Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.
T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
…. (İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine
gönderilmesi/HMK m.353/1-a.6)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN : … (…)
ÜYE : … (…)
ÜYE : … (…)
KATİP : … (…)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 12/12/2019
NUMARASI : ……
DAVANIN KONUSU : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ : 28/12/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 28/12/2021
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili ve davalılar vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 17/02/2017 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı şirketlerin “…” kurduklarını ve…. ihale neticesinde idare ile 24.06.2013 tarihli “…….. sözleşmesini imzaladıklarını, imzalanan bu ana sözleşmeye istinaden yüklenici davalı şirketlerin kurduğu adi ortaklık ile müvekkili arasında “… …… akdedildiğini, müvekkilinin yüklenicinin işi kendisine bildirdiği tarihte işe başladığını, bugüne kadar ifa edilmesi gereken tüm işlerin geçici ve kesin kabullerinin yapılarak müvekkili şirkete 12 adet hak ediş ödemesi yapıldığını, son iş teslimlerinin yapılmasından sonra ise davalı şirket tarafından işlere ait kesin kabul işlemlerinin yapılarak taraflarına …. (Kesin) Hak Ediş Raporu’nun gönderildiğini, bu raporun “…” kısmındaki toplam ödenmesi gereken bedel, kesintiler toplamı çıkartıldıktan sonra KDV dahil 377.245,17-TL olarak belirtildiğini ve altında da “Ara hakkedişlere kompozit panel ile ilgili sehven yapılmış olan fazla ödeme iş bu kesin hakkediş ile düzeltmeleri yapılarak ödenmiştir.” ibaresi konulduğunu, müvekkilinin bu rakama muvafakat etmesinin mümkün olmadığını, bu hak ediş düzenlemesine ihtarla itiraz ettiklerini ve davalı şirketlerin ihtarname içeriğinde yer alan bu ödeme kalemlerine istinaden temerrüde düşürüldüğünü, davalı şirket ortaklığının ihtarnameye karşılık ihtarname göndererek itirazlarını, ödenmesini talep ettikleri ödeme kalemlerine ilişkin rakamları ve yapılan ek işleri kabul etmediklerini belirttiklerini, daha sonra …. (Kesin) Hak Ediş Raporuna istinaden fatura kesildiğini ve davalıların kesintiler toplamından sonra 337.245,17-TL’yi şirketlerine ödediğini, akabinde davalı firma tarafından kesilen faturanın iade edildiğini, kompozit panelin birim fiyatının ana sözleşmede 139,00-TL/m2 fiyatının 175,00-TL/m2 olarak revize edilmesinin müvekkili şirket tarafından teklif edildiğini, bu teklifin davalı firma tarafından kabul edildiğini ve 15.04.2016 tarihinde yapım işine ait …-2’nin taraflar arasında akdedildiğini, kompozit panelin birim fiyatı 175,00-TL olarak hesaplandığında kesintiler yapıldıktan sonra ödenmesi gereken toplam rakamın 770.798,84-TL olduğunu, ancak davalının bu rakamı 377.245,17-TL olarak taraflarına ödediğini, bakiye kalan 393.553,67-TL alacaklarının ise kabul edilmediğini, idare ve yüklenici firma arasında geçici kabul işlemleri yapıldığından stopaj kesintisinin yapılamayacağını, idare ve yüklenici firma arasında geçici kabul işlemleri yapıldığından %5 teminat kesintisi yapıldığını, idare ve yüklenici firma tarafından talep edilen ve taraflarınca yapılan ek işler ve alacaklarının bulunduğunu beyanla; davalı şirketin mal kaçırma ve alacaklarını tahsil edememe olasılığı olduğundan, tüm borçlardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olan davalı şirketler üzerindeki taşınır taşınmaz mallara ve adi ortaklığın …’den alacaklı olduğu hak ediş bedelleri üzerine ihtiyati tedbir konulmasına, öncelikle davalı firmadan …. (Kesin) Hakediş Raporunun imzalandığı 11.01.2017 tarihi itibari ile işletilecek en yüksek avans faizi ile birlikte eksik kalan alacaklarının toplamının fazlaya ilişkin her türlü dava ve talep hakları saklı kalmak koşuluyla en az 393.553,67-TL olarak davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, …. (Kesin) Hakediş Raporunun iç kapak hesabında yapılan %3 stopaj kesintisi toplamının da …. Hakediş raporunun imzalandığı, 11.01.2017 tarihi itibari ile en yüksek avans faizi ile birlikte ve fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakları saklı kalmak koşuluyla en az 28.052,74-TL’si olarak davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davalı firmanın 06.11.2016 tarihli Geçici Kabul Tutanağı’nın imzalandığı günden beri uhdesinde tuttuğu teminat kesintisi toplamının da geçici kabulün yapıldığı 06.11.2016 tarihinden itibaren işletilecek en yüksek avans faiz ile birlikte ve fazlaya ilişkin her türlü dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla en az 197.360,05-TL’si olarak davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, müvekkili firmanın ek olarak yaptığı ek iş kalemleri alacağı toplamının da ihtarnamelerinin tebliğ edildiği ve temerrüt tarihi olan 02.01.2017 tarihinden itibaren işletilecek en yüksek avans faizi ile birlikte fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakları saklı kalmak koşuluyla en az (KDV dahil) 80.519,…-TL’si olarak davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline ve taraflarına ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Davalılar vekilleri tarafından verilen muhtelif tarihli cevap dilekçelerinde özetle; usul yönünden; davacı ile davalının da aralarında bulunduğu tüzel kişiliklerin oluşturduğu adi ortaklık arasında … … İnşaatı İşi’ne ait Alüminyum İmalatları Yapım Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 8. ve 24. maddelerinde taşeronun (davacının) ana sözleşme ve eklerini aynen kabul ettiği, bunlara uyacağını kabul ve taahhüt ettiğinin düzenlendiğini, taraflar arasında doğacak ihtilafların çözümünde uygulanacak kuralların bu ana sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere göre belirleneceğini, …’nin (YİGŞ) ana sözleşmenin ayrılmaz eklerinden biri olduğunu ve YİGŞ’nin 40 ve 41. maddelerinde, hakediş raporlarına itiraz şeklinin tereddüte yer bırakmayacak açıklıkta hüküm altına alındığını, bizzat davacının da kabulünde olduğu üzere dava konusu edilen …. hak edişin 22.12.2016 tarihinde düzenlendiğini ve davacı tarafça 11.01.2017 tarihinde imzalandığını, hakedişin davacının bilgisi dahilinde düzenlendiği, davacının 30.12.2016 tarihinde keşide ettiği ancak ortaklığa 02.01.2017 tarihinde tebliğ edilen ihtarnamesinden de açıkça anlaşılmakta olduğunu, hak ediş raporuna YİGŞ’nin 40 ve 41. maddelerinde belirtildiği şekilde ve süresinde itiraz etmeyen davacının hak ediş raporu içeriğini olduğu gibi kabul etmiş sayılacağından bu davasının reddedilmesi gerektiğini, esas yönünden; kompozit panelin sözleşmede belirtilen birim fiyat dahilinde ödeneceği aksine (birim fiyat artıran) taleplerin kabul edilemeyeceğini, davacının kendisinden yapılan stopaj kesintisinin iadesine yönelik talebinin hukuki dayanağı olmadığını, davacı firmayla 22.12.2016 tarihinde yapılan …. hak edişten önce idare ile davalı arasında düzenlenmiş ve idare tarafından tüm onay mekanizmalarından geçirilerek onaylanmış geçici kabul tutanağı da mevcut olmadığından davacının talebinin hukuki dayanağı olmadığını, davacının yaptığı iddia edilen ek işleri ortaklığın “sözlü” talebi ile yaptığını ileri sürmesinin dava dilekçesindeki diğer beyanlarıyla çelişmekte ve hukuki dayanaktan yoksun bulunduğunu beyanla; fazlaya ilişkin tüm hak alacak ve itiraz hakları saklı kalmak kaydı ile davacının hakedişe YİGŞ’nin 40 ve 41 ile sair maddelerinde düzenlendiği şekilde ve sürede itiraz edip etmediğinin HMK. 163. ve 164. maddelerine göre ön sorun yapılarak öncelikle bu sorunun çözümlenmesine, davacının davayı açmadan önce hakedişe, yasal şartları taşıyan ve usulüne uygun bir itirazının olduğunun tespit edilmesi halinde davanın esasına girilmesine aksi halde davanın reddine karar verilmesine, davanın esasına girildiği takdirde, esas hakkında yaptıkları açıklamalar ve resen tespit edilecek nedenlerle haksız davanın reddine, mahkeme aksi kanaatte ise davalıların sorumluluğunun adi ortaklıktaki sermaye ve hisse oranlarına göre belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 12/12/2019 tarih 2017/131 Esas ve 2019/1059 Karar numaralı kararında özetle; dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Eldeki davada, ….. açmış olduğu ihale neticesinde idare ile davalı şirketlerin kurmuş olduğu adi ortaklık arasında 24.06.2013 tarihli “… … inşaat işi” sözleşmesinin akdedildiği, imzalanan bu ana sözleşmeye istinaden yüklenici-davalı şirketlerin kurduğu adi ortaklık ile davacı arasında “… … İnşaatı İşi’ne ait Alüminyum İmalatları Yapım Sözleşmesi”nin imzalandığı, sözleşme kapsamında iş bitim tarihi ve taraflar arasındaki geçici kabul tarihinin 06.11.2016 olduğu, dava dışı idare tarafından gecici kabul işleminin 30.12.2016 tarihinde yapıldığı, sözleşme kapsamında taraflar arasında 12 adet ara hakediş yapılıp, ….hakedişin kesin hakediş olduğu, sözleşme ekinde … sınıfı kompozit panel fiyatının 139 TL/m2 olarak belirlendiği, davacı şirket ile davalı adi ortaklık proje müdürü … arasında kompozit panel kaplama işine ilişkin 2 nolu … imzalandığı, 2 nolu … kapsamında 10, 11 ve 12 nolu hakedişlerde kompozit birim fiyatının 175 TL/m2 olarak hesaplanıp ödendiği, … nolu kesin hakedişte ise kompozit panel birim fiyatın 139 TL/m2 olarak hesaplandığı, davalı adi ortaklık tarafından … nolu hakedişte hesaplanan 935.091,38-TL imalat tutarından %3 stopaj kesintisi hesaplanarak davacı hakedişinden 28.052,74-TL stopaj kesintisi yapıldığı, yine davalı adi ortaklık tarafından taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 7.3 maddesi uyarınca toplam … adet hakedişten 197.360,05-TL nakit teminat kesintisine gidildiği, davacının sözleşmeye konu olarak … – Akyazı Stadyumu’nda sözleşme kapsamı dışında kalan ek iş mahiyetinde bilet gişeleri için 20 adet sürme doğrama ve 2 adet ekstra doğrama imalatını, başkanlık loca (vip clup) dairesel aliminyum kompozit panel, kolon kaplamaları ve spider cepe sistemleri imalatı, ilave locanın ısı yalıtım sürme alüminyum doğrama imalatını, saha çıkış katlanır cam sistemi imalatını yaptığı dosya kapsamı ile sabit olup, taraflar arasındaki ihtilafın, davalı adi ortaklık adına …-2’yi imzalayan proje müdürü …’nun … imzalamaya yetkili olup olmadığı, sözleşme ekinde yer alan kompozit panel birim fiyatının … (2) ile değiştirilip değiştirilmediği, davacının … nolu hakedişe yaptığı ihtirazi kaydın geçerli olup olmadığı, bu suretle … nolu kesin hakedişte davacıya eksik ödeme yapılıp yapılmadığı, davacının stopaj kesintisi ve nakdi teminat kesintisini talep edip edemeyeceği, edebilecek ise talep edebileceği miktar ile davacı tarafından yapılan ilave iş bedellerinin davalılardan talep edilip edilemeyeceği, edilebilecek ise miktarı noktasında toplandığı saptanmış, böylelikle mahkememizce davacının her bir talebinin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmiştir.
(a) Davacının eksik hakediş bedelinin tahsili amacıyla açmış olduğu dava yönünden yapılan değerlendirmede;
Öncelikle, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 24.maddesi gereğince …’nin akdedilen sözleşmenin eki niteliğinde olduğu, davacının … nolu kesin hakedişin … sayfasını 11.01.2017 tarihi ve “Ankara 36. Noterliği’nin …. yevmiye numaralı 30.12.2016 tarihli ihtarnamede yer alan … Her türlü dava ve talep hakkımız saklıdır.” ihtirazi kaydı ile imzaladığı, … nolu kesin hakedişteki ihtirazi kaydın YİGŞ 40.maddesine uygun olduğu mahkememizce kabul edilmiştir.
Davacının eksik hakediş bedelinin ödendiği iddiasına dayanak olan …-2’de kompozit panel kaplama işinin imalat cinsinin….) standart renk kompozit panel kaplama yapılması” şeklinde tanımlanmış ve fiyatı 45 TL/m2 olarak belirtilmiş olup, sözleşmenin eki keşifte ihtilaf konusu kompozit panel yapılması işine ait imalat cinsinin ….. marka 4 mm (05, + 3 +0,5) standart renk kompozit panel kaplama yapılması” şeklinde tanımlanmış ve birim fiyatı 130 TL/m2 olarak belirlenmiş olması karşısında davacı vekilinin beyanı doğrultusunda …-2’de 45 TL/m2 olarak yer alan fiyatın yeni birim fiyatı değil kompozit panel imalatında kullanılacak malzeme cinsinin … sınıfı yerine … sınıfı olarak değiştirilmesi nedeni ile uygulanacak fiyat farkı olduğu, bu suretle zeyilnamede ifadenin hatalı olarak yazıldığı, taraf iradelerinin … sınıfı kompozit panel imalatı birim fiyatının 175 TL/m2 olduğu mahkememizce kabul edilmiş, yine her ne kadar davalı …-2’yi imzalayan proje müdürü …’nun … imzalama konusunda yetkili olmadığını beyan etmiş ve bu doğrultuda ibraz etmiş olduğu Ankara 41. Noterliği’nin …. yevmiye numaralı vekaletnamesinde …’nun sözleşmedeki birim fiyat değişikliği sebebiyle sözleşmenin tadili anlamına gelecek yetkisinin bulunmadığı sabit ise de, mahkememize ibraz edilen bilirkişi heyet ek raporundan proje müdürü …’nun ihtilafa konu …-2 dışında, …-1, …-3, …-4 ve …-6’yı da imzaladığı, anılı 4 … doğrultusunda sözleşme birim fiyatlarında yapılan değişikliğin anılı zeyilnameler ile belirlenen fiyatlar üzerinden … nolu kesin hakedişte davacıya ödendiği, bu suretle …-1, …-3, …-4 ve …-6 ile yapılan birim fiyat değişikliğini benimseyen davalıların …-2’yi imzalayan …’nun yetkisiz temsilci olduğu yönündeki iddiasının TMK. 2.maddesine aykırılık teşkil ettiği kabul edilerek, davalıların …-2’yi yetkisiz … tarafından imzalandığı yönündeki savunmasına mahkememizce itibar olunmamıştır.
Bu kabulden hareketle, kompozit panel birim fiyatının …-2 ile 175 TL/m2 olarak değiştirildiği, mahkememize ibraz edilen 3 adet bilirkişi ek raporuna göre kompozit panel birim fiyatı 175 TL/m2 olarak kabul edildiğinde … nolu hakedişte davacıya 305.967,05 TL eksik ödeme yapıldığı saptanmıştır. Nitekim, davalı adi ortaklıkta mahkememizin kabulünü teyit edecek şekilde 10, 11 ve 12 nolu hakedişlerde kompozit panel birim fiyatını 175TL/m2 olarak kabul etmiş ve bu doğrultuda davacıya ödemede bulunmuştur.
Davalı adi ortaklardan …….A.Ş. vekili mahkememize ibraz etmiş olduğu 03.10.2018 tarihli dilekçesi ile, davacı tarafından yapılan imalatlardaki eksik ve ayıplı işlerin … 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2017/31 D.İş sayılı dosyası ile belirlendiğini beyan ederek, eksik ve kusurlu iş bedelinin var ise davalı alacağından takas ve mahsubuna karar verilmesini istemiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır. Mahsupta birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Takasta, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Somut olayda, ……A.Ş. vekilinin talebinin eser sözleşmesinden kaynaklanan hakediş alacağına karşı eksik ve ayıplı işlerden kaynaklanan işveren alacağının düşülmesi şeklinde ileri sürülmesi karşısında talebin mahsup talebi olduğu kabul edilmiştir. Mahsup itirazı yönünden yapılan değerlendirmede ise öncelikle mahkememize ibraz edilen bilirkişi heyet 3. Ek raporunda yapılan imalatlarda 12.322,27 TL tutarında eksik iş olduğu belirtilmiş olmakla, eksik iş bedeli için ayrıca ayıp ihbarı yapılmasına gerek olmadığından mahkememizce davacıya eksik ödendiği kabul edilen 305.967,05 TL hakediş alacağından eksik iş bedeli olan 12.322,27 TL’nin mahsup edilmesi gerektiği, bu suretle davacının alacağı gerçek hakediş miktarının 293.644,78 TL olduğu kabul edilmiştir. Her ne kadar, davalılar ayıplı iş bedelinin mahsubunu talep etmiş ise de, somut olayda, geçici kabul onay tarihinin 30.12.2016 tarihi olması, davalılar vekilince dava tarihi olan 16.02.2017 tarihinden çok sonra Ankara 24. Noterliği’nin 16.08.2017 tarih ve 28803 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacıya ayıp ihbarında bulunulması karşısında TBK. 474.maddesi kapsamında davalıların süresinde ayıp ihbarında bulunmadığı, bu suretle eseri teslim edildiği haliyle kabul etmiş sayıldıkları nazara alınarak, ayıplı iş bedelinin hakediş alacağından mahsup edilmesine mahkememizce gerek görülmemiştir.
(b) Davacının stopaj kesintisinin iadesi talebiyle açmış olduğu dava yönünden yapılan değerlendirmede;
Gelir Vergisi Kanunu’nun 44. maddesinde inşaat ve onarım işlerinde geçici ve kesin kabul usulüne tabii olan hallerde geçici kabulün yapıldığını gösteren tutanağın idarece onaylandığı tarih, diğer hallerde işin fiilen tamamlandığı veya fiilen bırakıldığı tarih bitim tarihi olarak kabul edilmekle, davaya konu olayda geçici kabul tutanağının idarece onaylandığı tarihin 30.12.2016 olduğu, … nolu kesin hakedişin ise 22.12.2016 tarihinde düzenlendiği, “onay” hanesinin boş olup, onay tarihinin belirsiz olduğu, bu suretle davalılar ile davacı taşeron arasındaki hakedişin dava dışı idarenin geçici kabul onay tarihinden önce olması sebebiyle stopaj kesintisinin iadesi mümkün olmadığı gibi … nolu kesin hakedişe ilişkin olarak davacı tarafından tanzim edilen 18.01.2017 tarihli faturada itiraza konu %3 nispetindeki 28.052,74 TL tutarındaki stopaj kesintisine yer verildiği, bu suretle kesintinin davacının kabulünde olduğu nazara alınarak, anılı talep yönünden açılan davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
(c) Davacının nakdi teminat kesintisinin iadesi talebiyle açmış olduğu dava yönünden yapılan değerlendirmede;
Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 7.3 maddesi uyarınca davalılar tarafından toplam … adet hakedişten kesilen 197.360,05 TL nakdi teminat kesintisinin iade edilebilmesi için geçici kabul eksiklikleri tamamlandıktan ve geçici kabul tutanağı idare tarafından onaylandıktan sonra davacının kesilen teminatları talep etme hakkının doğacağı ancak davacının davalıya ve/veya çalışanlara borcunun bulunmaması ve 14. maddeye göre de …’ya borcu olmadığına dair … alınacak belgeyi davalılara getirmesinin gerektiği, her ne kadar davalılar tarafından davacının borcu olduğu yönünden herhangi bir iddia bulunmasa dahi davacı tarafından ibraz edilen … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nden alınan 06.04.2018 tarihli belgede açıkça belgenin “ilişiksizlik belgesi” niteliğinde olmadığının belirtilmesi sebebiyle anılı belgenin sözleşmenin 14. maddesinde tanımlanan “ilişiksizlik belgesi” niteliğinde olmadığı, bu suretle davacının nakdi teminat kesintisinin iadesini talep edemeyeceği gerekçesiyle anılı istemin reddine karar vermek gerekmiştir.
(d) Davacının ilave iş bedelinin tahsili talebiyle açmış olduğu dava yönünden yapılan değerlendirmede;
Her ne kadar davacı sözleşmeye konu olarak … – Akyazı Stadyumunda sözleşme kapsamı dışında kalan ek iş mahiyetinde bilet gişeleri için 20 adet sürme doğrama ve 2 adet ekstra doğrama imalatını, başkanlık loca (vip clup) dairesel aliminyum kompozit panel, kolon kaplamaları ve spider cepe sistemleri imalatı, ilave locanın ısı yalıtım sürme alüminyum doğrama imalatını, saha çıkış katlanır cam sistemi imalatını yaptığı iddiası ile ilave iş bedelinin tahsili amacıyla işbu davayı açmış olup, sözleşme dışı iş sözleşme kapsamındaki işin yapımı sırasında veya bitiminden sonra işin gereği olarak yüklenici tarafından kendiliğinden ya da iş sahibinin talebi ile yapılan iş olarak tanımlanmaktadır. Sözleşme dışı işin yapıldığı ve bunun iş sahibinin yararına olduğunun kanıtlanması halinde işin yapıldığı yıl mahalli rayiçlerine göre iş bedeli belirlenir. Somut olayda, mahkememize ibraz edilen bilirkişi ek raporlarında ilave işin sözleşme kapsamında olmadığı, 3. ek rapordan ve …’den gelen müzekkere cevabından ilave işe esas imalatlar nedeniyle davalı adi ortaklığın dava dışı idareden ödeme almadığı, bu suretle yapılan ilave işlerin davalı yararına değil dava dışı idare yararına yapıldığı kabul edilerek, ilave iş bedelinin tahsili amacıyla açılan davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan gerekçeler ışığında, davacının gerçek hakediş alacağının 293.644,78 TL olduğu, davacının Ankara 36. Noterliği’nin 30.12.2016 tarih ve 28288 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalıları temerrüte düşürdüğü, ihtarnamenin davalılara 02.01.2017 tarihinde tebliğ edildiği, tebliğ tarihine ihtarnamedeki atıfet süresi olan 7 takvim günü ilave edildiğinde, davalılar yönünden 10.01.2017 tarihinin temerrüt tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, tarafların tacir ihtilafın ticari iş mahiyetinde olması sebebiyle davacının avans faizi isteminde bulunabileceği ve adi ortaklık borcundan tüm davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları gözetilerek, 293.644,78 TL’nin 10.01.2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili …/01/2020 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; ihtiyati tedbir taleplerinin reddinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu sebeple kararın bu yönden kaldırılması gerektiğini,
Yine esas yönünden eksik delil toplanarak fazlaya ilişkin taleplerinin reddine dair karar verildiğini, dava ve aşamalardaki beyanlarını aynen tekrar ettiklerini, fazla imalata ilişkin alacak taleplerinin mahkemece hukuka aykırı olarak reddedildiğini, dava konusu imalatların içeriğinin mimari işler ve inşaat işleriyle ilgisi olması sebebiyle ve mimari projeler ile imalatların sağlıklı bir şekilde incelenebilmesi için bilirkişi heyetinde bir mimar bilirkişinin de bulunması gerektiğini, zira kompozit panel işlerinin mimarların uzmanlık alanları olduğunu, dava konusu imalatlar yönünden heyete makine mühendisi dahil ettirilmesinin doğru olmadığını, bu sebeplerle konusunda uzman bir bilirkişi heyeti oluşturulmamasının usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu,
Davalıların mahsup def’inin usulüne uygun bir şekilde yapılmadığını, bu sebeple de bu talebin kabulünün usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu, yine cevap dilekçelerinde yapılan işlerin ayıplı olduğuna dair bir beyanları bulunmadığını, bu sebeple yargılamanın 5.celsesinde davalı … şirketi vekili tarafından savunmanın genişletilmesi mahiyetinde olarak delil tespiti mahiyetindeki bir bilirkişi raporunun sunulması ve mahkemece bu rapora göre davalı tarafın mahsup talebini kabul etmesinin ve alacaklarından 12.322,27 TL’nin mahsubuna karar vermesinin doğru olmadığını,
Esasa ilişkin gerekçelerini de dilekçelerinde ayrıntılı olarak belirttiklerini, dilekçelerindeki hesap tablosunda açıkça belirttikleri üzere bilirkişi rapor ve ek raporunda hak ediş alacaklarının eksik hesaplandığını, bu hesaba göre davalı yandan 380.774,02 TL tutarında hak ediş alacakları bulunduğunun anlaşılacağını ve bu miktar üzerinden hak ediş alacaklarının kabulüne karar verilmesini talep ettiklerini, yine mahkemece stopaj kesintisine ilişkin taraflar arasındaki geçici kabulün 06/11/2016 tarihli olup onay tarihinin 30/12/2016 tarihi olduğunu, yine davanın tarafları arasındaki ….hak edişin kesin kabul olup düzenlenme tarihinin 22/12/2016, onay tarihinin ise 11/01/2017 tarihi olduğunu, gerekçeli karardaki onay tarihlerinin bulunmadığına dair ifadenin doğru olmadığını, yüklenici firma tarafından taraflarına e-posta aracılığıyla gönderilen ….kesin hak edişe ihtirazi kayıt konularak 11/01/2017 tarihinde onay verildiğini ve 18/01/2017 tarihli Halkbank dekontundan da anlaşılacağı üzere yüklenici firma tarafından bedelin taraflarına ödendiğini, davalı adi ortaklığın hak ediş bedelini taraflarına ödediği 18/01/2017 tarih dahi onay tarihi olarak kabul edilse bu tarihin idarenin yapmış olduğu geçici kabulün onay tarihi olan 30/12/2016 tarihinden sonra olması sebebiyle GVK’nın 44.maddesine göre stopaj kesintisine ilişkin 28.052,74 TL alacağın taraflarına ödenmesi gerektiğini,
Davalıya gönderilen ve ihtirazi kayıtlarını içeren 30/12/2016 tarihli ihtarnamede stopaj kesintisine ilişkin itirazlarının da bulunduğunu, bu sebeple bu alacaklarının da temerrüt tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi gerektiğini,
Nakdi teminat kesintilerinin iadesi taleplerinin reddine dair hükmün de kaldırılmasını talep ettiklerini, davalılar tarafından davacının …’ya veya kendilerine borcu olduğu yönünde herhangi bir iddialarının bulunmadığı, bu duruma netlik kazandırmak için … … 06/04/2018 tarihli yazı alındığını, bu yazıda davacı müvekkilinin merkezlerine 30/12/2016 tarihi itibariyle borcunun bulunmadığının tespit edildiğini, hak ediş öncesi davalı adi ortaklığa istenen tüm belgelerin gönderildiğini ve davalı tarafından müvekkilinden hiçbir şekilde talep edilmeyen … borcu yazısı hükme esas alınarak karar verilmesinin doğru olmadığını ve bu nedenlerle sözleşmenin 14.maddesine göre nakit teminat kesintisi alacakları olan 197.360,05 TL alacaklarının geçici kabul onay tarihi olan 06/11/2016 tarihi itibariyle ticari faiziyle birlikte tahsilini talep ettiklerini, ilave iş bedeli alacaklarının reddine karar verilmesinin de doğru olmadığını, dosya içerisinde bulunan bilirkişi raporlarında müvekkili tarafından yapılan fazla imalat bedellerinin 79.774,79 TL olarak belirlendiğini, bu işler müvekkili tarafından yapıldığına göre bu imalatların yapılmasının davalı yüklenici iş ortaklığı veya dava dışı asıl işveren olan … tarafından davacıdan istenmiş olmasının gerektiğini, mahkeme kararındaki ek imalatların … yararına olduğu ve bu sebeple bedellerinin davalı yükleniciden talep edilemeyeceğine dair kabulün doğru olmadığını, davalı yetkilisi tarafından müvekkiline gönderilen ….kesin hak ediş düzenlemesinin içinde ek imalatların da bulunduğunu yani davalıların ek imalatlardan haberdar olduğunu, bu imalatların yaptırılabileceğine dair sözleşmenin ek 17.maddesinde hüküm bulunduğunu ve müvekkili şirketin dava dışı … ile arasında sözleşme ilişkisi bulunmadığını ve iş kapsamında … ile direkt muhattap olabilecek konumda olmadığını, … ile davalı yüklenici ortaklık arasında ek imalatlar nedeniyle ödeme ilişkisinin olup olmadığının taraflarından bilinmediğini, müvekkili firmanın muhattabının … değil davalı ortaklık olduğunu, davalı ortaklığın bu imalat kalemleri sebebiyle …’den talepte bulunabileceğini,
Sonuç olarak istinaf taleplerinin kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına ve davalarının tümden kabulüne karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Davalılar vekilleri tarafından verilen muhtelif tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçelerinde özetle; yerel mahkemece davacının … numaralı hak edişe yaptığı itirazın YİGŞ’nin 40.maddesine uygun olduğuna dair kabulünün doğru olmadığını, 11/01/2017 tarihinde davacı tarafından imzalanan 22/12/2016 tarihli … nolu kesin hak ediş raporuna davacı tarafından konulan ”Ankara 36. Noterliği’nin ….. yevmiye numaralı 30/12/2016 tarihli ihtarnamesinde yer alan hususlardaki her türlü dava ve talep haklarımız saklıdır.” şerhinin YİGŞ’nin geçici hak ediş raporlarına itiraz başlıklı 39.maddesine uygun olmadığının açık olduğunu ve yine bu ihtarname örneğinin şartname hükümlerine uygun bir şekilde … nolu kesin hak ediş raporuna eklenmediğini, bu sebeple davacı taşeronun … nolu kesin hak ediş raporuna yaptığı itirazın geçersiz olup … nolu kesin hak edişin davacı yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş olduğunun ve kesinleştiğinin sabit olduğunu, YİGŞ’nin 39 ve 40.maddesindeki düzenlemelerin 6100 sayılı HMK’nın 193.maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup tarafları bağladığı gibi mahkemelerce de re’sen dikkate alınmasının zorunlu ve gerekli olduğunu, davacı yüklenici tarafından … nolu kesin hak edişe konulan ve yukarıda yer alan şerhin içeriğinde ”ihtirazi kayıtla” ibaresine yer verilmemesi ve ihtirazi kayda yönelik olduğu iddia edilen ihtarnamenin söz konusu kesin hak ediş raporuna eklenmesi gerektiği halde eklenmemesi nedenleri ile anılan … nolu kesin hak ediş raporunun davacı tarafından ihtirazi kayıtla imzalanmadığının belirgin olduğunu, bu kapsamda davacı açısından … nolu kesin hak ediş kesinleştiğinden davacının … nolu kesin hak edişe bağlı ve mahkemece kabul edilen eksik ödemeye dayalı 305.967,05 TL alacağın usulden reddine karar verilmesi gerekirken bu alacağın kabulüne karar verilmiş olmasının usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu,
Mahkemece kompozit panel birim fiyatının … 2 ile 175,00 TL/m2 olarak değiştirildiği kabul edilmiş ise de uygulanması gereken alüminyum panel birim fiyatının 139,00 TL/m2 olduğunu, yüklenici tarafından verilen sözleşme ekinde yer alan 23/07/2014 tarihli fiyat teklifinde … sınıfı alüminyum kompozit panel fiyatının 139,00 TL olarak yer aldığı ve anılan imalatın sözleşme fiyatının bu şekilde taraflarca karşılıklı mutabakat ile belirlenmiş olduğunu, her ne kadar davalı müvekkilinin elemanlarından …’nun imzasının bulunduğu …/01/2016 tarihli fiyat teklifinde … sınıfı kompozit panel fiyatı KDV hariç 175,00 TL/m2 olarak belirlenmiş ise de fiyat teklifinde imzası bulunan …’nun müvekkili işveren adına fiyat belirleme ve düzenleme yetkisinin bulunmadığını, bu sebeple mahkemece buna dair kabulün ve … sınıfı kompozit panelin birim fiyatının 175,00 TL/m2 olduğunun kabul edilmesinin hatalı olduğunu, bu konuda taraf iradelerinin birleşmediğini, kaldı ki davacının imzasını taşıyan 2 numaralı zeyilnamenin ”Ödemeye Esas Fiyatlar” başlıklı maddesinde … sınıfı kompozit panel birim fiyatının 45,00 TL/m2 olduğunun belirtilen fiyatlara KDV’nin dahil olmadığının belirtildiğini, yine taraflar arasında düzenlenen taşeron sözleşmesinin 24.maddesinde davalı müvekkili ile dava dışı idare arasında imzalanan 24/06/2013 tarihli 193.061.000,00 TL bedelli anahtar teslimi götürü bedelli ana sözleşmenin davaya konu sözleşmenin ekleri arasında sayıldığını ve ana sözleşmenin ”Sözleşmede Değişiklik Yapılması” başlıklı 24.maddesinde yer alan düzenleme ile sözleşme ekinde taraflarca belirlenmiş olan bir imalatın fiyatında değişiklik yapılmasının mümkün olamadığını, sözleşmede yapılacak değişikliklerin ana sözleşmede belirtilen koşullara tabi olduğunu, bu sebeple kompozit panel birim fiyatının sözleşmede 139,00 TL/m2 olarak belirlenmiş olması karşısında sözleşmeyle belirlenmiş birim fiyatta değişiklik yapılmasının mümkün olmadığını, …’nun da sözleşmenin tadili konusunda yetkisi bulunmadığını, her ne kadar mahkemece …’nun davalı adına 1, 3, 4 ve 6 nolu zeyilnameleri düzenlediği ve davalı yüklenicinin bu zeyilnameleri kabul ederek bu zeyilnameler uyarınca davacıya ödeme yaptığı, bu sebeple 2 nolu zeyilnamenin de … tarafından davalı temsilcisi olarak düzenlenmesi konusunda davalı yüklenicinin yetki vermiş olduğunun kabulü gerektiği yönündeki gerekçesinin doğru olmadığını zira söz konusu 4 … ile sözleşme kapsamında yer almayan imalatların ilave iş olarak davacıya yaptırılmasına yönelik imzalandığını, bu sebeple bu 4 … de sözleşme birim fiyatlarında değşiklik yapıldığından ve bu değişikliğin davalı müvekkilini bağlayıcı olduğundan söz edilemeyeceğini, yine YİGŞ’nin 39.maddesindeki düzenlemeye göre geçici hak ediş raporlarında yapılan ödemelerin kesin ödeme niteliğinde olmadığı gibi davacıya karşı iş sahibi durumunda olan yüklenici açısından da kazanılmış hak oluşturmayacağının Yargıtay içtihatları ile de sabit olduğunu, bu gerekçelerle mahkemece kompozit panel birim fiyatının … 2 ile 175,00 TL/m2 olarak değiştirildiğinin kabul edilmiş olmasının ve bu gerekçeye dayalı olarak 305.967,05 TL alacağın ödenmesine karar verilmesinin usul ve yasa hükümlerine uygun olmadığını,
Davalı müvekkilinin eksik ve kusurlu işlerin mahsubu talebi yönünden eksik işlerin kabul edilerek ayıplı işler yönünden mahkemece süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığının kabulü ile ayıplı işler bedelinin davacı alacağından mahsubuna karar verilmesinin doğru olmadığının, söz konusu ayıpların gizli ayıp niteliğinde bulunduğu gibi bir an için ayıpların açık ayıp olduğu kabul edilse dahi, garanti hükümleri gereğince somut olayda ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının tartışılmaması gerektiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki olan ana sözleşme ve eklerine göre …’nin delil sözleşmesi niteliği taşıdığını ve uygulanması gerektiğini, bu şartnamenin 25/1. maddesine göre taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğunun kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanacağı tarihe kadar yükleniciye ait olduğu, yine 4.fıkrası uyarınca yüklenici ve alt yüklenicilerin yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması v.b nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi kesin kabul onay tarihinden itibaren de 15 yıl süreyle müteselsilen sorumlu olacağını, bu sebeple … 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2017/31 D.İş dosyasından düzenlenen bilirkişi raporunda tespit edilen eksik ve kusurlu işler bedelinin bu eksik ve kusurlu işlerin müvekkili davalı ortaklık tarafından giderilmesinden sonra dava dışı idare tarafından işin geçici kabulü yapılmış olduğundan kabul etmemekle birlikte davacının hesaplanan alacağından mahsubuna karar verilmesi gerektiğini, yine eksik ve kusurlu işlerin davalı işveren tarafından giderilmesine yönelik bir belgelendirmenin yapılmamış olmasının tespit bilirkişi raporu ile ortaya çıkan ayıpların giderilme bedelinin talep edilmesine engel teşkil etmediğini, davacının ayıp ihbarının zamanında yapılmadığı yönünde bir iddia ve savunmasının da bulunmadığını, bu sebeple mahkemece kendiliğinden dikkate alınamayacağını, nitekim bu konuda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun…
K sayılı kararı bulunduğunu, yine kararda temerrüt tarihinin yanlış değerlendirildiğini, davacının göndermiş olduğu Ankara 36. Noterliği’nin 30/12/2016 tarihli ihtarnamesi incelendiğinde davacı taşeronun ….hak edişin hesaplarının düzeltilmesini talep ettiği belirli bir miktarı belirtir hak ediş alacağının ödenmesi yönünde bir talebi olmadığını, ilgili ihtarnamede sadece kesin teminatın iadesine ilişkin olarak 150.605,48 TL ve ilave işlere ilişkin 70.384,… TL’nin 7 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiği, mahkemenin ise kesin teminat alacağı ve ilave işlere ilişkin alacak talebini reddettiği, eksik hak ediş bedeline ilişkin talebi kabul ettiği, kabul anlamına gelmemek kaydıyla eksik hak ediş bedeli alacağı olduğu kabul edilse dahi faizin Ankara 36. Noterliği’nin 30/12/2016 tarihli ihtarnamesinin davalıya tebliğ edildiği ve davalıya ihtarname ile verilen sürenin dolduğu tarihten itibaren başlatılamayacağını, bu ihtarnamenin kabul edilen alacak yönünden davalıları temerrüde düşürecek nitelikte olmadığını, bu sebeplerle istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuşlardır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK’nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkindir.
Davacı vekili davasında, davalıların yüklenici ortaklık olarak dava dışı idare olan … ile 24/06/2013 tarihli ”…….konulu eser sözleşmesi imzaladıklarını ve akabinde müvekkili davacı ile davalı yüklenici ortaklık arasında ”… … … İmalatları Yapım Sözleşmesi” düzenlendiğini, müvekkilinin süresi içerisinde işe başlayarak tamamladığını ve yapılan tüm işlerin geçici ve kesin kabullerinin yapıldığını ve yapılan imalatlar karşılığı 12 adet hak ediş karşılığı imalat bedellerinin ödendiğini, son iş teslimlerinin yapılmasından sonra ise davalı ortaklığın kesin kabul işlemlerini yaparak ….kesin hak ediş raporunu müvekkiline gönderdiğini ancak ….kesin hak ediş ile müvekkiline yapılan imalatlar nedeniyle eksik ödemede bulunulduğu gibi stopaj kesintileri ile nakit teminat kesintilerinden dolayı yapılan kesintiler bulunduğunu, bunun üzerine müvekkili davacı taşeron tarafından ….hak edişe karşı yapılan itirazların Ankara 36. Noterliği’nin 30/12/2016 tarihli ihtarnamesiyle davalı yüklenici ortaklığa bildirildiğini, ancak alacaklarının ödenmediğini belirterek ihale konusu içinde yer alan ve sözleşmesi bulunan kompozit panel birim fiyat farkı alacağı karşılığı 393.553,67 TL, iade edilmeyen nakit teminat bedelleri yönünden 197.360,05 TL, hak edişlerden yapılan stopaj kesintileri yönünden 28.052,74 TL ve ihale konusu içinde yer almayan ve sözleşmesi bulunmayan ancak dava dışı iş sahibi …’nin bilgisi dahilinde gerçekleştirilen sözleşme dışı gerçekleştirilen imalatlara yönelik olarak 80.519,… TL olmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla bu alacaklarının temerrüt tarihi olan 02/01/2017 tarihinden itibaren en yüksek avans faiziyle birlikte davalı yüklenici ortaklıktan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı yüklenici ortaklık vekilleri davaya cevaplarında özetle; taraflar arasındaki taşeronluk sözleşmesi kapsamında işin geçici ve kesin kabullerinin taraflar arasında yapılmış olduğunu ve bu kapsamda davacıya toplam 12 adet hak ediş karşılığı alacaklarının ödendiğini, …. olarak düzenlenen hak edişin son ve kesin hak ediş olduğunu, davacı taşeronun gerek ara hak edişlere gerekse son hak edişe sözleşmenin eki olan an sözleşme ve …’ne uygun olarak itiraz etmediğini, bu sebeple davacı yönünden düzenlenen tüm hak edişlerin kesinleşmiş olduğunu, davacının kompozit panel birim fiyat farkı talebinde bulunamayacağını, bu konuda sözleşmedeki birim fiyatın belli olduğunu, yine davacının gerçekleştirdiği işlerde eksik ve ayıplı işler bulunduğunu, bu ayıp ve eksikliklerin karşılığının davacı hak edişlerinden mahsubu gerektiğini, davacının müvekkilinin talimatı ile veya dava dışı idarenin talimatı ile yapmış olduğu fazla imalat veya sözleşme dışı iş bulunmadığını, bu sebeple ilave işler sebebiyle alacak talebinde bulunamayacağını, yine davacının stopaj ve nakit teminat kesintilerinden dolayı alacak talebine hakkı bulunmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, bilirkişi kurulundan alınan rapor ve ek raporlara göre taraflar arasındaki geçici kabul tarihinin 06/11/2016 olduğu, dava dışı idare tarafından geçici kabul işlemlerinin 30/12/2016 tarihinde yapıldığı, sözleşme kapsamında taraflar arasında 12 adet ara hak ediş yapıldığı, ….hak edişin son ve kesin hak ediş olduğu, son hak edişe yapılan itirazın noter kanalıyla davalı tarafa yapılmış olup YİGŞ’nin 39 ve 40.maddelerine uygun olduğu, kompozit panel fiyatının taraflar arasında düzenlenen …-2 ile 139,00 TL’den 175,00 TL’ye çıkarıldığı, daha önceki 10, 11 ve 12 nolu hak edişlerde kompozit panel birim fiyatının 175,00 TL olarak kabul edildiği, bu sebeple davacıya … nolu hak ediş ile 305.967,05 TL eksik ödeme yapıldığı, davalı ortaklığın yaptırdığı delil tespiti dosyasında bilirkişi raporu ile belirlenen eksik ve ayıplı işler bedelinden eksik işlere yönelik olarak hesaplanan davalı alacağının davacı alacağından mahsubu gerektiği, ayıplı işler yönünden ayıp bildiriminin davalı ortaklık tarafından süresinde yapılmadığı, bu sebeple ayıplı işlerden dolayı davacı alacağından indirime gidilemeyeceği, stopaj kesintisinin iadesi talebi yönünden idarenin geçici kabul onay tarihinden önce … nolu hak edişin geçici kabul onay tarihinin 30/12/2016 tarihli olması nedeniyle stopaj kesintisinin dava tarihi itibariyle talep koşullarının oluşmadığı, yine davacının … nolu hak edişe ilişkin olarak düzenlediği faturada stopaj kesintisine yer verdiğinden bu stopaj kesintisinden dolayı alacak talebinde bulunamayacağı, nakit teminat kesintileri yönünden gerekli koşulların oluşmadığı, ilave iş bedelinin tahsili yönünden yapıldığı iddia olunan ilave işlerin sözleşme kapsamında olmadığı, ilave işler sebebiyle davalı yüklenicinin dava dışı idareden ödeme almadığı gibi ilave işlerin dava dışı idare yararına yapıldığı, bu nedenle davacının davalı yüklenici ortaklıktan ilave işler sebebiyle de alacak talebinde haklı bulunmadığı kabul edilerek eksik işlere yönelik olarak tespit bilirkişi raporu ile hesaplanan giderim bedelinin 305.967,05 TL eksik ödeme alacağından mahsubu ile davanın kısmen kabulüne ve 293.644,78 TL alacağın temerrüt tarihi olan 10/01/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsil edilerek davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine dair karar verilmiş, bu karara karşı taraf vekillerince yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.
Taraflar arasındaki sözleşmenin ekleri arasında ana sözleşme ile bu sözleşmenin eklerinden olan ”…” de sayılmıştır. Görüldüğü gibi …, sözleşmenin eki niteliğindedir. Anılan şartnamenin 40. maddesine göre yüklenicinin(taşeronun), geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde itirazlarının neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu ”idareye verilen… tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerekmektedir. Çünkü, anılan şartnamenin 40. maddesi hükmü ”delil sözleşmesi” niteliğindedir. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde, hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. …’nin 40. maddesine göre geçici kabulden sonra işin kesin metraj ve hesapları çıkarılmakta, kesin kabulden sonra da kesin hak ediş düzenlenmektedir. Usulüne uygun itiraz vaki olmadığı sürece çıkarılan kesin hesaplar ve düzenlenen kesin hak ediş yüklenici(somut olayda taşeron) bakımından bağlayıcıdır. Sözleşme ve eklerinde aksine hüküm bulunmadığı sürece kesin hesabın ve kesin hak edişin iş sahibi idare(yani somut olayda yüklenici) bakımından mutlak surette bağlayıcı olduğundan söz edilemez. Yetkili birimlerince onaylanmış olsa dahi idareler (sözleşmeye göre iş sahibi durumundaki yüklenici) her aşamada haksız ödeme yapmaktan kaçınabilecekleri gibi şayet haksız bir ödeme yapmışlarsa bu ödemenin iadesini de zamanaşımı süresi içinde olmak kaydıyla her zaman geri isteyebilirler. Bu durumlarda alacağın varlığı ve miktarı mahkemelerce belirlenir.
Somut olayda taraflar arasındaki işin kesin ve geçici kabullerinin yapıldığı yani işin kesin hesabının çıkarıldığı ancak dava dışı iş sahibi idare tarafından davalı yüklenicinin yükümlendiği işin geçici ve kesin kabullerinin henüz yapılmamış olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple mahkemeye yansıyan ve taraflar arasında kesin hesaba bağlanmadığı anlaşılan uyuşmazlıklar yönünden işin kesin hesabının mahkemece çıkarılması gereklidir.
Yine davacı taşeron iş sahibi davalının isteği üzerine bir kısım ilave imalatlar yaptığından söz ederek de alacak isteğinde bulunduğundan …’nin ”ilave işlerin yaptırılması koşulları” başlığını taşıyan 21. maddesine göre birim fiyat teklif alınarak ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde %20’sine kadar oran dahilinde kalması halinde sözleşme fiyatlarıyla bu oranı aşan işlerin ise mali piyasa rayiçlerine göre yapılan işlerin bedellerinin belirlenmesi yine sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının belirlenmesi koşullarının da aynı şartnamenin 22. maddesinde düzenlenmiş olduğu hususları dikkate alınarak ilave işlerin ve yeni iş kalemlerinin veya iş gruplarının bedellerinin hesaplanması gerekir.
Somut olayda mahkemece taraflar arasında düzenlenen ara hak edişler ve … nolu son hak ediş değerlendirilerek yapılan inceleme sonucu düzenlene bilirkişi rapor ve ek raporları dikkate alınarak karar verilmiş ise de; hükme esas alınan bilirkişi raporlarında dava dışı idaredeki ihale dosyası, sözleşmeler ve ekleri getirtilmeden ve ana sözleşmeye ilişkin olarak düzenlenen geçici ve kesin hak ediş raporları incelenerek bir değerlendirme yapılmamış olduğundan ve bilirkişi raporlarının hüküm vermeye yeterli olduğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır.
Davacı taşeron açtığı eldeki dava ile davalı yüklenici ortaklık tarafından taraflar arasındaki işin kesin kabulüne yönelik olarak düzenlenen … nolu hak edişe itiraz etmiş olduğunu bildirdiğinden ve bu konuda davalı ortaklığa gönderilen Ankara 36. Noterliği’nin 30/12/2016 tarihli ihbarnamesinin bulunduğu anlaşıldığından davacı tarafça itiraza uğradığı anlaşılan kesin kabule yönelik olarak davalı yüklenici ortaklık tarafından düzenlenen … nolu hak ediş esas alınarak karar verilmesi mümkün olmadığından itiraza uğrayan kesin hak ediş belgesine yönelik olarak işin kesin kabulünün taraflar arasında yapıldığının kabulü mümkün olmadığından ve uyuşmazlık mahkemeye intikal ettirildiğinden, taraflar arasındaki taşeronluk sözleşmesi uyarınca işin kesin hesabının mahkemece hükmen yapılması ve kesin hesabın mahkeme tarafından çıkarılması gerekir. Nitekim dava dışı iş sahibi tarafından işin kesin hesabının yapılıp yapılmadığı da anlaşılmamaktadır. Bu sebeple sözleşme ve eki şartnameler hükümleri çerçevesinde ve işin kesin hesabı yapılmış ise yapılan kesin hesaba ilişkin davalı idaredeki tüm belgeler getirtilerek davalı yüklenici tarafından çıkartılan kesin hesaba itiraz edilmemişse usulüne uygun itiraz vaki olmadığı sürece çıkarılan kesin hesaplar ve düzenlenen kesin hak ediş yüklenici bakımından bağlayıcı olduğundan, uyuşulan kesin hesap sonuçlarına göre ve tarafların daha önce aldırılan bilirkişi kurulu raporlarına yaptıkları itirazlar da değerlendirilerek gerekirse yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak davacı taşeronun hak edişlere yaptığı itirazın … hükümlerine uygun olup olmadığı da değerlendirildikten sonra davacının bakiye iş bedeli alacağı istemi ile teminatın iadesi istemlerinin sözleşmedeki hükümler de gözetilerek değerlendirilmesi, dava dışı iş sahibi tarafından çıkarılan kesin hesaba davalı yüklenici tarafından itiraz edilmişse tasfiye kesin hesabının mahkemece çıkarılması gerektiğinden tarafların itirazları da göz önünde tutulmak suretiyle tasfiye kesin hesabı konusunda 01/10/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi gereğince, gerçeğin ortaya çıkması için, öncekiler dışında, konularında uzman, yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile birlikte gerektiğinde mahallinde talimat aracılığıyla keşif de yapılarak davacı taşeronun sözleşme kapsamında yaptığı imalatlar ile ihtilaf konusu olan ilave imalatlar yapıldığına dair iddiasının incelenmesi, sözleşme kapsamında yapılan imalatlar nedeniyle yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin sözleşmedeki birim fiyatlarla hesabının yapılması ve hak edişler kapsamına giren sözleşme kapsamındaki işler sebebiyle yüklenicinin (taşeronun) kesin hak edişlere usulüne uygun olarak itiraz etmediğinden hak edişlere giren işler yönünden davacı taşeronun hak edişlerle bağlı tutulması, somut olayda davalı yüklenici ortaklığın davacı taşerona karşı iş sahibi konumunda bulunması sebebiyle kesinleşen hak edişlerin davalı yüklenici ortaklık bakımından bağlayıcı bulunmadığı da gözetilerek sözleşme dışı yapılan ilave veya yeni işlerin bedellerinin ise Sözleşme …’nin 21 ve 22. maddeleri uyarınca sözleşme fiyatları ile, birim fiyatlı sözleşme söz konusu olduğundan %20’yi aşan imalatın ise sözleşme ve işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı B.K’nın 410 ve devamı maddeleri gereğince iş sahibi yararına olması koşuluyla yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleriyle bedelinin, ihale dokümanı ve teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemleri ve grupları varsa bedellerinin şartnamenin 23.maddesinde belirtilen esaslara göre denetime elverişli ve gerekçeli olarak bilirkişilere hesaplattırılıp taşeronun hak edişinin bulunarak bulunacak bu miktardan taşerona yapılan ödemelerin ve eksik ve kusurlu işler bedellerinin mahsubuyla oluşacak sonuca göre davacı taşeronun davadaki bakiye iş bedeli alacağı ile fazla imalat bedeli alacağı olup olmadığının ve davacının dava tarihi itibariyle nakit teminat kesintisinden dolayı taraflar arasındaki taşeronluk sözleşmesinin 14. maddesi uyarınca alacak talebinin koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerekmektedir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2013/4658 Esas-2013/6333 Karar, 2004/3882 Esas-2005/1090 Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2015/1104 Esas-2015/3549 Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2020/1130 Esas 2020/2835 Karar sayılı kararları).
Davalı yüklenici ortaklığın ayıplı ve eksik işler sebebiyle davacıdan alacaklı oldukları ve bu alacağın mahkemece tespit edilecek davacı alacağından mahsubuna yönelik talebi yönünden mahkemece yapılan değerlendirme sonucunda eksik işlerin davacı alacağından mahsubu gerektiği ancak ayıplı işler yönünden davalı yüklenici ortaklığın süresinde ayıp ihbarında bulunmadığının kabulü ile ayıplı işlerden dolayı davacı alacağından mahsuba gidilemeyeceğine karar verilmiş ise de taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, ile bu sözleşmenin eki sayılan ana sözleşme ve ana sözleşme ekleri gözetildiğinde mahkemenin bu yöndeki kabulünde dairemizce isabet görülmemiştir. Zira taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin ”Kesin Teminat” başlıklı 14. maddesinde davacının hak edişlerinden %5 oranda yapılan nakit teminat kesintisinin iade edilebilmesi için davacı taşeronun davalı yüklenici işverene herhangi bir borcunun bulunmadığının anlaşılması ve … herhangi bir borcu olmadığına dair ilişiksiz belgesi getirmesi halinde kesin hesabın tamamlanacağı ve eksik ve kusurlu bir durumun kalmadığının tespiti halinde %5’lik teminatın davalı yüklenici işveren ile dava dışı idare arasında yapılan geçici kabulde tespit edilen eksiklikler ve kusurlar giderildikten sonra kendisine iade edileceği yönünde düzenleme getirilmiştir. Bu düzenleme ile taşeronluk sözleşmesinin eki olan ana sözleşme hükümleri ve bu sözleşmelerin eki mahiyetinde olan … hükümleri birlikte değerlendirildiğinde dava dışı idarece işin kesin kabulünün yapılmasına kadar işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından dolayı ortaya çıkan tüm zararlardan davacı taşeron sorumlu olduğundan davacı taşeronun sözleşme kapsamında yapılan işlerdeki eksiklikler yanında ayıplı işlerden dolayı da işin kesin kabulünün yapılmasına kadar hukuki sorumluluğu bulunduğundan yapılan işte tespit edilen ayıplı işlerin giderim bedelinin de buna göre eksik işler bedeliyle birlikte davacı alacağından mahsubu gerekirken mahkemece ayıplar yönünden süresinde bildirim yapılmadığının kabulü ile ayıplı işlerin giderim bedelinin davacı alacağından mahsup edilmemesi de doğru görülmemiştir.
Davacının hak edişlerden yapılan stopaj kesintilerinin iadesi yönünden mahkemece yapılan değerlendirmede ise dava dışı idarenin geçici kabul tarihinden önce hak ediş ödemelerinin davacı taşerona yapılması ve davacı taşeron ile davalı yüklenici arasındaki geçici kabul onay tarihinin, dava dışı idarenin geçici kabul onay tarihinden önce olduğunun kabulü ile sözleşmenin 14. maddesi hükümleri uyarınca stopaj kesintisinin iadesi koşullarının dava tarihi itibariyle muaccel hale gelmediği kabul edilerek davacının stopaj kesintisi alacağının reddine karar verilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 8. Maddesinde; vergi sorumlusunun, verginin ödenmesi bakımından alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişi olduğu hükmü getirilmiştir. Davalı yüklenici, davacı taşeronun hak edişlerinden kestiği vergi ile ilgili %5 stopajı vergi dairesine yatırmasa dahi ödeme sorumluluğu kendisine ait olacağından davacının vergi stopaj kesintisinin iadesini istemesi mümkün değildir. Yanlar arasındaki sözleşmede de stopaj vergi kesintisinden dolayı davalı yüklenicinin sorumlu olduğu ve bu kesintilerin davacı taşerona iade edileceği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple mahkemece davacı taşeronun stopaj kesintilerinin iadesi talebinin buna göre değerlendirilmesi gerekirken yukarıda belirtilen gerekçelerle reddine karar verilmiş olması da kabul şekli bakımından dairemizce doğru görülmemiştir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2012/6218 E-2013/4037 K, 2013/813 E-2014/827 K sayılı ilâmları).
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece eksik incelemeye ve araştırmaya dayalı olarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olduğundan taraf vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a.6 maddesi uyarınca esasa ilişkin sair hususlar incelenmeksizin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davacı vekilinin ve davalılar vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin ayrı ayrı KABULÜNE,
2- Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 12/12/2019 tarihli 2017/131 Esas-2019/1059 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3 – Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4 – İstinaf başvurusunun kabul edilmiş olması sebebiyle istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına ve davacı tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf peşin karar harcının talep halinde davacıya iadesine, davalılar tarafından ayrı ayrı yatırılan 5.020,00’şer TL istinaf peşin karar harçlarının talep halinde davalılara iadesine,
5 – Davacı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile davalılar tarafından ayrı ayrı yatırılan 148,60’ar TL istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının ile istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6 – Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın m.353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 28/12/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
….