına” yönelik yapılan tespit ve belirmeler ile varılan sonuçlarda sözleşme ve ekleri hükümleri ile hukuka uyarlılık bulunmadığını, Bilirkişi heyeti tarafından taraf iradelerine, sözleşmeye hükümlerine, uygulamaya ve işin doğasına aykırı olacak şekilde imalata konu alanların tamamının teslim edilmesi gerektiği yönünde tespit ve değerlendirme yaptığını, Davacı taşeronun taraflarca kararlaştırılan sözleşme düzenlemelerine uygun bir süre uzatımı talebi bulunmadığı halde bilirkişi heyeti tarafından davacı taşerona süre uzatımı verilmesi gerektiği yönünde sözleşme hükümlerine ve Yerleşik Yargıtay İçtihatlarına aykırı olacak şekilde dayanıksız bir değerIendirme yaptığını, davaya konu İş’in uygulama projeleri arasında yer alan mimari uygulama projesinde çelik çatı altında ve mermer döşemenin üzerinde gelen kısımlarda herhangi bir tavan imalatı yapımının yer almamış olması, 05/07/2017 tarihi itibariyle duvar kaplama imalatlarının (duvar ve denizlik) %97,37’sinin bitirilmiş olması nedeniyle de, söz konusu imalatların mermer döşeme kaplaması imalatlarının yapımının gerçekleştirilmesine bir engel teşkil etmeyeceğini, davaya konu İş’in uygulama projeleri arasında yer alan mimari uygulama projesinden de anlaşılacağı üzere; merdiven basamaklarının yapılması için çatının ve üst kaplamanın yapılmasının gerekmediği, nitekim davacı taşeronun bir kısım merdiven basamaklarının imalatlarına başlanmış ancak sonrasında devam etmemiş olması, ayrıca merdivenlerin yapımı esnasında herhangi bir cismin düşme olasılığının olmadığı, kök rapora itiraz dilekçemizde mermer döşemenin üzerinde asma tavan olmadığının belirtildiği halde bilirkişi heyeti tarafından bu kısmın çatı kaplaması olarak revize edilerek hatalı ve yanlı değerlendirme yaptığını,
1.7) Gerek şantiye sahasına taşıma ve depolanması sırasında malzemelerin zayi olduğunun sabit olması ve gerekse imalat yapımı sırasında malzemelerde meydana gelecek zayiatların (%10) bilirkişi heyeti tarafından görmezden gelinmiş olduğunu,
1.8) Kabul manasına gelmemek kaydı ile; Davaya konu İş’in kapsamında yer alan imalatlara yönelik düzenlenmiş bulunan ve sözleşme ekinde yer alan fiyat analizlerinde de yapımı gerçekleştirilecek olan imalatların birim fiyatları; imalatları oluşturan malzeme, işçilik ile diğer giderler olarak adlandırılan nakliye, yemek ve şantiye (kamp) ve SSK giderleri toplamına %10 yüklenici kârı ve genel gider (firma karı ve genel gider) eklenerek belirlenmiş olduğu, belirlenmiş olan bu %10 oranı sadece yüklenici karı olmayıp söz konusu oranın içerisinde genel giderler de yer aldığı halde bilirkişiler tarafından bu yöndeki itirazlarımızın görmezden gelindiğini,
Taşeronun iş sahibinin kusurlu olarak sözleşmeden dönmesi halinde isteyebileceği olumlu zarar (müspet zarar) olan kâr kaybı (mahrumiyeti)’nın “Kesinti yöntemi” ile hesaplanması gerektiği halde bunun yapılmadığını,
1.9) Bilirkişi raporunda 3x30x95 Emparador dark mermer malzemesi nakliye bedelinin, sözleşme ekinde yer alan nakliye birim fiyatı içerisindeki mermer malzemesinin nakliye bedelinin 2/3 oranında olacağı ifade edilerek 1 m2 malzemenin nakli fiyatı (5×2/3=) 3,33 TL/m2 olarak belirlenip diğer malzemelerin nakliye bedeli ile birlikte ödenmesi gereken nakliye bedeli 73.635,24 TL olarak belirlenmiş ise de; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki olan anılan malzemenin de yer aldığı imalata ait fiyat analizinde yapıştırıcı ile birlikte mermer nakli fiyatının 4,00 TL/m2 olduğu, bu fiyata 2/3 oranı uygulandığında 1 m2 malzemenin nakli fiyatının (4×2/3=) 2,67 TL/m2 olacağı açık olup, bu nedenle de, anılan Bilirkişi Raporunun kabul edilmesi ve hükme dayanak yapılması mümkün olmadığını,
1.10) Talep olmadığı halde bilirkişilerce dava tarihine kadar faiz hesaplandığını,
2) Davacı taşeronun muaccel hale gelmiş bir alacağı bulunmadığı halde mahkeme tarafından asıl davanın kabulüne karar verilmesinin yanlış olduğunu,
3) Davacı talebi olmadığı halde KDV hesabı yapılarak hüküm kurulmasının doğru olmadığını,
4) Temerrüt tarihi hatalı belirlendiğini,
5) Birleşen davada; sözleşmenin haklı nedenle feshinden dolayı irat kaydedilmesi gereken 1.850.000,00 TL teminat senetlerinden kaynaklı alacak talebine ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadığını,
6) Taraflar arasındaki sözleşmenin asıl davada davalı birleşen davada davacı yüklenici tarafından; asıl davada davacı birleşen davada davalı taşeronun, Taşeron Sözleşmesinin 3., 10., 11., 21 ve ilgili diğer maddelerine, Ana Sözleşme ve eki YİGŞ ve diğer düzenlemelere aykırı olarak 17/06/2017 – 22/06/2017 tarihleri arasında şantiyede herhangi bir teknik personel ve işçisinin olmaması, sahada imalata yönelik mermer merdiven basamak ve sahanlıklarına ait malzeme vs. bulunmaması, imalata yönelik herhangi bir çalışma olmadığının İdare(İşverenin) Müşavirliği ile birlikte tutulan tutanakla tespit edilmiş olması ve asıl davada davacı birleşen davada davalı taşerona keşide edilen Ankara 24. Noterliğinin 22/06/2017 tarih ve …. yevmiye nolu ihtarnamesi ile; 7 (yedi) gün içinde ekip, ekipman ve malzeme eksikliğinin giderilerek işe başlanmasını, aksi halde sözleşmenin feshedilerek teminatların irat kaydedileceği, sözleşmenin haklı olarak feshedilmesinden kaynaklanan her türlü zarar ve ziyanın talep edileceğinin bildirilmiş olmasına rağmen ihtarname gereklerinin asıl davada davacı birleşen davada davalı taşeron tarafından yerine getirilmemiş olması nedeniyle Ankara 24. Noterliğinin 13/07/2017 tarih ve 25041 yevmiye nolu ihtarnamesi ile asıl davada davalı birleşen davada davacı yüklenici tarafından haklı olarak feshedildiği dosya kapsamına sunulan delil ve belgeler sabit olduğu halde; asıl davanın kabulüne ve birleşen davanın reddine karar verildiğini ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkindir. Asıl dava davacısı taşeron, asıl dosya davalısı ise yüklenicidir. Mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiş olup, hüküm asıl dosya davalı vekilince istinaf edilmiştir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Taraflar arasında imzalanan 24/03/2016 tarihli taşeron sözleşmesi ile davacı, davalının yüklenimindeki işin mermer döşeme, duvar kaplama işlerini üstlenmiştir. Sözleşmeye göre davacı taşeron 228 adet işyeri ve 55 adet imalathanede belirtilen işleri yapacaktır. Davacı taşeron, asıl davada, imalathanelerdeki işleri yapıp teslim ettiğini, ancak işyerlerindeki imalatların, davalı tarafça söz konusu mahallerin kendilerinin çalışmasına müsait bir hale getirilip kendilerine teslim edilmemesi nedeniyle tamamlanamadığını belirterek, iş bedeli nedeniyle ve kar kaybı nedeniyle alacak talep etmiştir. Birleştirilen dosyada ise yüklenici, taşeronun edimlerinin gereğini yerine getirmediğini, sözleşmeyi haklı nedenle feshettiklerini belirterek, taşeronunun getireceği malzemeler için teminat olarak verdikleri senet bedeli nedeniyle ve de kesin teminat olarak verilen senet bedeli nedeniyle alacak talep etmektedir. Mahkemece asıl davanın kabulüne; birleştirilen davanın reddine karar verilmiş olup, hüküm asıl dosya davalısı yüklenici tarafça istinaf edilmiştir.
1- Davacı taşeronun talebi üzerine, Kayseri 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2017/ 44 D. İş sayılı dosyası üzerinden yapılan delil tespiti dosyasının sadece bilirkişi raporu örneğinin dosya içeresine alındığı görülmüştür. Bahse konu dosyanın onaylı bir örneğinin dosya kapsamına eklenilmesi gereklidir.
2- Türk Borçlar Kanunu 112. maddesine göre, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Düzenleme kapsamına göre tazminat istenebilmesi için alacaklının zarara uğramış olması gerektiğinden, uğranılmış bir zarar karşılığı olmayan miktara tazminat olarak hükmedilemez. Burada zarar kapsamı net ve gerçek zarar olarak düzenlenmiştir. Net ve gerçek zarar, malvarlığındaki gerçek eksilmeyi ifade eder. Bu nedenle müspet zararın tazmini halinde malvarlığının ulaşacağı değerin, sözleşmenin ifası halinde malvarlığının ulaşacağı değeri geçmemesi gerektiği gözetilerek hesaplama yapılmalıdır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi, sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını isteyebilmedir.
Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir. Müspet zarar: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.). Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir. (Örnek: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.07.2006 tarihli, 2006/13-499 Esas, 2006/507 Karar sayılı ilâmı).
Müspet zarar olan kâr kaybı, yukarıdaki hükümlerin de sonucu olarak kâr elde edememek nedeniyle malvarlığındaki gerçek eksilme esas alınarak belirlenmelidir. Gerçek eksilmenin belirlenmesi konusunda hizmet sözleşmeleriyle ilgili olarak TBK’da düzenlenen 408 ve 438. maddelerdeki kesinti yöntemi esas alınmalıdır. 408. maddede iş sahibinin temerrüdü nedeniyle istenebilecek ücret hesabı, 438. maddede ise iş sahibinin sözleşmeyi haksız feshetmesi nedeniyle istenebilecek zarar hesabı düzenlenmiştir. 408. madde işverenin engellemesi sebebiyle yapmaktan kurtulunulan giderler ile başka bir iş yaparak kazanılan veya kazanmaktan bilerek kaçınılan yararların indirilmesini, 438. madde ise sözleşmenin sona ermesi yüzünden tasarruf edilen miktar ile başka bir işten elde edilen veya bilerek elde etmekten kaçınılan gelirin indirileceğini düzenlemiştir. Her ikisi de indirim unsurları olarak benzer düzenleme içermekte olup, öğreti ve uygulamada bu hesaplama, kesinti yöntemi olarak adlandırılmaktadır. TBK’daki kesinti yöntemi hizmet sözleşmelerine ilişkin olmasına rağmen, diğer sözleşmelerin haksız feshi halinde de kıyasen uygulanması gerekir. Hukuk Genel Kurulu’nun 12.05.2010 tarih, 2010/14-244 Esas, 2010/260 Karar sayılı ilâmında da iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde, kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunu’ndaki kesinti yönteminin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.
Kesinti yöntemine göre yüklenicinin fesih sebebiyle yapamadığı sözleşme konusu işlerin geri kalan kısmından dolayı mahrum kaldığı kâr kaybının, öncelikle yapılmayan işin sözleşmenin feshi tarihindeki bedelinin (eser tamamlanmış, borç ifa edilmiş olsaydı yüklenicinin eline geçecek bedel ile sözleşmesine göre yapılan imalât sebebiyle yükleniciye ödenen ya da ödenecek bedel farkı) tespit edilmesi, bulunacak bu bedelden, yüklenicinin işi fesih sonucu tamamlamaması sebebiyle sağladığı tasarruf (malzeme, işçilik, sigorta, vergi vs. masraflar) ile bu süre içinde başka bir iş yapıp çalışmışsa ya da başka bir iş yapmaktan kaçınmışsa, kazanabileceği miktarlar belirlenip, bulunacak bu miktarların ilk olarak bulunan yapılmayan iş bedelinden çıkartılarak hesaplanması gerekir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 2018/3513 Esas, 2019/3182 Karar)
Somut olayda taraflar arasındaki eser sözleşmesi davalı yüklenici tarafından feshedilmiş olup fesihte kimin haklı olduğunun tespiti önemlidir. Davacı taşeron tamamen kusursuz ve sözleşmeyi fesheden davalı yüklenici kusurlu ise davacı taşeron menfi veya müspet zararını isteyebilecektir. Sözleşme davacı taşeronun kusuru ile feshedilmiş olsa dahi davacı, davalı yüklenicinin yararına olan imalât bedelini her zaman talep edebilecektir. Dosya arasındaki belgelerden davalı ile dava dışı … arasındaki işin bitim tarihinin 02/06/2018 tarihine ötelendiği anlaşılmaktadır. Yine dosya kapsamındaki rapor ve tespitlere göre davacı taşeronun işyerlerindeki imalatlara başlaması gereken tarihte söz konusu 228 adet işyerinin temel inşaatına dahi başlanılmamıştır. Davalı yüklenicinin, davacı taşeronun edimlerinin gereğini yerine getirmediği yönündeki iddiası dosya kapsamı ile sübut bulmamıştır. Davacı taşeron işyerlerinin mermer imalatlarına hazır bir şekilde kendilerine teslim edilmediği yönündeki iddiasında haklı durumdadır. Davalı yüklenici sözleşmeyi feshetmekte haksız olup, davacı taşerona bu meyanda atfedilebilecek bir kusur yoktur. Sözleşme davalı yüklenici tarafından haksız olarak feshedildiğinden, davacı taşeronun olumlu zarar mahiyetindeki kar kaybı talep etmesi hukuken mümkündür. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda her ne kadar kar kaybı hesabı yapılmışsa da kar kaybı hesabı Yargıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesi’nin benimsediği ve yukarıda açıklanan “Kesinti Yöntemi” ne uygun olarak yapılmamıştır. Bundan dolayı mahkemece yapılması gereken bilirkişi heyetinden ek rapor alınmak suretiyle davacının yapamadığı işin bedelinin sözleşmenin feshi tarihindeki bedeli tespit edilmeli, bu bedelden davacının işin fesih sonucu tamamlanamaması sebebiyle sağladığı tasarruf ( malzeme, işçilik, SGK giderleri, vergi giderleri vs.) miktarı ile, bu sürede davacı taşeron başka bir iş yapmış ise, yahut başka bir iş yapmaktan kaçınmış ise bundan kazanabileceği miktar belirlenmeli, bulunacak bu miktardan ilk olarak hesaplanan yapılmayan işin bedelinden çıkarılarak, davacı taşeronun kar kaybı hesaplanmalıdır. Davacının kar kaybı bu şekilde tespit edilmeli, davacının yaptığı imalatlar nedeniyle olan bakiye iş bedeli alacağı da işin yapıldığı yıl serbest piyasa rayiçlerine göre belirlenip, davalı yüklenici tarafından yapılan ödemeler düşülerek hesaplanmalı ve asıl dosyadaki davacı talepleri bu doğrultuda değerlendirilmelidir. Mahkemece eksik ve hatalı değerlendirmeler içeren bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, asıl dosya davalı vekilinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl dosya davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/735 Esas, 2021/219 nolu kararının HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip, karara bağlanmak üzere mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Asıl dosya davalısı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
5-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin ve istinaf başvuru harcının ilk derece mahkemesince verilecek yeni kararda dikkate alınmasına,
6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından asıl dosya davalısı yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 28/04/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

…..