Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2020/950 Esas
KARAR NO : 2022/242 Karar (İnceleme aşamasında/Duruşmasız)
(Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine
gönderilmesi/HMK m.353/1-a.6)

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN :
ÜYE :
ÜYE :
KATİP :

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 06/03/2019
NUMARASI : 2014/1713 Esas-2019/139 Karar

DAVACI : … SANAYİ TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ –
VEKİLLERİ
DAVALI : … TİCARET ANONİM ŞİRKETİ –

VEKİLİ :
DAVANIN KONUSU : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 15/03/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 15/03/2022

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonucunda mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekilinin yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusu üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 03/12/2014 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; davalının 600 yataklı … Üniversitesi Araştırma Uygulama Hastanesi İkmal inşaatının yapım işini yürüttüğünü, müvekkili ile davalı arasında elektrik alt yapı tesisat işleri ile ilgili 05.06.2013 tarihli taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, sözleşme öncesi davalı şirket tarafından sözleşme konusu projeye ilişkin 29.05.2014 tarihli e-posta ekinde bir keşif listesi gönderilerek keşif listesi üzerinden teklifin hazırlanmasının istendiğini, müvekkili tarafından da teklifin hazırlanarak davalıya gönderildiğini ve akabinde sözleşme imzalandığını, sözleşmenin imzalanmasının ardından sözleşmeye göre yapılması gerekli işlerin hacminin müvekkiline gönderilen keşif listesinin çok çok üzerinde olduğunun anlaşıldığını, bu durumun davalı şirkete 20.09.2013 tarihli e-posta ile bildirildiğini, sözleşme öncesi yapılan görüşmelerde davalının müvekkilini yanılttığını, bu durumun HMK 2.maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, bunun yanı sıra davalının malzeme seçiminde belirli markaların kullanılmasını müvekkiline dayattığını, sözleşme ve ekleri incelendiğinde kullanılacak malzemelerin seçimi konusunda herhangi bir marka yazılmadığını, şantiyeye getirilen malzemelerin davalı tarafından hiçbir teknik gerekçe sunulmaksızın belirli markaların kullanılması istendiği gerekçesi ile reddedildiğini, müvekkili tarafından teklif edilen malzemelerin teknik şartnamaye uygun ve TSE, İEC ve İSO belgelerine sahip olduğunu, davalının bu malzemelerin kullanımına izin vererek müvekkilinin edimini ifa etmesini engellediğini, Kamu İhale Usulü Kanunu’na göre yapılan sözleşmelerde marka belirtilmeyeceği hususuna ilişkin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12.maddesinde; teknik şartnamelerde belirli bir marka model … veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez hükmü bulunduğunu, davalının belirli markaların kullanılması yönündeki talebinin Kamu İhale Kanunu hükümlerine aykırı olduğunu, yukarıda açıklanan hukuka aykırılıklar dışında davalı şirketçe projede olmayan ancak sözlü olarak yapılması istenen ek işlerin talep edildiğini, projede yer almayan bu işlerin de müvekkili tarafından yapılarak liste halinde davalıya sunulduğunu, müvekkili tarafından yapılan işlerin bir kısmı için 23.09.2013-09.12.2013 ve 30.12.2013 tarihli üç adet hak ediş düzenlendiğini, son olarak davalı tarafından sözleşme feshedilerek 800.000,00 TL tutarındaki kesin teminat mektubunun nakde çevrildiğini ve sahada bulunan malzemelere el konulduğunu, davalı tarafından yapılan haksız feshin ardından müvekkili tarafından Şanlıurfa 2. SHM’nin 2014/8 D.İş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını, sunulan bilirkişi raporunda müvekkilinin 682.421,62 TL malzeme bedeli, 863.268,51 TL imalat bedeli olmak üzere toplam 1.545.690,13 TL alacaklı olduğunun belirtildiğini, müvekkili tarafından Ankara 14. İcra Müdürlüğü’nün 2014/18637 sayılı dosyası üzerinden teminat mektubu bedeli ve hak ediş toplamı olan 2.345.690,13 TL’nin tahsili için davalı hakkında icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı nedeniyle takibin durduğunu belirterek davalının takibe yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini ve %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen 24/12/2014 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; 600 yataklı … Üniversitesi Hastanesi ikmal inşaatı işinin uygulama projeleri ve elektrik işleri ile birlikte 05/06/2013 tarihli sözleşme ile davacıya taşeron olarak ihale edildiğini, davacı taşerona sözleşme öncesi tüm elektrik uygulama projeleri ve ihale dosyasının verildiğini, davacıya teslim edilen uygulama projesinde sonradan bir değişiklik yapılmadığını, bu nedenle eksik ve hatalı bilgilendirme iddiasının doğru olmadığını, öte yandan kaba inşaat bitmiş olduğundan işin metrajının çıkarılmasının da oldukça kolay olduğunu, müvekkili çalışanı … tarafından davacıya gönderilen 29.05.2014 tarihli e-posta ekinde keşif listesinin yer almadığını, sadece yapılacak işlerin ana başlıklar altında belirtildiğini, zira taraflar arasındaki sözleşmenin 1.maddesinde de bu e-postada belirtilen ana kalemlerin aynen yer aldığını, iş konularını alan davacının ısrarla emsal bir keşif listesi istediğini, bunun üzerine davacıya, teklif sunan başka bir firmaca hazırlanan keşif listesinin gönderildiğini, 11.950.000,00 TL tutarlı bir işe teklif veren davacının kendisine özel keşif çalışması yapmadığını, mahalleri gidip görmediğini, uygulama projesini incelemediğini, sadece işle ilgili teklif veren başka bir taşeron firmanın keşfi üzerinden teklif verdiğini, davacının işin kapsamı ile ilgili bir yanılgısı var ise bunun tamamen kendi kusurundan kaynaklandığını, davacının projede yer almayan işler yapıldığına ilişkin iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu, sözleşme dışı işlerle ilgili hazırlanan listenin hiçbir şekilde müvekkiline gönderilmediğini, bu listenin sonradan uydurulmuş bir belge olduğunu, sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel ile imzalandığını, sözleşmenin götürü bedelinin 11.950.000,00 TL olup taraflarca sabitlendiğini, projede hiçbir değişikliğe gidilmediğini ve ilave iş olmadığını tekrarla birlikte proje detaylarının değişmesi halinde herhangi bir şekilde fiyat farkı talep edilmeyeceğinin sözleşmenin 13.maddesinde kararlaştırıldığını, davacıya keyfi şekilde marka dayatması yapılmadığını, müvekkili ile iş sahibi … Üniversitesi arasında akdedilen idari şartnamenin 33.1.2 maddesinde; yüklenicinin imalata başlamadan proje ve teknik şartnameye uygun üç malzeme örneğini idareye sunacağı, idarenin bu üç malzeme dışında da malzeme önerebileceği, yüklenicinin bu durumda uygun bulduğu malzemeyi kullanacağı hükmünün yer aldığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 22. maddesinde idare ile işveren arasında imzalanan sözleşme ve şartnamelerin sözleşmenin eki olarak kabul edildiğinin tüm imalatlarda kullanılacak malzeme onaylarının 01.07.2013-18.10.2013 tarihleri arasında yapılarak davacıya tebliğ edildiğini, idarenin onayladığı markalara ilişkin davacının hiçbir itirazının bulunmadığını, başka bir anlatımla idarenin seçim hakkını kullanarak onayladığı malzemelere davacının itiraz etmediğini, idarenin davacının sunduğu markaların içinden tercih yaptığını, fesih öncesi müvekkili tarafından Şanlıurfa 2. SHM’nin 2014/4 sayılı D.İş sayılı dosyası üzerinden tespit yaptırıldığını, tespite göre davacıya göre toplam imalat keşif bedelinin 768.673,39 TL sahada mevcut malzeme bedelinin 676.038,11 TL olduğunu, davacının tespit tarihine kadar gerçekleştirdiği imalat toplamının (malzeme dahil) 1.388.303,65 TL olduğunu, imalatların 20 yıllık sertifika garantisinin yeterli nitelikte olmadığını, fesih tarihine kadar davacıya yapılan ödemeler toplamanın 298.568,87 TL olduğunu, bu tutara şantiye sahasında tutulan tutanaklardan kaynaklı kesintiler ile ceza ve yemek kesintilerin dahil olmadığını, davacı tarafından verilen 800.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun sözleşmenin 23. ve 11. maddeleri gereğince cezai şart bedeli olarak nakde çevrildiğini, sözleşmenin 8. maddesinde satıcının mukavele ve teknik şartnamaye aykırı olarak taahhüdünü kısmen veya tamamen yerine getirmemesi halinde teminatın gelir yazılacağının düzenlendiğini, haklı fesih hallerinde irat kaydedilen teminatın başka bir alacağa mahsup edilemeyeceğini, sözleşmenin feshinin haklı nedene dayandığını, davacıya 12.06.2013 tarihinde yer teslimi yapıldığını, işin bitme tarihinin 20.12.2014 tarihi olduğunu, iş programındaki gecikmelere ilişkin idarenin müvekkiline bir çok uyarıda bulunduğunu, yine müvekkili tarafından davalıya tebliğ edilen bir çok uyarı yazısı bulunduğunu, davacı tarafın tüm uyarılara rağmen 05.01.2014 tarihinde işi durdurduğunu, davacıya en son 24.01.2014 tarihli noter ihtarı çekilerek tüm hususların ayrıntılı şekilde son kez ihtar edildiğini, davacının 05.06.2013 sözleşme tarihinden 04.02.2014 fesih tarihine kadar geçen 8 aylık dönemde alt yapı kablolama işini dahi bitiremediğini, davacının doğrudan mahsup edilen ödemeler ve tutanaklardan sonra kalan bakiye alacağının 1.020.952 TL olduğunu, dava dilekçesinde davacıya yapılan ödemeler ve şantiyede imza altına alınan kesintiler toplamı hesap edilmeksizin sanki hiç ödeme yapılmamış gibi talepte bulunulduğunu, yeni taşeron ile yapılan sözleşmedeki fiyat farkının davacının iddialarının aksine sözleşme tarihi itibariyle birim fiyat artışlarından ve sözleşme süresinin daha kısa tutulmasından kaynaklandığını, her iki sözleşme arasındaki maliyet farkının davacının alacağından mahsubu gerektiğini, fesih nedeniyle oluşan maliyet farkı 2.518.675,39 TL olup, bu tutar düşüldükten sonra müvekkilinin davacıdan 1.497.722 TL alacaklı konuma geçtiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 06/03/2019 tarihli 2014/1713 Esas ve 2019/139 Karar numaralı kararında özetle; dava, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin davalı tarafından haksız olarak feshi nedeniyle malzeme bedeli, ek iş bedeli ve bakiye hakediş alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasında 05.06.2013 tarihli taşeron sözleşmesi imzalanmıştır.
Sözleşmenin 1. maddesinde; işin kapsamı ve tanımı belirtilmiş, aynı maddede; taşeron tarafından proje kapsamında temin edilecek malzemeler ile hariç olan kalemler sayılmıştır. Maddede ayrıca işin anahtar teslim fiyatının KDV hariç 11.950.000,00 TL olduğu, bu bedelin taraflarca sabitlendiği ve herhangi bir sebeple değiştirilmeyeceği ifade edilmiştir.
Sabit fiyat başlıklı 3.maddesinde; birim fiyatların sabit ve kesin fiyatlar olduğu, işin süresi boyunca işçilik, malzeme vs. fiyatlarında meydana gelen artışlar sebebiyle fiyat farkı talep edilmeyeceği kurala bağlanmıştır. Bu madde ile alakalı olarak yine 13. maddede; uygulama aşamasında proje ve detayların değişmesinin taşerona fiyat farkı talebi vermeyeceği belirtilmiştir.
Süre ve Gecikme Cezası başlıklı 11. maddesinde; taşeronun sözleşme kapsamında yapacağı işleri, 20.12.2014 tarihine kadar teslim edeceği, aksi halde işverenin gecikilen her gün için 500,00 TL gecikme cezası kesmeye yetkili olduğu, bu gecikmenin 7 günü geçmesi halinde işverenin cezayı alarak beklemekte veya sözleşmeyi fesih ederek sair haklarını talep etmekte, işin tamamı veya bir kısmını başka bir taşerona devretmekte serbest olduğu kararlaştırılmıştır.
Vukuf beyanı başlıklı 13. maddesinde; taşeronun sözleşme dokümanlarında tarif olunan işi tam anlamıyla anladığı, tüm tatbikat proje ve detaylarını, inşaat sahasını ve inşaat şartlarını gördüğü ve vukuf peyda ettiği belirtilmiştir.
Projeler başlıklı 21. maddesinde; sözleşme konusu işlerin, teknik şartname ve sözleşme eki projelere ve iş programına uygun şekilde yapılacağı kararlaştırılmıştır.
Sözleşme ekleri başlıklı 22. maddesinde; idarenin onaylı projeleri ve idare şartnamelerinin ve taşeronun teklif mektubu ve eklerinin yanı sıra işveren ile idare arasında imzalanan sözleşmenin ilgili maddelerinin ve eklerinin işbu sözleşmenin tabi eki sayılacağı kararlaştırılmıştır.
Sözleşmenin feshi başlıklı 23. maddesinde; işverenin tamamen kendi yargısı sonucu taşeronun bilgi, iş gücü veya mali güç eksiklerinden dolayı taahhüdünü yerine getirmekte geciktiği veya hiç yerine getirmeyeceği kanısına vardığı veya taşeronun fiili hareketleri dolayısıyla iş kalitesinin düşüklüğü, gerekli emniyet tedbirlerinin alınması halinde işverenin tamamen kendi yargısı ile sözleşmeyi tek yanlı olarak feshedebileceği, taşeronun yazılı ihtarı tebliğinden itibaren 15 gün içinde iş yerini tamamen terk etmiş olacağı, sözleşmenin işveren tarafından bu şekilde feshedilmesi halinde taşeronun bu tarihe kadar yaptığı iş yerin tutarının hesap edilerek bu tutardan taşerona yapılan ödemeler, işverenin alacakları ve işverenin uğradığı zararlar düşülerek bakiyesinin taşerona ödeneceği, kati teminat mektubunun irat kaydedileceği, taşeronun işyerindeki tüm malzeme ve tesislerine el koyularak taşeron nam ve hesabına eksik işlerin tamamlattırılacağı kurala bağlanmıştır.
Özel hükümler başlıklı 25. maddenin 8. alt bendinde; elektrik, su, sağlık, güvenlik, temizlik, ısınma ve diğer şantiye giderlerinin işveren tarafından ödeneceği, taşerondan katılım payı kesileceği kararlaştırılmıştır.
Davacı vekili sözleşme öncesi davalı tarafça e-posta yoluyla gönderilen keşif listesinin eksik olduğunu, daha sonra sözleşmeye bağlanan işin miktarının, keşif listesinde gösterilenden daha fazla olduğunu, bu şekilde kendilerinin hataya sevk edildiğini iddia etmiştir. Davalı tarafından 29.05.2013 tarihinde davacıya iki adet e-posta gönderilmiş olup gönderilen ilk e-postada ana başlıklar halinde dava konusu işin ana başlıklar halinde belirtildiği, ikinci e-postada ise aynı işle ilgili teklif sunan dava dışı … Elektrik Ltd Şti tarafından hazırlanan keşif listesinin davacıya gönderildiği anlaşılmıştır. Davalı tarafından gönderilen e-posta ekindeki keşif listesinin üst ve alt kısımlarında dava dışı … Ltd Şti’nin unvanı yer almakta olup keşif listesinin de bu şirket tarafından hazırlandığı anlaşılmaktadır. Davacı taşeronun herhangi bir keşif çalışması yapmadan, inşaat alanını görmeden ihaleye teklif veren başka bir firma tarafından hazırlanmış olan keşif listesini esas alarak teklif mektubu vermesinin kendi kusuru olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenle davacı vekilinin sözleşme öncesi görüşmelerde müvekkilinin yanıltıldığı, bu durumun TMK 2. maddesindeki dürüstlük kuruluna aykırı olduğu iddiası dikkate alınmamıştır.
Davacı vekili sözleşme ve eklerinde herhangi bir şekilde belirli marka malzemenin kullanılacağı şeklinde bir hüküm bulunmamasına rağmen davalının sadece belirli marka malzemelerin kullanılması şeklinde bir dayatma içine girdiğini müvekkili tarafından onaya sunulan malzemelerin bu gerekçe ile onaylanmadığını, bu yüzden işin süresinin uzadığını, davalının bu tutumunun sözleşmeye aykırı olduğunu iddia etmiştir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 22. maddesi hükmü dikkate alındığında; davalı ile … Ünviversitesi Rektörlüğü arasında akdedilen sözleşmenin eki olan idari şartname hükümlerinin davacı için de bağlayıcı olduğu anlaşılmaktadır. İdari şartnamenin malzeme onayına ilişkin 33.1.2 maddesinde; yüklenicinin imalatlara başlamadan önce şartnameye uygun üç malzeme örneğini idareye sunacağı, yüklenicinin idarenin uygun bulduğu malzemeyi kullanacağı kararlaştırılmıştır. Davacı imzaladığı sözleşme hükümlerine uygun şekilde davranmak zorundadır. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda; yapılan işin hastane inşaatının elektrik işleri olduğu, söz konusu elektrik altyapısıyla birçok hassas cihazın besleneceği ve cihazların birbiriyle uyumlu şekilde çalışması gerektiği dikkate alındığında idarenin malzeme seçiminde titiz davranmasının dayatma şeklinde yorumlanmayacağı şeklinde görüş bildirilmiştir.
Gecikme ile ilgili olarak … Üniversitesi tarafından davalı şirkete yazılan 09.09.2013 tarihli yazıda; elektrik malzemesi temininde gecikmeler meydana geldiği ve bu gecikmelerin iş programının gerisinde kalınmasına sebep olduğu, malzeme teminindeki problemlerin giderilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yine … Üniversitesi tarafından davalıya benzer içerikte 18.11.2013 tarihli yazı yazılmıştır. Davalı tarafından ise davacı şirkete 19.11.2013, 13.12.2013, 24.12.2013, 30.12.2013 tarihli yazılar ile eksik, hatalı iş ve gecikme bildirimleri yapıldığı görülmüştür. Davacı tarafından yapılan yazılı bildirimlere ilişkin davalı vekili cevap dilekçesinde davacının kaleme aldığı ve dava dilekçesi ekindeki yazılı bildirimlerin kendilerine tebliğ edilmediğini savunmuştur. Davacı tarafından dilekçe ekinde ibraz olunan yazıların davalı şirkete tebliğine ilişkin herhangi bir belge ibraz edilmemiştir. Davalı tarafından davacıya keşide edilen 24.01.2014 tarihli noter ihtarında; eksik olan malzemenin 3 gün içinde şantiye sahasında hazır edilmesi ve yine aynı sürede eksik imalatın tamamlanması aksi halde sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı ihtar edilmiştir. Davacı tarafından bu ihtara cevap olarak kaleme alınan 03.02.2014 tarihli ihtarda; davalı tarafından öne sürülen iddiaların gerçek dışı olduğu belirtilerek tanınan üç günlük sürenin makul bir süre olmadığı, sözleşme hükümlerinin işveren tarafından ihlal edildiği, yapılması gereken ödemelerin yapılmadığı belirtilerek sözleşmenin tek yanlı olarak feshedildiği bildirilmiş ve üç gün içinde hakedişlerin ödenmesi ve teminat mektubunun iadesi istenmiştir.
Konuya ilişkin alınan bilirkişi raporlarında; ibraz edilen belge örneklerinden ve özellikle dava dışı … Üniversitesi tarafından davalıya gönderilen yazı örneklerinin incelenmesinden; davacının üstlendiği işleri zamanında yapmadığı ve iş programına uymadığı, davacının işleri geciktirmesinin diğer işlerin de aksamasına sebep olduğu, yaşanan gecikmelerden dolayı davacı şirketin bir çok kez yazılı uyarıya muhatap olduğu, noksanların tamamlanması ve hatalı imalatların düzeltilmesi konusunda sonuç alınamadığı kanaati bildirilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 23. maddesinde taşeronun bilgi, işgücü, mali güç eksiklerinden dolayı taahhüdünü yerine getirmekte geciktiği veya hiç yerine getiremeyeceğinin anlaşılması halinde işverenin sözleşmeyi tek yanlı olarak feshedebileceği düzenlenmiştir. Öte yandan TBK.473/1 maddesi hükmüne göre; yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibinin teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebileceği düzenlenmiştir. Anılan yasa ve sözleşme hükümleri dikkate alındığında davalı tarafından keşide edilen fesih ihtarının haksız olarak nitelendirilemeyeceği sonuç ve kanaatına varılmıştır. Kaldı ki davacının da 03.02.2014 tarihli noter ihtarında fesih iradesini ortaya koyduğu gözden kaçmamıştır.
Fesih ile son bulan sözleşme kapsamında davacı taşeronun hak ediş alacağının hesaplanması gerekecektir. Her iki taraf birbirini izleyen tarihlerde şantiye sahasında delil tespiti yaptırmıştır. Davacının talebi ile Şanlıurfa 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2014/8 D.İş sayılı dosyasında düzenlenen 05.04.2014 tarihli bilirkişi raporunda; taşeronun alacağı (682.421,62 TL malzeme+863.268,51 TL imalat) = 1.545.690,13 TL olarak hesaplanmıştır. Raporda eksik ve hatalı imalatlarla ilgili herhangi bir tespit ve değerlendirme yapılmamıştır.
Davalılının talebi ile Şanlıurfa 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2014/4 D.İş sayılı dosyasında düzenlenen bilirkişi raporunda; eksik ve hatalı olarak değerlendirmeye alınan imalatların maliyeti düşüldükten sonra imalat bedeli 768.675,39 TL ve stok malzeme bedeli 676.038 TL olmak üzere toplam keşif bedeli 1.383.303,65 TL olarak hesaplanmıştır.
Dosyaya sunulan her iki tespit raporu mahkememiz bilirkişi heyetince incelenmiş imalat ve ihzarat bedelleri bakımından davacı tarafından yaptırılan 2014/8 D.İş sayılı bilirkişi raporuna itibar edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Anılan raporda davacının hakediş alacağı (682.421,62TL+863.268,51 TL) = 1.545.690,13 TL olarak hesaplanmıştır. Ancak raporda eksik ve kusurlu işlerle ilgili herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Eksik ve kusurlu işler bedeli davalının yaptırdığı 2014/4 D.İş sayılı raporda 56.409,84 TL olarak belirtilmiştir. Bunun yanı sıra eksik ve hatalı işlere ilişkin davalı firma ile yeni taşeron firma çalışanları tarafından düzenlenmiş ve dosyaya sunulmuş tutanaklar dikkate alındığından 56.409,84 TL eksik ve kusurlu işler bedelinin davacı hakedişinden mahsubu gerektiği, böylece davacı alacağının (1.545.690,13 TL -56.409,84 TL)=1.489.280,29 TL olduğu anlaşılmıştır. Davalının davacıya veya onun nam ve hesabına yaptığı ödemelerin ve sözleşmeye uygun şekilde yapıldığı kanıtlanmak koşulu ile kesintilerin hakediş alacağından mahsubu gerekecektir. Davalı tarafça davacıya yapılan ödemeler toplamının 298.560,87 TL olduğu, yine mahkememizce alınan bilirkişi raporuna göre davalı tarafından dosyaya sunulan kesintiler tablosunda gösterilen 68.789,83 TL’nin taraflar arasındaki sözleşmenin 25. maddesi uyarınca hakedişten mahsubu gerekecektir. Bu kapsamda davacının hakediş alacağı 1.489.280,29 TL – (298.560,87 TL + 68.789,83 TL) = 1.121.929,59 TL olarak bulunmuştur.
Yukarıda belirtilenler dışında davalı vekili; sözleşmenin feshinin haklı nedene dayalı olduğundan bahisle fesihten sonra kalan iş için yapılan ikinci sözleşmeden kaynaklı bedel farkının da davacı alacağından mahsubunu istemiştir. Sözleşmenin feshinin davalı yönünden haklı nedene dayandığı yukarıda izah edilmiştir. Bu bağlamda davacının zamanında ve sözleşmeye uygun olarak yapmadığı işlerin davalı tarafça daha yüksek bir fiyatla yaptırılması nedeniyle ortaya çıkan menfi zararın da davacı alacağından mahsubu gerekecektir. Mahkememizce alınan bilirkişi raporunda kalan işe ilişkin yapılan ikinci sözleşme nedeniyle davalının menfi zararının 2.477.092,89 TL olarak hesaplanmış olup bu tutarın da düşülmesi ile davacının davalıdan herhangi bir alacağı kalmadığı belirtilmiştir.
Sözleşme uyarınca davalıya verilen 800.000,00 TL bedelli teminat mektubunun sözleşmenin feshi ile birlikte nakte dönüştürülerek davalı tarafından gelir kaydedildiği anlaşılmıştır. Ancak teminat mektubu bedeli davacının hakedişine dahil edilmesi durumunda dahi yukarıdaki hesaplamaya göre davacının herhangi bir hakediş alacağı kalmamaktadır. Bu nedenle davanın reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili 09/01/2020 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki 05/06/2013 tarihindeki taşeron sözleşmesi uyarınca davalının yükleniciliğini yaptığı 600 Yataklı … Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi İkmal İnşaatının Elektrik Altyapı Tesisat İşlerinin müvekkili şirket tarafından yapımının üstlenildiğini, dava dilekçesindeki iddialarını tekrar ettiklerini, davalıdan kaynaklı sebeplerle edimin tam olarak yerine getirilemediğini, bu dönemde yapılan işlere ilişkin hak edişlerin de davalı şirket tarafından müvekkiline ödenmediğini, sonuç olarak taraflar arasında akdedilen sözleşmenin davalı şirket tarafından haksız ve hukuka aykırı biçimde feshedildiğini ve şantiye sahasında bulunan müvekkiline ait malzemelere de davalı tarafından haksız şekilde el konulduğunu, feshin ardından müvekkili tarafından yaptırılan Değişik İş dosyasından alınan bilirkişi raporunda müvekkili şirketin toplamda 2.018.052,97 TL alacağı olduğunun tespit edildiğini, yine teminat olarak davalıya verilen 800.000,00 TL tutarında kesin teminat mektubunun da davalı şirket tarafından haksız biçimde nakde çevrildiğini, müvekkili şirketin tespit bilirkişi raporunda tespit edilen alacağı ile haksız şekilde tahsil olunan 2.345.690,13 TL tutarındaki alacağın tahsili talebiyle Ankara 14. İcra Müdürlüğü’nün 2014/18637 Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız takip başlatıldığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini, haksız itirazın iptali için açtıkları davanın mahkemece usul ve yasaya aykırı olarak reddedildiğini,
Öncelikle mahkemenin, müvekkili şirketin ihaleye teklif verirken başka bir şirket tarafından hazırlanmış keşif listesini dikkate alarak teklif mektubunu verdiği ve bu yüzden de kusurlu olduğunun tespitinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davacının sözleşmeden önce iş sahasında keşif yapmayı talep ettiğini, davalının bu talebi hukuka aykırı şekilde reddettiğini ve davalı yetkilisi tarafından gönderilen e-posta ile sözleşme konusu projeye ilişkin teklif listesinin müvekkili şirkete gönderilerek teklifin gönderilen keşif listeleri üzerinden hazırlanmasının talep edildiğini, bu sebeple müvekkili şirketin yanıltıldığını, iradesinin sakatlanarak sözleşmeyi imzalamaya sevk edildiğini, bu nedenle davalı şirketin kusurlu olduğunu, her iki taraf tacir olmasına rağmen sözleşme öncesi görüşmelerde bilgilendirme yükümlülüğünün Yargıtay içtihatlarına göre araştırılması gerektiğini, müvekkili şirketin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini tam ve gereği gibi ifa ettiğini, şantiye alanında yeterli sayıda malzeme ve personel bulundurduğunu fakat getirilen malzemelerin davalı tarafça gerekçe gösterilmeksizin belirli markaların kullanılması gerektiği söylenerek reddedildiğini, bu konuda bilirkişi raporlarındaki müvekkili aleyhine belirtilen görüş ve kanaatin doğru olmadığını, itirazlarının değerlendirilmediğini, sözleşmenin hiçbir maddesinde müvekkili şirketin belirli bir marka malzeme kullanılması gerektiğinin belirtilmediğini, şartnamelerde de davalının işin yapımında belirli markaları kullanması gibi bir yükümlülüğünün düzenlenmediğinin açık olduğunu, Kamu İhale Kanunu’nda marka belirlemesinin söz konusu olabilmesi için belirli koşulların arandığını, müvekkili şirket tarafından kullanılan malzemelerin ulusal ve uluslararası teknik standartlarının davalı tarafa sunulmuş iken usul ve yasaya aykırı olarak sunulan malzemelerin gerekçe gösterilmeksizin reddedildiğini, bu konuda düzenlenen bilirkişi raporlarının da eksik incelemeye dayalı olup mahkemece bu raporların hükme esas alındığını, davalının sözleşmeyi feshinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, fesih gerekçesinde belirtilen sözleşmeye aykırı davranışların bulunduğu, işin duraksamasına sebebiyet verildiği hususlarının gerçek ve haksız olduğunu, cevabi ihtarnamelerinde davalının sözleşmeye aykırı ve haksız davranışlarının davalı şirkete bildirildiğini, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davalının da birtakım borçları olduğunu, öncelikle davalının sözleşmeden kaynaklı aslî edim yükümlülüğü olan hak ediş bedelini müvekkili şirkete ödemediğini, yine sözleşmenin ifa edilebilmesi için gerekli olan yan edimlerini de yerine getirmediğini, işbirliği yapmadığını, buna rağmen sekiz ay boyunca müvekkili şirketten iş yapmasını beklediğini, müvekkili şirketin hak edişlerini almaksızın sekiz ay boyunca tüm işçilere ücretlerini ödediğini, sigorta primlerini yatırdığını, davalının akde aykırı hareketleri neticesinde teklifte sunulan ve üstlenilen işlerin kat kat üzerinde bir işin yapılmak durumunda kaldığını, davalının, açıkça borcun ifasında temerrüde düşmüşken söz konusu sözleşmenin davalı tarafından feshinin kanuna aykırılık teşkil ettiğini, bu konudaki itirazlarının yargılamanın her aşamasında ileri sürüldüğünü ancak mahkemece gerekçede değerlendirilip tartışılmadığını ve yargılama aşamasında da bu iddiaların araştırılmadığını, müvekkili şirket tarafından davalıya gönderilen ihtarnamelerin davalı şirkete tebliğ edildiğinin ispatlanamadığının mahkemece kabulünün de doğru olmadığını, davalı tarafın Ticaret Kanunu hükümleri gereği kendisine gönderilen bildirimler, ticari mektup niteliğinde olup saklaması gerekirken bu konuda ispat yükünün kendisine ait iken bu bildirimlerin kendisine tebliğ edilmediğini iddia etmesinin davanın reddine gerekçe gösterilmesinin de haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkili şirketin davalı yandan alacaklı olduğunu, buna dair hesabın ayrıntılarına istinaf dilekçelerinde ayrıntılı olarak yer verdiklerini ve davacı yanın hak ediş alacağının hesaplanmasında hesap hatası yapıldığını, müvekkili şirketin eksik veya kusurlu yaptığı bir iş veya faaliyetin bulunmadığını, bu konudaki hatalı imalatlar bulunduğuna dair bilirkişi raporlarının doğru olmadığını, mevcut eksikliklerin de davalının sözleşmeye aykırı davranışları sebebiyle olduğunu,
Yine davalının menfi zararı bulunmadığını, davalının yaptığı fesih haksız olduğundan kusurun davalıda olduğunu, davalı tarafından dosyaya sunulan kesintiler tablosu esas alınarak bu kesintilerin müvekkilinin hak ediş alacağından mahsubunun haksız olduğunu, zira müvekkili şirketin şantiyedeki tek taşeron olmadığını, başka taşeronlar da bulunduğunu, davalı tarafından sunulan kesintilerin tüm şantiyenin giderleri olduğunu, bu giderlerin sadece müvekkiline aitmiş gibi gösterilmeye çalışılarak müvekkilinin hak ediş alacağının yok sayıldığını, müvekkili tarafından sözleşmeye aykırı ifa olmadığı halde davalının sözleşmeyi feshinin haksız olduğunu ve bu sebeple de müvekkili tarafından sunulan teminat mektuplarının irat kaydının doğru olmadığını, bu konudaki emsal Yargıtay kararlarını dosyaya sunduklarını,
Tüm bu sebeplerle istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına ve davalarının kabulüne karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı vekili, 28/01/2020 havale tarihli, davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvuru dilekçesine karşı dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davacının istinaf başvuru sebeplerinin haksız olması sebebiyle esastan reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının dava dilekçesi ve aşamalardaki iddialarının doğru olmadığını, teklifini hazırlarken davacıya tüm ihale dosyası ve elektrik uygulama projelerinin teslim edildiğini, eksik ve hatalı bilgilendirmenin söz konusu olmadığını, bu konuda cevap dilekçelerindeki beyanlarını aynen tekrar ettiklerini, davacının, idarenin seçim hakkını kullanarak onayladığı malzemelere itiraz etmediğini ve onaylanan bu markaları kullandığını, uygulamayı benimsediğini, davacının işi geciktirmesinin malzeme onayından değil tamamen kendi yaptığı sevkiyat sıralaması hatasından kaynaklandığını, sözleşmeye aykırı eylem ve işlemlerin davacıya bildirildiği halde davacının bu ihtarlara uymadığını, taşeron işçilerinin sahada aktif olarak çalışmadıklarını, gerçekleştirilen imalatların çoğunluğunun hatalı olduğunu, çekilen ihtarlara rağmen bu hataların hiçbir şekilde düzeltilmediğini, iş güvenliği ile ilgili maddelerin ihlal edildiğini, tüm bu hususların, davacı şirketin işi kendi kusuruyla geciktirip anlaşmaya uygun davranmadığını ve sözleşmenin feshinin ne kadar haklı olduğunu ortaya koyduğunu, teminat mektubunun irat kaydının sözleşmenin 23. maddesine uygun olarak gerçekleştirildiğini, bu konudaki emsal Yargıtay kararlarını da cevap dilekçelerinde sunduklarını, bilirkişi raporları ile de davacının müvekkili davalıdan herhangi bir alacağının bulunmadığının sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin ispatlanmış olduğunu, bu nedenlerle davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK’nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, davacı taşeron tarafından taraflar arasındaki davalı yüklenicinin dava dışı … Üniversitesi ile arasında imzalanan “600 Yataklı … Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi İkmal İnşaatının Elektrik Altyapı Tesisat İşleri”ni konu alan 05/06/2013 tarihli, 11.950.000,00 TL+KDV bedelli anahtar teslim götürü bedelli olarak düzenlenen eser sözleşmesinin yüklenici davalı şirket tarafından tek yanlı ve haksız olarak feshedildiği iddiasıyla talep edilen feshin haksız olduğunun tespiti ile sözleşme bedeline dahil olup fesihle birlikte davalıya teslim edilen değerler karşılığı alacak için 682.421,62 TL hak edişlere girmeyen imalat bedeli alacağı için 863.268,51 TL ile irat olarak kaydedilen 800.000,00 TL teminat mektubu bedelinin karşılığı olmak üzere toplam 2.346.690,13 TL alacağın tahsili için davalı hakkında yapılan icra takibine davalının yaptığı itirazın iptali ile takibin devamı ve %20 inkar tazminatı istemlerine ilişkindir.
Davalı vekili davaya cevabında, dava dışı iş sahibi ile aralarında düzenledikleri eser sözleşmesi ile yapımını üstlendikleri 600 Yataklı … Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi İkmal İnşaatının Elektrik Altyapı Tesisat İşlerinin uygulama projeleri ile birlikte 05/06/2013 tarihli sözleşme ile davacıya taşeron olarak ihale edilmiş olduğunu, uygulama projesinde sonradan bir değişiklik yapılmadığını ve eksik ve hatalı bilgilendirme iddialarının doğru olmadığını, sözleşme bedelinin 11.950.000,00 TL + KDV olarak götürü bedelli kararlaştırıldığını, sözleşmede bu sebeple proje değişikliklerinde fiyat farkı verilmeyeceğinin belirtildiğini, keyfi şekilde davacıya marka dayatması yapılmadığını, idareye sunulacak üç malzeme örneğine göre idarenin onayladığı ve uygun bulduğu malzemenin teknik şartname uyarınca kullanılması gerektiğini, sözleşmenin haklı nedenle işin geciktirilmesi sebebiyle müvekkili yüklenici tarafından feshedildiğini ve haklı fesih sebebiyle davacının sunmuş olduğu teminat mektubunun sözleşmenin 23. maddesine uygun olarak nakde çevrilip irat kaydedildiğini, feshin ardından müvekkili tarafından Sulh Hukuk Mahkemesi’ne delil tespiti yaptırıldığını ve davacının sahadaki malzemelerine el konulduğunu, müvekkilinin yapmış olduğu ödemeler ve sözleşme gereğince davacı hak edişlerinden yapılması gerekli kesintiler sonrasında davacı taşerondan olan bakiye alacağının 1.020.952,00 TL olduğunu, davacının kendisine yapılan ödemeleri mahsup etmeksizin talepte bulunduğunu, davacının yarım bıraktığı işlerle ilgili müvekkilinin dava dışı taşeron ile ikinci bir sözleşme düzenlemek zorunda kaldığını, ikinci sözleşme ile davacı taşeronla yapılan ilk sözleşme arasındaki farkın 2.518.675,39 TL olup bu tutarın mahsubu sonucunda müvekkilinin davacıdan bakiye alacağı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda iki farklı bilirkişi heyetinden alınan rapor sonucunda ve bu raporlardan edinilen ortak kanaate göre davacı taşeronun sözleşmeden önce işin yapımına ilişkin projelerin kendisine tam olarak verilmediği, kullandığı malzemelerin davalı tarafından keyfi olarak reddedildiği iddialarının sabit görülmediği, dava dışı idare olan … Üniversitesi ile davalı yüklenici şirket tarafından gönderilen ihtarnameler ile davacının üstlendiği işleri zamanında yapmayarak geciktirdiği, birçok kez uyarıya muhatap kaldığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 23. maddesi uyarınca taşeronun işi geciktirmesi halinde sözleşmenin işverence belirtilen sözleşme süresinin dolması beklenmeksizin tek yanlı olarak feshedilebileceği, feshin haklı olduğu, taraflarca yaptırılan tespit dosyalarına göre davacı taşeron tarafından yapılan imalatlar ve bu imalatlardaki eksik ve kusurlu işlerin belirlendiği, davacının buna göre hak ettiği imalat bedeli alacağı ile malzeme bedeli alacağından eksik ve ayıplı imalat bedelleri ve davacı taşeronun karşılaması gereken kesinti bedelleri düşüldükten sonra davacının bakiye hak ediş alacağının 1.121.929,59 TL olarak belirlendiği ancak davalının davacı tarafından yarım bırakılan işler sebebiyle dava dışı taşeron ile imzalamak zorunda kaldığı ikinci sözleşme dolayısıyla uğramış olduğu menfi zararın 2.477.092,89 TL olduğundan bu tutarın mahsubu sonucunda davacı taşeronun davalı yükleniciden bakiye alacağının bulunmadığı ve sözleşmenin davalı yüklenici tarafından haklı olarak feshedilmiş olması sebebiyle teminat mektubunun nakde çevrilerek irat kaydının haklı olduğu, haklı olmaması durumunda dahi teminat mektubu bedelinin davalının bakiye hak ediş alacağından mahsubu halinde bile davacının bakiye alacağının bulunmadığı kabul edilmek suretiyle davanın reddine dair karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.
Davacı vekilinin istinaf başvuru dilekçesi kapsamında dairemizce yapılan istinaf değerlendirmesi sonucunda; taraflar arasındaki akdi ilişki eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir. Dosya kapsamından davacı taşeronun yüklendiği edimini sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmediği, bu sebeple gerek davalı yüklenici tarafından gerekse dava dışı iş sahibi … Üniversitesi tarafından gönderilen birçok ihtara maruz kaldığı, ihtarlardan sonuç alınamaması üzerine sonuçta sözleşmenin davalı yüklenici tarafından tek yanlı olarak feshedildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece alınan bilirkişi raporlarına itibar edilmek suretiyle davalı yüklenicinin sözleşmeyi tek yanlı feshinin haklı olduğu kabul edilmiş ise de, davacı taşeron gerek dava dilekçesinde gerekse aşamalardaki beyan ve alınan bilirkişi raporlarına itiraz dilekçelerinde davalı yüklenici tarafından yaptığı iş bedeli karşılığı hak edişlerinin zamanında düzenlenmediğini, bu sebeple alacaklarını alamadıkları halde çalıştırdıkları işçilerin ve şantiye giderlerinin karşılanmak zorunda kalındığını, işin yapımında bu sebeple de gecikmeler yaşandığını iddia etmiş ancak davacının bu iddiaları mahkemece alınan bilirkişi raporlarında doğru olup olmadığı araştırılarak tartışılıp değerlendirilmeksizin davalının fesihte haklı olduğu, herhangi bir kusuru bulunmadığı kabul edilmek suretiyle sonuca varılmıştır. Oysa ki davalı yüklenici tarafından davacı taşerona yapılan hak ediş ödemelerinin zamanında yapılıp yapılmadığı, gecikmeli olarak ödenip ödenmediği hususunun tespiti önem arz etmektedir. Zira hak ediş ödemelerinin davalı yüklenici tarafından zamanında yapılmaması nedeniyle davacının işin yapımında finanstan kaynaklı sorunlar yaşayıp yaşamadığı ve bu sebeple işin yapımında gecikmeler meydana gelip gelmediği hususunun da değerlendirilmesi gerekmekte olup bu hususların varlığının tespiti halinde davalı yüklenicinin de fesihte kusurunun bulunduğunun kabulü gerekeceğinden ve tarafların fesihte ortak kusurlu olmaları halinde davalı yüklenicinin teminat mektubunu irat kaydının doğru olmayacağı ve teminat mektubunun davacıya iadesi gerekeceği, yine davalı yüklenicinin iki ihale bedeli arasındaki fark olarak talep ettiği menfi zararını davacıdan talep edemeyeceği açıktır. Bu sebeple davacının bu konudaki iddialarının doğruluğu araştırılmadan düzenlenen bilirkişi raporları hüküm vermeye yeterli nitelikte olmadığından mahkemece eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak düzenlenen bilirkişi raporlarına itibar edilmek suretiyle davalı yüklenicinin fesihte kusurlu olmadığı, tüm kusurun davacı taşeronda olduğu kabul edilmek suretiyle taraflar arasındaki uyuşmazlığın sonuçlandırılmış olması dairemizce doğru görülmemiş ve davacı vekilinin bu konudaki istinaf sebepleri haklı görülmüştür.
Götürü bedelli sözleşmelerde demontaj-montaj bedeli de sözleşme bedeline dahildir. Ancak sözleşme haklı olarak feshedilse dahi yüklenici, sözleşme kapsamında yapılan ve bedeli ödenmeyen iş bedeli ile varsa iş sahibinin yararına olan sözleşme dışı imalat bedelini isteyebilir. Yine fesih tarihi itibariyle yüklenici tarafından temin edilip kullanılmayan ve iş sahibince bedeli ödenmeyen şantiye sahasında bulunan malzeme ile işin icrası için kullanılan başkaca malzemeler var ise bu malzeme bedellerine yönelik davacı taşeronun alacak talebinin değerlendirilmesi gerekir (Yargıtay Kapatılan 15.H.D.’nin 2016/1798 Esas-2016/4741 Karar sayılı ilâmı).
Yine taraflar arasındaki sözleşme götürü bedelli sözleşme olup götürü bedelli sözleşmelerde iş sahibinin iş bedelinin tamamını ödememesi halinde eksik işlerin giderim bedelini talep etmesi mümkün olmayıp bu halde Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarına göre fiziki oran yöntemi olarak adlandırılan, eksik ve kusurlar da dikkate alınıp düşülmek suretiyle, gerçekleştirilen imalâtın işin tamamına göre fiziki oranının tespiti ile bu oranın götürü bedele uygulanması suretiyle hesaplanması ve bulunacak bu miktardan kanıtlanan ödeme düşülerek belirlenmesi gerekir (Yargıtay Kapatılan 15.H.D.’nin 2019/3378 Esas-2020/2914 Karar sayılı ilâmı).
Dosya kapsamında davacı taşeronun davalının feshi nedeniyle işi işi tamamlayamadığı, işin yarım kalması sebebiyle davalı yüklenicinin ikinci bir taşeronla sözleşme düzenlenmek zorunda kalındığını, ikinci sözleşme ile ilk sözleşme bedeli arasındaki fark nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığını belirterek iki ihale bedeli arasındaki menfi zararını davacı taşeronun alacağından mahsubunu talep etmiştir. Mahkemenin kabulüne göre davalı yüklenicinin sözleşmenin feshine sebep olan olaylarda hiçbir kusurunun bulunmadığı, tüm kusurun davacı taşeronda olduğu kabul edilmek suretiyle iki ihale bedeli arasındaki farkın davalı yüklenicinin menfi zararı olduğu kabul edilerek bu zarar tutarının davacı taşeronun bakiye alacağından mahsubu sonucunda davacının davasının reddine karar verilmiş ise de menfi zarar hesabı konusunda hükme esas alınan bilirkişi raporlarında yeterli açıklık bulunmadığı ve bilirkişi raporlarının menfi zarar hesabı konusunda da denetime elverişli olmadığı anlaşılmaktadır. Fesihte yüklenicinin haklı olması, hiçbir kusurunun olmadığının tespiti halinde yüklenici 6098 sayılı TBK’nın genel hükümlerinden olan 125.maddesi gereğince olumsuz(menfi) zararını talep edebilir. Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlanabilecek olumsuz zarar kavramına; sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan masraflar ile daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar girer.
Somut olayda ilk sözleşmenin davalı yüklenici tarafından hangi tarihte feshedildiği, davacı taşeronun yarım bıraktığı işlerin tamamlanması için dava dışı taşeron ile hangi tarihte sözleşme düzenlendiği tespit edilmediği gibi menfi zarar hesabı konusunda da davalı yüklenici tarafından ibraz edilen ihale dokümanı ve evraklar esas alınmak suretiyle ikinci ihale bedeli olduğu gibi alınmak suretiyle menfi zarar hesabının yapıldığı anlaşılmaktadır. Zararın hesaplanmasında izlenecek yöntem, taşeronun yapmadığı imalatın ilk ihalede taşerondan sonraki en düşük teklifi veren şirkete verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsat) hesaplattırılıp, fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci taşerona kalan işin verildiği ikinci sözleşmenin makul süre içerisinde yapılıp yapılmadığının, ikinci ihale ile birinci ihalenin aynı özellikleri taşıyıp taşımadığının, özellikle imalatın konusu ve niteliklerinin farklı olup olmadığının, ilk sözleşmeye dahil olmayan bir imalatın ikinci sözleşmeye ilave imalat olarak dahil edilip edilmediğinin belirlenmesi, ikinci sözleşmenin makul süre içerisinde ve ilk sözleşme ile aynı koşul ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken bedelin hesaplattırılarak bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak ilk sözleşmede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine iş verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken bedel arasındaki farkın menfi zarar olarak hesaplanmasından ibarettir.
Yapılacak hesaplamalarda endeks kullanılmak suretiyle güncelleme yapılması mümkün değildir (Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesi 2018/357 E 2019/1410 K, 2018/2646 E 2019/497 K sayılı kararları).
Yine birinci ihale açık ihale usulü ile yapılmış iken, ikinci ihale, ”belli istekliler arasında ihale usulü-pazarlık usulü” ile yapılmış ise birinci ihale usulünde, ihaleye bütün istekliler teklif verebilecek iken, ikinci ihale usulünde, yalnızca idarece davet edilen istekliler teklif verebilecektir. İki ihale aynı yöntem ve koşullar ile yapılmamışsa davacının menfi zararının kalan iş yönünden, ilk ihalede en iyi ikinci teklifteki miktar ile makul süre içerisinde aynı koşullar ve yöntemle yapılan ya da yapılması gereken ikinci ihaledeki bedel arasındaki fark olarak hesaplanması gerekir (Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesi 2013/3301 E 2014/2679 K sayılı kararı).
O halde mahkemece yapılması gereken iş, dava dışı iş sahibi idare nezdindeki tüm ihale dokümanları ile belgelerin dosyaya getirtilmesinden sonra gerektiğinde yeni bir bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif de icra edilmek suretiyle davacı taşeron tarafından yapılan imalâtın eksik ve kusurları da dikkate alınarak mevcut hali ile tüm işe göre oranının bulunarak bu oranın tüm iş bedeline oranlanarak davacı taşeronun hak ettiği miktarın belirlenip bu miktardan iş sahibi davalı yüklenici tarafından kanıtlanan ödemelerin düşürülerek yine davalı yüklenici tarafından sözleşmeye ve şartname hükümlerine göre davacı taşeronun sorumlu olduğu kesinti tutarlarını belirleyerek bu kesinti tutarlarının da davacı alacağından mahsubu ile davacı taşeronun bakiye imalat bedeli alacağı olup olmadığını tespit etmek, yine yukarıda belirtildiği şekilde davacı taşeronun işin yapılacağı inancıyla iş mahalline getirip henüz kullanılmadan işin davalı yüklenici tarafından feshi sebebiyle iş mahallinde bırakmak zorunda olduğu malzemelerin olup olmadığının belirlenerek davacı taşeronun davalı yükleniciye terk edildiği bildirilen malzeme bedellerine yönelik alacak istemi hakkında karar vermek ve yine yukarıda belirtilen hususlar araştırılarak davalı yüklenicinin de fesihte kusurlu olup olmadığını belirlemek ve buna göre yapılan değerlendirme sonucunda tarafların fesihte ortak kusurlu olmaları halinde davalı yüklenicinin teminat mektubunu nakde çevirerek irat kaydetmesinde haksız olacağı gibi tarafların ortak kusuru halinde tarafların birbirinden menfi ve müspet zarar talebinde bulunamayacakları gözetilerek buna göre davalının menfi zararının mahsubu konusundaki talebinin ve davacı taşeronun nakde çevrilen teminat mektubu bedeli alacağının değerlendirilmesi olmalıdır. Bu sebeple de davacı taşeron vekilinin istinaf başvurusu dairemizce haklı görülmüştür.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK’nın 353/(1)-a.6 maddeleri gereğince kaldırılmasına, dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde davanın yeniden görülerek esasa ilişkin yeniden karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davacı … Sanayi Ticaret Limited Şirketi vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,
2- Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 06/03/2019 tarihli 2014/1713 Esas-2019/139 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3 – Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4 – İstinaf başvurusunun kabul edilmiş olması sebebiyle istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına ve davacı tarafından yatırılan 54,40 TL maktu istinaf peşin karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
5 – Davacı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6 – Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 15/03/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Başkan … Üye … Üye … Katip …