Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2021/321 – 2023/97
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2021/321 Esas
KARAR NO : 2023/97 (İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Kararın Kaldırılarak Gönderilmesi HMK 3531/ a-6)

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 29/12/2020
NUMARASI : 2020/1 Esas-2020/749 Karar

DAVACI :
VEKİLİ :
DAVALILAR :
VEKİLİ :
DAVANIN KONUSU : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 31/01/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 13/02/2023

Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasında mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 31/12/2019 tarihli dava dilekçesinde özetle; Davacı şirket ile davalıların oluşturduğu, … İş Ortaklığı arasında “…474 konut, 1 adet anaokulu ve çevre düzenlemesi ikmal işi” kapsamında “dekoratif cephe imalatı yapılması” işi ile ilgili 08/08/2016 tarihinde sözleşme akdedildiğini, sözleşme gereği müvekkili şirketin dekoratif imalatların üretiminin yapılarak yerine monte edilebilmesi işlerini projeye uygun olarak yapmayı taahhüt ettiğini, edimini yerine getirdiğini, buna karşılık … İş Ortaklığının ise müvekkiline işin karşılığındaki ücreti ödemeyi üstlendiğini, müvekkili şirkete ödenen toplam miktarın kesintiler hariç 838,289,29-TL olduğunu, iş ortaklığı yüklenicinin aynı zamanda %3 geçici teminat, %2’de kesin teminat olmak üzere müvekkili şirketin hakedişinden teminatlar kestiğini, toplamda kesilen teminat miktarının 40.902,00-TL olduğunu, bu miktarın 24.541,20-TL’sinin geçici kabul sonrası müvekkili şirkete ödenmesi gereken tutar olup Ankara 30. İcra Müdürlüğünün 2019/13037 esas sayılı dosyasına konu edildiğini, sözleşmenin 6. Maddesindeki ödemeler başlığı altında yer alan “Yapılan taşeron hakedişlerinden %5 teminat kesilecektir, kesilen teminatlar aşağıdaki koşullarda iade edilecektir.” şeklindeki maddenin … İş Ortaklığı ile … arasındaki sözleşmeden kaynaklandığını ve bu sözleşmenin sehven taşeron sözleşmesine yazıldığını, sözleşmenin tümüne bakıldığında, müvekkili şirketten beklenmeyecek … projesinin idareye onaylatılması ve dairelerin satışı koşullarının müvekkili şirketin edimleri açısından imkansız olduğunu, müvekkilinin ifa yükümlülüğünü eksiksiz olarak yerine getirdiğini, müvekkili şirketin geçici kabul sonrası teminat iadesi olan 24.541,20-TL ile cari hesaptan bakiye kalan 4.872,41-TL’nin müvekkiline verilmesi için açılan icra takibine itirazın kaldırılmasına ve takibin devamı ile %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
YANIT:
Davalılara dava dilekçesi ve ön inceleme duruşma gün ve saatini bildirir tebligatların usulüne uygun olarak yapıldığı, davalıların yasal süresi içerisinde davaya cevap vermedikleri anlaşılmış, daha sonra bir vekil tarafından duruşmalarda temsil edilmiş, yargılama oturumlarına katılmış ve davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 29/12/2020 tarihli 2020/1 Esas 2020/749 Karar sayılı kararında özetle; Dava, davacı ile davalıların oluşturduğu … İş Ortaklığı arasında …474 konut, 1 adet ana okulu ile altyapı ve çevre düzenlemesi ikmal işi kapsamında dekoratif cephe imalatı yapılması işi ile ilgili 08/08/2016 tarihinde sözleşme akdedildiği, davacı şirket tarafından yapmayı taahhüt ettiği edimin yerine getirildiği, ancak toplamda kesilen teminat miktarı 40.902,00 TL olup bu miktarın 24.541,20 TL’si geçici kabul sonrası davacı şirkete ödenmesi gereken tutar olup ödenmediği ve 4.872,41 TL’de cari hesap borcu olduğu iddia edilerek Ankara 30. İcra Müdürlüğü’nün 2019/13037 esas sayılı dosyası ile yapılan takibe yönelik itirazların kaldırılması ve takibin devamı ile %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talebine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
Ankara 30. İcra Müdürlüğünün 2019/13037 sayılı dosyası incelendiğinde; Alacaklı …. Şti., borçlular …A.Ş., …A.Ş. Olup 4.872,41-TL … İş Ortaklığı ile cari hesap bakiye alacağı, 24.541,20-TL … İş Ortaklığı ile yapılan iş gereği geçici kabul sonrası teminat iadesi olup toplam 29.413,61-TL alacak üzerinden takip yapıldığı ve borçlular vekilleri tarafından itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
Davalı tarafa dava konusu uyuşmazlığa ilişkin ticari defter ve belgelerin ibraz etmesi, ibrazında güçlük var ise defterlerin bulunduğu adresi ve zimmetinde bulunduran kişinin adı ve adresi ile iletişim bilgilerinin mahkememize sunmak üzere HMK 220/3 maddesi uyarınca bu ihtarı içerir tebligat çıkarılmış, tebligata bu süre içerisinde delilleriyle birlikte ibraz edilmemesi veya kabul edilebilir bir mazeret gösterilmemesi durumunda davacı tarafın kayıt ve belgelerine itibar edileceği hususunun ihtaren tebliğ edildiği, tebligatın davalı tarafça usulüne uygun bir şekilde tebliğ alındığı ancak kayıt ve defterlerin dosyamıza sunulmadığı anlaşılmıştır.
Davacı şirket ile davalıların oluşturduğu … İş Ortaklığı arasında …474 Konut, 1 adet anaokulu ile alt yapı ve çevre düzenlemesi ikmal işi kapsamında dekoratif cephe imalatı yapılması işi ile ilgili 08/08/2016 tarihinde sözleşme düzenlendiği anlaşılmıştır.
Davacı taraf ticari kayıt ve defterleri ile dosyaya sunulan tüm belgelerle birlikte bilirkişi heyeti tarafından inceleme yapılmış, bilirkişi raporunda; teknik değerlendirme yönünden dosyaya sunulan 08/08/2016 tarihli taşeron sözleşmesi kapsamında davacı taşeron tarafından yapılan imalatlara ilişkin dosya kapsamında ara hakediş ve 13 nolu kesin hakediş raporları sunulduğu, incelenmesi sonucunda taşeron tarafından yapılan işe ilişkin bilgilerin tablolar halinde düzenlendiği, taşeron tarafından toplam KDV hariç 818.040,00-TL tutarında imalat yapıldığı, KDV ilavesi, resmi kesintiler diğer kesintiler, %5 teminat kesintileri sonrası yükleniciye ödenecek tutarın 848.910,67-TL olduğu, sözleşmenin 6. Madde kapsamında işaret edilen hususlara göre %5 oranında kesilen toplam 40.902,00-TL tutarındaki geçici teminat kesintisinin taşerona iade edilmesi gerektiği, davacı taşeron bu tutarın 3/5 oranını yani geçici kabul sonrası 40.902,00-TL’nin taşerona iade edilmesi gerektiği, davacı taşeron bu tutarın 3/5 tutaranın yani geçici kabul sonrası iade edilecek bede olan 40.902,00-TL/5×3=24.541,20-TL’yi talep etmekte olup ayrıca cari hesap bakiye alacağı olarak da 4.872,41-TL’yi talep ettiği, sözleşmenin 6. Maddesi incelendiğinde; “yapılan taşeron hakedişlerinden %5 teminat kesilecektir. Kesilen teminat aşağıdaki koşullarda iade edilecektir, bir %3’ü geçici kabul sonrası borçları düşüldükten sonra daire teslimleri sırasında daire sahiplerine işi eksiksiz yaptığına ve eksiksiz teslim ettiğine dair tutanak almış olması, … projelerin yapılarak idareye onaylatmış olması sonrasında iade edilecektir. 2-%2’si kesin kabul sonrası borçtan düşüldükten sonra iade edilecektir hususlarına yer verildiği, geçici kabul tutanağının itibar tarihinin 05/06/2018 olduğu ve bu tutanağın idare tarafından 06/06/2018 tarihinde onaylandığı görüldüğü belirtilmiş, mali yönden değerlendirmede ise davacı şirkete ait ticari defterler ve hesap ekstresi incelenmiş, davacı şirketin davalı şirketler iş ortaklığına düzenlemiş olduğu hakediş bedelleri ve ödemeleri 120.01.03 hesabında izlediği, 2016, 2017 ve 2018 yılları cari hesap dökümüne göre 46.900,51-TL davalı iş ortaklığından alacağının olduğu, davacı şirketin cari hesap alacağı hesaplanması ile A-Davacı şirketin 17/08/2018 tarihi itibariyle alacağı 46.900,51-TL, B-%5’lik teminat tutarı 40.902,00-TL olup toplam (A-B)=5.998,51-TL olduğunun ve davacı şirketin talep edebileceği tutarın A-%5’lik teminat tutarı 40.902,00-TL/5×3(geçici kabul )=24.541,20-TL, B-Cari Hesap alacağı 5.998,51-TL olup toplamının 30.539,71-TL olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı ve toplanan deliller değerlendirildiğinde; dava, davacı ile davalıların oluşturduğu … İş Ortaklığı arasında …474 konut, 1 adet ana okulu ile altyapı ve çevre düzenlemesi ikmal işi kapsamında dekoratif cephe imalatı yapılması işi ile ilgili 08/08/2016 tarihinde sözleşme akdedildiği, davacı şirket tarafından yapmayı taahhüt ettiği edimin yerine getirildiği, ancak toplamda kesilen teminat miktarı 40.902,00 TL olup bu miktarın 24.541,20 TL’si geçici kabul sonrası davacı şirkete ödenmesi gereken tutar olup ödenmediği ve 4.872,41 TL’de cari hesap borcu olduğu iddia edilerek Ankara 30. İcra Müdürlüğü’nün 2019/13037 esas sayılı dosyası ile yapılan takibe yönelik itirazların kaldırılması ve takibin devamı ile %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talebine ilişkin olduğu anlaşılmış olup, dosyaya sunulan bilirkişi raporunda; sözleşmenin 6. Madde kapsamında işaret edilen hususlara göre %5 oranında kesilen toplam 40.902,00-TL taşerona iade edilmesi gerektiği, davacı taşeron bu tutarın 3/5 oranını yani geçici kabul sonrası iade edilecek bedeli yani 40.902,00-TL/5×3=24.541,20-TL’yi talep etmekte olup ayrıca cari hesap bakiye alacağı olarak da 4.872,41-TL’yi talep ettiği, sözleşmenin 6. Maddesi incelendiğinde; “yapılan taşeron hakedişlerinden %5 teminat kesilecektir. Kesilen teminat aşağıdaki koşullarda iade edilecektir, bir %3’ü geçici kabul sonrası borçları düşüldükten sonra daire teslimleri sırasında daire sahiplerine işi eksiksiz yaptığına ve eksiksiz teslim ettiğine dair tutanak almış olması, … projelerin yapılarak idareye onaylatmış olması sonrasında iade edilecektir. 2-%2’si kesin kabul sonrası borçtan düşüldükten sonra iade edilecektir hususlarına yer verildiği, geçici kabul tutanağının itibar tarihinin 05/06/2018 olduğu ve bu tutanağın idare tarafından 06/06/2018 tarihinde onaylandığı görüldüğü belirtilmiş, mali yönden değerlendirmede ise davacı şirkete ait ticari defterler ve hesap ekstresi incelenmiş, davacı şirketin davalı şirketler iş ortaklığına düzenlemiş olduğu hakediş bedelleri ve ödemeleri 120.01.03 hesabında izlediği, 2016, 2017 ve 2018 yılları cari hesap dökümüne göre 46.900,51-TL davalı iş ortaklığından alacağının olduğu, davacı şirketin cari hesap alacağı hesaplanması ile A-Davacı şirketin 17/08/2018 tarihi itibariyle alacağı 46.900,51-TL, B-%5’lik teminat tutarı 40.902,00-TL olup toplam (A-B)=5.998,51-TL olduğunun ve davacı şirketin talep edebileceği tutarın A-%5’lik teminat tutarı 40.902,00-TL/5×3(geçici kabul )=24.541,20-TL, B-Cari Hesap alacağı 5.998,51-TL olup toplamının 30.539,71-TL olduğunun belirtildiği görülmüştür.
Davacı şirket ile davalıların oluşturduğu … İş Ortaklığı arasında …474 Konut, 1 adet anaokulu ile alt yapı ve çevre düzenlemesi ikmal işi kapsamında dekoratif cephe imalatı yapılması işi ile ilgili 08/08/2016 tarihinde sözleşme düzenlendiği anlaşılmış, her iki tarafın da tacir olduğu, ticari davalarda ticari defterlerle sözleşme ilişkisi ve alacak miktarının ispatının mümkün olduğu, ticari defterlerin kesin delil olduğu, bir sözleşme ilişkisi sözleşmenin esaslı unsurları üzerinde tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile kurulacağı, 6100 sayılı HMK 219. Maddesine göre her iki tarafın ellerindeki belgeleri mahkemeye ibraz etmek zorunda oldukları, verilen süre içerisinde o belgeyi ibraz etmemesi halinde mahkemece o tarafın amacı değerlendirilerek diğer tarafın o belgelere ilişkin açıklamaları kabul edilebileceğinin öngörüldüğü, sunulan ticari defterler ve yazılı belgelerin aksinin ancak yazılı ve kesin delillerle ispatının mümkün olabileceği, yukarıda ayrıntılı olarak anlatılan bilirkişi heyeti raporunda da; sonuç olarak taşeronluk sözleşmesinin 6. Maddesinin 1. Fıkrasında %3’ü geçici kabul sonrası borçları düşüldükten sonra (idarenin eksik ve kusurlarla ilgili kesintileri aynı oranda yansıtılacaktır) daire teslimleri sırasında daire sahiplerine işi eksiksiz yaptığını ve eksiksiz teslim ettiğine dair tutanak alındığı, … projelerin yapılarak idareye onaylatmış olması sonrasında iade edileceği, ikinci fıkrasında %2’si kesin kabul sonrası borçtan düşüldükten sonra (idarenin eksik ve kusurlarla ilgili kesintileri aynı oranda yansıtılacaktır) iade edileceği hükmü olduğu da görülmekle; dava konusu alacağın muayyen bir nitelik aldığı anlaşılmakla icra inkar tazminatına da hükmedilmesi gerektiği değerlendirilmiş ve davalıların itirazlarının 24.541,20-TL teminat iadesi tutarı ve 4.872,41-TL cari hesap bakiye alacağı olmak üzere toplam 29.413,61-TL alacak üzerinden iptali ile takibin devamına, asıl alacağa takip takibinden itibaren avans faizi işletilerek takibin devamına, asıl alacak belirli ve likit olduğundan %20 oranında olan 5.882,72 TL icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine ve davanın kabulüne dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalılar vekili 01/02/2021 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde Özetle; Mahkemenin kararına gerekçe yaptığı bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde açıkladıkları üzere bilirkişi raporu, adi ortaklık ticari defterleri incelenmeden sadece davacı tarafın ticari defterleri incelenerek düzenlenmiş olup bu bakımdan raporun temelde karara gerekçe yapılamayacağını, her ne kadar mahkemece her iki şirkete ticari defterlerini ibraz etmeleri yönünde tebligat gönderilmişse de bu tebligatların hatalı olduğunu, davacı tarafın müvekkili şirket ve diğer davalı şirket ile değil bunların oluşturduğu adi ortaklık ile ticari ilişkisi olduğunu ileri sürerek talepte bulunduğunu, adi ortaklığın ayrı bir tüzel kişiliği bulunmasa da vergiye tabi olup kendisine ait ticari defter ve belgeleri tutmak zorunda olduğunu, mahkemenin bu durumda adi ortaklığa ait ticari defterlerin celbini istemesi gerekirken davalı şirketlere gönderdiği yazı ile kendilerine ait ticari defterlerin ibrazını istediğini, mahkemece adi ortaklığa ait ticari defterterin ibrazını istemesi gerekirken bu yapılmadan hatalı tebligat ile sadece davacıya ait kayıtların incelenmesi ile düzenlenen bilirkişi raporunun eksik olduğunu ve bu rapora dayanarak hükmün kurulamayacağını, bu itirazlarına rağmen mahkemenin eksik inceleme ile karar verdiğini, halbuki adi oraklığa ait kayıtların celbinin sağlanarak her iki kaydı bir arada incelenerek rapor düzenlenmesinden sonra hüküm kurulması gerektiğini, zira HMK. 222 ve TTK.64 vd. maddeleri düzenlemelerinin bunu gerektirdiğini, bu bakımdan mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini,

Taraflar arasında imzalanan taşeron sözleşmesinin 6.maddesindeki düzenleme “903 Geçici Kabul sonrası borçları düşürüldükten sonra (idarenin eksik ve kusurlarla ilgili kesintileri aynı oranda yansıtılacaktır.) daire teslimleri sırasında daire sahiplerinden işi eksiksiz yaptığına ve eksiksiz teslim ettiğine dair tutanak almış olması, … projelerinin yapılarak idareye onaylatılmış olması sonrasında iade edilecektir…” şeklinde olduğunu, davacı vekilinin ilgili sözleşme maddesinin müvekkili bakımından uygulanamaması hakkında dayanak gösterdiği TBK. 19.maddenin, davacının tüzel kişi tacir olması sebebiyle dosya kapsamında uygulama alanı bulamayacağını, davacı tüzel kişinin tacir olduğunu, tacir olmanın yükümlülüklerini taşıdığını, tüzel kişi tacirin bütün işlerinin ticari iş olarak sayıldığı karineye tabi olmasıyla birlikte davacı tarafın basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğünün de bulunduğunu, aynı anda yürürlükte bulunan iki ayrı kanunun, aynı olayda birbirinden farklı düzenlemeler içerdiği takdirde, sonraki kanunda yer alan hükümlerin olaya uygulanmakta ve kanun koyucunun o mevzudaki iradesinin yeni getirilen düzenlemeler çerçevesinde değiştiğinin kabul edildiğini, ayrıca TTK’nın mahiyeti itibariyle bir özel kanun olduğunu, bu sebeple özel, sonraki kanun olan TTK’nın genel, önceki kanun olan TBK’den önce uygulanması gerektiğini, açıklanan sebeplerle taraflar arasında akdedilen sözleşmenin maddeleri yorumlanırken TTK hükümlerinin esas alınması gerektiğini, hal böyle olunca davacının teminat iadesini isteme hakkının doğduğuna ilişkin hiçbir delil toplanmadan ve idareye geçici ve kesin kabul eksikleri ile bunların giderilip giderilmediği, kimin tarafından giderildiği sorulmadan hüküm kurulmasının hatalı olduğunu ve kararın bu yönden de kaldırılması gerektiğini, bu kapsamda davacı edimini tam olarak yerine getirmemiş olmasına veya bu yönde bir kanıt bulunmamasına rağmen hesaplamanın edimin tam ve gereği gibi yapıldığını gösterecek şekilde yapılmasının hatalı olduğunu, geçici kabulde eksikler bulunmakta olup geçici kabul eksiklerini davacının gidermiş olduğunun da tespit edilmediğini, davacının geçici kabulde eksiklerini giderdiğini ve teminatı talep etme hakkının doğduğunu kanıtlamadığını, hal böyle olunca teminatın iadesine ilişkin talebin reddi gerekirken kabul edilmesinin hatalı olduğunu ve kararın kaldırılması gerektiğini, davacının cari hesap alacağına ilişkin alacağının da yine tek taraflı kayıt dikkate alınarak hesaplanmış olup kararın bu yönü ile de kaldırılması gerektiğini, karara gerekçe yapılan bilirkişi raporunda davacı defterlerine yapılan eksik kayda göre davacının cari hesap alacağı olduğuna ilişkin sonucun hatalı olduğunu, davacı tarafın 7. hak edişe kadar hak ediş faturalarını ticari defterlerine işlerken damga vergisi ve stopaj kesintilerini ödeme olarak gösterirken, 7. Hak ediş ve sonraki hak edişlerde sadece damga vergisini ödeme olarak kaydettiğini, stopaj ödemelerini kaydetmediğini, hal böyle olunca ortaya borç çıktığını, oysa stopajların da ödeme olarak kaydedilmesi gerektiğini, bilirkişilerin not olarak bu durumu belirtmelerine ve 120.01.03 hesabına alacak yazarak nötr hale getirdiğini yazdıklarını ancak hesap ekstrasının incelenmesi başlığı altında yaptıkları dökümlerde kendilerinin bu hesaplamayı göremediklerini, bu hali ile denetime elverişli bir rapor olmadığını, kararın bu yönü ile de kaldırılması gerektiğini, mahkemenin davayı kabul etmesi ile birlikte aleyhlerine icra inkar tazminatına hükmetmesinin de hatalı olduğunu, davanın eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağa ilişkin olduğunu, taraflar arasında mevcut taşeron sözleşmesine dayanıldığını, bu sözleşmeden doğan alacakların hangi şartlarla ödeneceğinin sözleşme ile kararlaştırıldığını, eğer taraflar arasında bir ihtilaf çıkarsa ve sonuç yargıya intikal ederse mahkemenin yapacağı yargılama sonucu alacağın olup olmadığını, var ise miktarını teknik bilirkişilere yaptıracağı hesaplama ile belirleyeceğini, bu alacak teminat kesintisinden kaynaklansa bile mahkeme teminatın iadesi koşullarının olup olmadığını, teminattan bir kesinti yapılıp yapılmayacağını (en basiti nefaset kesintisi) yine yaptıracağı teknik inceleme ile belirleyeceğini ve ne miktarda teminatın iade edilmesi gerektiğine hükmedeceğini, bu kısa açıklamadan sonra belirtmek gerekirse alacağın miktarı ve ödeme zamanının ancak yapılacak yargılama sonucu belirlenebileceğini, hal böyle olunca icra inkar tazminatına hükmedilmesinin koşullarının oluşmamasına rağmen mahkemenin icra inkar tazminatına hükmetmesinin doğru olmadığını ve istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili tarafından verilen, davalılar vekilinin istinaf dilekçesine cevap dilekçesinde özetle, davalı tarafın ticari defterlerini kesin ihtara rağmen dosyaya sunmadıklarını ve müvekkilinin ticari defterleri incelenerek sonuca gidildiğini, önceki beyan ve dilekçelerini aynen tekrar ettiklerini ve bu sebeplerle usul ve yasaya uygun olan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK’nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava; taraflar arasındaki konusu … 474 Konut, 1 adet anaokulu ile alt yapı ve çevre düzenlemesi ikmal işi kapsamında dekoratif cephe imalatı yapılması işine ilişkin 08/08/2016 tarihli alt yüklenici sözleşmesi nedeniyle davacı taşeronun sözleşme kapsamında edimini usulüne uygun olarak yerine getirdiği iddiasıyla ödenmeyen cari hesap alacağı bakiyesi olan 4.872,41 TL ile davacı taşeronun hakedişlerinden kesilen %5 oranındaki nakit teminat kesintisi tutarlarından geçici kabul sonrası ödenmesi gereken kısım olan %3’lük tutarına isabet eden 24.541,20 TL’nin ödenmesi için davalı yüklenici ortaklık hakkında yapılan icra takibine davalıların yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamı ve %20 oranında icra inkar tazminatının tahsili isteğine ilişkindir.
Yanlar arasında imzalanan 08/08/2016 tarihli sözleşmenin 6. maddesinde, davacı alt yüklenicinin onaylanan hakedişinden %5 oranında teminat kesintisinin yapılacağı, ve kesinlen teminatların şu koşullarda iade edileceği denilerek 1 nolu alt bentte, %3’nün geçici kabul sonrası borçları düşüldükten sonra (idarenin eksik ve kusurlarla ilgili kesintileri aynı oranda yansıtılacaktır.) daire teslimleri sırasında daire sahiplerinden işi eksiksiz yaptığına ve eksiksiz teslim ettiğine dair tutanak almış olması, … projelerin yapılarak idareye onaylatılmış olması sonrasında iade edileceğin kabul edilmiştir.
6100 sayılı HMK’nın 33. maddesi gereğince hakim Türk Hukukunu re’sen uygulayacağından maddi vakıaları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, hukuki nitelendirme hakime aittir. Davacının dava dilekçesindeki açıklamalarından icra takibi ile talep edilen 24.541,20 TL’lik alacağın davalı ortaklıkta , içeride kalan ve iade edilmeyen teminatın %3 ‘lük kısmını talep ettiği anlaşılmaktadır. Dosya kapsamı ve hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre ortaklığı oluşturan davalı şirketler ticari defterlerini yasal süresi içerisinde ibraz etmediklerinden davacı ticari defterleri esas alınmak suretiyle kesin hesap çıkartılmış olup bu defter ve belgelerin değerlendirilmesi suretiyle ve dava dışı idarenin işin geçici kabulünü yapmış olduğunu kabul edilmek suretiyle takip tarihi itibariyle davacı taşeronun davalı ortaklıktan nakit teminat kesinti tutarının %3’lük kısmına isabet eden 24.541,20 Tl’nin iadesine talebe hak kazandığı sonucuna varılmış ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporunun hüküm vermeye yeterli olduğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır. Zira hakedişlerden yapılan nakit teminat kesinti tutarlarının iade koşullarının oluşup oluşmadığının, her iki tarafı tacir olan taraflar arasında düzenlenen 08/08/2016 tarihli taşeronluk sözleşmesinin 6. Maddesi çerçevesinde araştırılıp bu konuda dava dışı idareden asıl işe ait ihale dosyası ve sözleşme ve tüm işlem dosyası getirtilerek tespit edildikten sonra geçici kabul sonrası davacıya iade edileceği kararlaştırılan %3 ‘lük nakit teminat kesintisinden dolayı davacının takip tarihi itibariyle alacağı olup olmadığı belirlenmesi gerekirken, tarafların imzalamış olduğu sözleşmelerle bağlılık ve ahde vefa ilkesi gözetilmeden ve basiretli bir tacirin imzaladığı sözleşme hükümleri ile bağlı olduğu göz önüne alınmadan salt geçici kabulün yapılmış olması sebebiyle davacının %3’lük nakit teminat kesintisine hak kazandığının kabul edilerek karar verilmiş olması sebebiyle davalılar vekilinin istinaf başvurusunun dairemizce kabulü gerekmiştir.
Yine davacı taşeronun bakiye hakediş alacağı olup olmadığının belirlenmesi için taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamındaki hakediş belgeleri ile ödeme belgeleri de değerlendirilerek davacının takip tarihi itibariyle ödenmeyen hakediş alacağı olup olmadığının tespiti gerekirken ve önceki bilirkişi raporuna cari hesap alacağının belirlenmesi yönünde davalılar vekilinin yaptığı itirazların, gerekirse önceki bilirkişi kurulundan ek rapor alınmak suretiyle veya yeni bir bilirkişi kurulundan yeniden rapor alınmak suretiyle itirazların değerlendirilmesi gerekirken davalıların hukuki dinlenilme hakkını ihlal edecek şekilde davalı itirazları karşılanmadan mevcut rapor esas alınmak suretiyle karar verilmiş olması da dairemizce usul ve yasa hükümlerine aykırı görülmüştür.
Kabule göre de; taraflar arasındaki taşeronluk sözleşmesi kapsamında nakit teminat kesintisinin iadesi ile bakiye hakediş alacağın ödenmesi talebiyle yapılan icra takibi sebebiyle açılan eldeki davada, davacı taşeronun teminat kesintisi alacağı ile bakiye hakediş alacağı olup olmadığının tespiti için yargılama yapılarak taraf delillerinin toplanması ve toplanan deliller üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğinden takibe konu alacakların likit olduklarından söz etme olanağı bulunmamaktadır. Bu sebeple, likit olmayan bir alacak yönünden yapılan takip nedeniyle açılan itirazın iptali davasında davacı tarafın koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile bu talebin kabulüne karar verilmiş olması da doğru görülmemiş ve davalılar vekilinin bu konudaki istinaf başvurusu da dairemizce haklı görülmüştür.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK’nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, ve dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde araştırma ve inceleme yapılarak gerekirse konusunda uzman yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak ve önceki bilirkişi raporuna itirazları da karşılar şekilde yukarıda belirtilen hususlarda rapor aldırılmak suretiyle davanın sonuçlandırılması için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esas ilişkin hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,
2- Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi 29/12/2020 tarihli ve 2020/1 Esas 2020/749 Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davalılar vekili tarafından yatırılan 502,32 TL istinaf nisbi karar harcının talep halinde davalı tarafa iadesine,
5-Davalılar tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
6- Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 31/01/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan Üye Üye Katip
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır