Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ

…. (İnceleme aşamasında/Duruşmasız)
(Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine
gönderilmesi/HMK m.353/1-a.6)

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

…

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 09/10/2019
NUMARASI ….

DAVANIN KONUSU : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak

KARAR TARİHİ : 24/05/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 24/05/2022

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasında mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 12/11/2014 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin 14.05.2010 tarihli sözleşmede, iş sahibi … … … A.Ş tarafından onayı ile ‘edim ortağı’ niteliğindeki iş tanımıyla davalının alt yükleniciliğini üstlendiğini, sözleşmenin 2. maddesindeki hükümlerinden anlaşılacağı üzere taraflar arasındaki sözleşmenin sıradan bir taşeronluk sözleşmesi olmadığını, davalının üzerindeki edimi paylaşacağını gösterdiğini, ana sözleşmenin taşeron sözleşmesinin eki olarak nitelendirilmesinin tarafların gerçek iradelerinin “edim ortaklığı” olduğunu ortaya koyduğunu, davacının yapılan iş bölümüyle projedeki enerji tüneli girişinden 5183 metrelik kısmı ve 2 adet yaklaşım tüneli ile kapak şaftı imalatını yaparak yükümlülüklerini yerine getirdiğini, yapılan işlerin geçici kabulle teslim alındığını, sözleşmenin 12. maddesinde müvekkilinin yapacağı imalatlarda ifa süresi dikkate alınarak demir ve çimento için malzeme fiyat farkı ile bunların minhasından sonra kalan tüm imalatlar için fiyat farkının ödeneceği, hesaplamada F=Anx B x (Pn -1) formülünün uygulanacağı ve malzeme fiyat farkı ve fiyat farkı hesaplamasında tenzilatın uygulanmayacağının hüküm altına alındığını, iş sahibinin proje revizyonu sonucu imalatlardaki sistem değişikliği nedeniyle maliyet artışının oluştuğunu, aynı sorunları davalının da yaşaması nedeniyle iş sahibi ile görüşmeler yapıldığını, müvekkilinin bilgisi dışında, davalı ile iş sahibi arasında 5 adet protokol imzalandığı bilgisine ulaştıklarını, ilk dört protokolden bilgileri olmadığını ancak 5 nolu ek protokolde iş sahibince davalıya enjeksiyon işleri karşılığında 3.298.487,31 TL ödenmesinin öngörüldüğünü, ayrıca bu protokol ile kapak şaftının 30.06.2013 tarihinde ve işin bütününün 28.10.2013 tarihinde bitirilmesi halinde 500.000,00 TL ve 1.500.000,00 TL prim ödeneceğinin kararlaştırıldığını, bu ödemeler karşılığında davalı tarafından iş sahibinin ibra edildiğini, davalının bu protokol gereği müvekkiline ihtaratla forse çalışma yaptırdığını, bu ihtarın prim alabilmek için yazıldığını bilmeyen müvekkilinin proje revizyonları sebebiyle hak edilen süre ve ortak şikayetlerin çözüme kavuşturulması taleplerini davalıya ilettiğini, ancak davalının gizlice iş sahibi ile yürüttüğü görüşmeler neticesinde aralarında imzaladıkları 5 nolu protokolün bir suretini müvekkiline vererek müvekkilinin mağduriyetine yol açan sebeplerden dolayı ortaya çıkan hak ve alacaklarından feragat etmesi anlamına gelen protokol taslağının imzalanmasını istediğini, davalının bu talebinin reddedildiğini, sözleşme düzenlemesindeki nizaların öncelikle karşılıklı görüşme yoluyla halledileceği kuralı gereği müvekkili tarafından başvurulan iyi niyetli girişimlerin davalının kötü niyetli ve keskin tavrı ile sonuçsuz bırakıldığından akçalı hak talepli bu davanın açılmak zorunda kalındığını belirterek, hak ediş alacaklarının zamanında ödenmemesinden doğan ve müstakil bir alacağa/sermayeye dönüşen toplam 394.512,09 TL faiz alacağının, sözleşmenin ihlal edilerek tenzilat uygulanmış birim fiyat üzerinden fiyat farkı hesaplanması sebebiyle oluşan 1.554.204,49 TL fiyat farkı alacağının, sözleşme sonrasında proje revizyonu ile ortaya çıkan imalat-sistem değişikliğinden doğan 1.154.470,56 TL maliyet artışı alacağının, davalının işsahibi ile imzaladığı 5 nolu protokol uyarınca elde ettiği avantajlardan müvekkilinin yaptığı iş toplamı üzerinden orantıyla isabet edecek olan kapak şaftı primi 437.500,00 TL ve işin vadesinden önce bitirilmesinden dolayı 480.000,00 TL olmak üzere toplam 917.500,00 TL alacağının, her bir kalem alacağa temerrüt tarihlerinden itibaren tahsil tarihlerine kadar uygulanacak avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde özetle, dava dilekçesindeki iddialarını yinelemiş ve davalının cevap dilekçesi sonrası haricen elde ettikleri Ek Protokol-7 hükümlerinden dava dilekçesinde konu ettiği primlerin davalıya ödenmediğini ve davalıdan herhangi bir gecikme cezası vb. kesintisinin yapılmadığını öğrendiklerini, netice olarak, davalının tahsil ettiği prim bulunmadığından dava dilekçesinde belirttikleri kapak şaftı bitirme ve iş bitirme primi adı altındaki toplam 917.500,00 TL (437.500,00 + 480.000,00•=) tutarındaki prim alacağını atiye bıraktıklarını bildirmiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen 13/01/2015 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin iş sahibi ile yaptığı sözleşme ile üstlendiği işin bir kısmının yapımı hususunda davacıyla iş sahibinin onayını alarak alt yüklenici sözleşmesi imzaladığını, davacıyla yapılan bu sözleşmenin şekil ve içerik yönüyle alt yüklenici sözleşmesi olduğunu, davacının müvekkili şirketin ortağı olmadığını, alt yüklenici sözleşmesinde ana sözleşmenin mütemmim cüz olduğunun belirtilmiş olmasının ortağı anlamını taşımayacağını, müvekkilinin iş sahibi ile yaptığı anlaşmaların veya ek protokollerin alt yüklenici olan davacıyı ilgilendirmediği gibi hak sahibi de yapmayacağı hususunun ana sözleşmenin 16/3. ve 4. maddelerinde belirtildiğini, alt yüklenicinin yapmakla sorumlu olduğu bölümlerdeki bir kısım işlerde istenen bazı ilave işlerin kabul eksiği olarak tespit edildiğinden davacıya bildirildiğini, ancak davacı tarafından yerine getirilmemesi üzerine müvekkili tarafından yapıldığını ve ek maliyete neden olduğunu, davacının dava dilekçesindeki yapılan işlerin geçici kabulle teslim alındığı beyanının gerçeği yansıtmadığını, ileri sürülen kabulün kısmi geçici kabul olduğunu, davacının eksikliklerinin müvekkili tarafından giderilmesi sonrasında geçici kabulün 18.07.2014 tarihinde yapıldığını ve işveren idare tarafından 31.10.2014 tarihinde onaylandığını, kısmi geçici kabulün 15.04.2014 tarihinde … tarafından yapıldığını, alt yüklenicinin diğer bir iddiası olan fiyat farkı uygulamasının yüklenici tenzilatları uygulanarak bulunan bedele yapıldığı iddiasının doğru olmadığını, fiyat farkı formülünün davacının kendi birim fiyatları ile hesaplanan miktara uygulandığını, alt yüklenicinin, ana sözleşmenin alt yüklenici sözleşmesinin mütemmim cüzi olarak kabul edilmiş olması nedeniyle ana sözleşmenin 18/2 fıkrası uyarınca teknik nedenlerden dolayı sözleşme konusu işte yapılan zorunlu değişiklikler için ilave talepte bulunamayacağını, müvekkilinin iş sahibi ile arasında yapılan protokollerin alt yüklenicileri ilgilendirmediğini, kendisi ile ilgili olanların kendisine tebliğ edildiğini, davacının kendisini alt yüklenici olarak görmeyip iş ortağı sıfatı ile taleplerde bulunmuş ise de, ek protokol 5’de belirtilen sürede işi bitiremediğinden iş sahibi tarafından vadedilen 500.000,00 TL kapak şaftı iş bitirme primi ile kendi kısmındaki işleri bitiremediğinden 1.500.000,00 TL tutarındaki erken bitirme primini engellediğini ve toplamda 2.000.000,00 TL kayba uğrattığını ileri sürerek, haksız davanın reddini talep etmiştir.
Davalı vekili ikinci cevap dilekçesinde özetle, sözleşmenin 16/2, 16/3 ve 16/4 maddeleri nazara alındığında taraflar arasında imzalanan sözleşmenin alt yüklenici sözleşmesi olduğu, taraflar arasında iş ortaklığı veya edim ortaklığı vasfında anlaşmanın bulunmadığının anlaşılacağını, ana sözleşmenin hak ediş raporları ile ilgili 12. maddesinde yüklenici tarafından yapılan yapım ve hizmet bedellerinin sözleşme eki, keşif cetveli ve birim fiyat cetvellerinde yer alan fiyatlar ve sonradan düzenlenen onaylı yeni fiyatlar üzerinden hesaplanarak ödeneceğinin belirtildiğini, bu bağlamda alt yükleniciye de alt yüklenici sözleşmesinin 11. maddesinde bulunan birim fiyatlar üzerinden hak edişlerin ödendiğini, davacı alt yüklenicinin imzalamış olduğu teklif birim fiyatları üzerinden fiyat farkı yerine müvekkili şirketin teklif birim fiyatları üzerinden fiyat farkı istediğini, müvekkilinin teklif fiyatları üzerinden fiyat farkı alamayan davacının fiyat farkı üzerinden tenzilat uygulandığını iddia ederek mahkemeyi yanıltma yoluna gittiğini, fiyat farkına ilişkin 13. maddede fiyat farkı formülündeki (F=An x B x (Pn -1)) An nin sözleşme fiyatları ile yapılan iş miktarı olarak tarif edildiğini, diğer yandan sözleşmenin 18. maddesi uyarınca sözleşme konusu işte teknik nedenlerden kaynaklanan zorunlu değişiklikler veya iş sahibinin uygun göreceği değişikliklerden dolayı sözleşme kapsamında artma veya azalma olduğu takdirde kâr kaybı, tazminat ya da başka bir ad altında talepte bulunmamayı kabul ve taahhüt ettiğini, ayrıca imalat eksiği olan tıkaçlardaki su kaçaklarının davacı alt yüklenici ile … şirketinin kendi aralarında düzenlediği 15.04.2014 tarihli tutanakla giderildiği iddiasının doğru olmadığını, aksine müvekkili şirketin taşeronu Gür-Son şirketi ile bitirilip yetiştirildiğini, davacının mahkemeyi yanıltmaya çalıştığını, davacının prim alacağı olarak talep ettiği 917.500,00 TL’sini atiye bırakmasına muvafakat etmediklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 09/10/2019 tarih 2014/1069 Esas ve 2019/995 Karar numaralı kararında özetle; dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkindir. Dava dosyasında uyuşmazlık, taraflar arasında akdedilen davalının yüklenici sıfatıyla üstlendiği Arkun Barajı ve Hidroelektrik Santralı … Tesisi Enerji Tüneli İnşaatı Yapım Sözleşmesi kapsamındaki işlerin yaklaşık yarısına tekabül eden kısmını alt yüklenici sözleşmesi ile üstlenen davacının sözleşme edimlerini yerine getirerek davalıya teslim edip etmediği, davalının bedel ödeme yükümünü zamanında yerine getirip getirmediği, sözleşmeden doğan fiyat farklarının sözleşme hükümlerine uygun olarak ödenip ödenmediği, davacının proje revizyonundan kaynaklanan zararının bulunup bulunmadığı ve zararın miktarı ile taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkinin alt taşeron sözleşmesi mi, adi ortaklık mı, edim ortaklığı mı olduğu, tespit edilen bu sözleşmesel ilişkiye göre davalının asıl işveren ile imzaladığı 5 nolu protokol ile sağladığı menfaatlerden davacının da yararlanıp yararlanamayacağı noktalarındadır.
Taraflar arasında akdedilen 14.05.2010 tarihli Alt Yüklenici Sözleşmesi, eser sözleşmesi hükümlerine tabidir. TBK m. 19, tarflar arasındaki sözleşmeninin 2., 16/1.,16/2.,16/3.,16/4. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu sözleşmenin “edim ortaklığı” niteliğinde bir sözleşme olmadığı, bir eser sözleşmesinin sözkonusu olduğu anlaşılmıştır.
Davacı, edim ortaklığı iddiasına dayalı kapak şaftı bitirme ve iş bitirme primi talebini ( 437.500,00 + 480.000,00=917.500,00 TL ) atiye bıraktığını bildirmekle birlikte; davalı vekili HMK kapsamında davayı atiye terk etmenin mümkün olmadığını talebini kabul etmediklerini bildirmiştir. Dosyadaki delillerden ve taraf beyanlarına göre davalıya prim ödenmediği ve gecikme cezası kesilmediği anlaşılmıştır. 14.05.2010 tarihli Alt Yüklenici Sözleşmesinin bir eser sözleşmesi olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerine tabi olduğu dikkate alınarak Alt Yüklenicilik Sözleşmesi’nde yer almayan yüklenici ile işveren arasında doğan bir haktan alt yüklenicinin hak talep etmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır. Taraflar arasındaki alt yüklenici sözleşmesinin ö. maddesinde ana sözleşmenin 7. maddesine göndermede bulunulmuş olup, ana sözleşmenin 7. maddesinde de, sözleşmenin imza tarihinden sonra 15 gün içerisinde işe başlanmış olacağı, işin tamamının 1302 gün içerisinde tamamlanarak geçici kabule protokolünün imzalanacağı şekilde bitirilmesi gerektiği kararlaştırılmıştır. Ana sözleşmenin 25.05.2010 olup, işe başlama tarihi 09.06.2010 ve işin bitirilmesi gereken tarih 01.01.2014 olmaktadır. … 8.Bölge Müdürlüğünce 16.12.2013 tarihinde tesiste yaptıkları inceleme sonucu düzenledikleri inceleme raporunda Baraj ve HES göl sahasında su tutulmasında sakınca görülmediği belirtilmiştir. Eksik işler kapsamında tespit edilen bir kısım işlerin de tamamlandığına ilişkin olarak 30.01.2014 tarihli tutanağın düzenlendiği görülmüştür. Kısmi Geçici Kabul 15 Nisan 2014 itibar tarihi ile 21.04.2014 tarihinde … Genel Müdürlüğünce onaylanmıştır. Dava dışı iş sahibi tarafından Geçici Kabul 18.07.2014 tarihinde yapılmıştır. 25.07.2014 tarihinde davalı ile iş sahibi arasında düzenlenen “EK PROTOKOL -7 başlıklı belgenin 7.maddesinde 15.04.2013 tarihli Ek Protokol -5 başlıklı belgede kararlaştırılan erken bitirme primlerinin yükleniciye ödenmeyeceği, yüklenicinin bu nam altında işverenden herhangi bir talepte bulunmayacağını kabul ve taahhüt ettiği, 8. maddesinde iş sahibinin yükleniciden Ek Protokol -5 kapsamı işlere ilişkin olarak gecikme cezasının kesilmeyeceği belirtilmiştir. Ek protokol ve taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği ile hükümleri çerçevesinde işveren tarafından yükleniciye yapılan prim ödemesinden alt yüklenicinin hak talep edemeyeceği, kaldı ki bu yönde bir ödeme de bulunmadığı anlaşılmış, bu yöndeki talebin reddine karar verilmiştir.
Alt Yüklenici sözleşmesinin “Hakediş Raporlarının Hazırlanması” başlıklı 11. maddesinde hak ediş raporlarının hazırlanmasında ana sözleşmenin 12-13. maddelerinin bu sözleşmeye aykırı olmadığı sürece uygulanacağı, ancak yüklenici birim fiyatlarına belirtilen tenzilat oranlarının uygulanacağı belirtilmiştir. “Fiyat Farkı ve Malzeme Fiyat Farkı” başlıklı 12.maddesinde ise, alt yüklenici tarafından yapılan imalatlar için demir ve çimento için malzeme fiyat farkı ve demir ve çimento miktarları minha edildikten sonra geri kalan tüm imalatlar için F=An x B x (Pn -1) formülü uygulanarak fiyat farkı hesap edileceği ve malzeme fiyat farkı ve fiyat farkı için tenzilat uygulanmayacağı belirtilmiştir. 11. maddenin göndermede bulunduğu ana sözleşmenin 12. maddesi hak ediş raporlarına, 13. maddesi de fiyat farkına ilişkindir. Buna göre ana sözleşme teklif birim fiyatlı sözleşme olup, alt yüklenici sözleşmesi birim fiyatlı sözleşme olup, yüklenicinin teklif birim fiyatlarına %7,50 ve %15 tenzilat uygulanmak suretiyle alt yüklenici alacağı hesaplanmaktadır. Taraflar arasında imzalı ara hak edişlerin incelenmesinden alt yüklenici sözleşmesinin 12. maddesinde belirtilen F=An x B x (P„ -1) formülü ile uygulanacak fiyat farkına tenzilat uygulanmadığı ancak tenzilat uygulaması yerine geçecek şekilde tenzilatlı fiyatlarla hesaplanmış imalat tutarlarına belirtilen formülün uygulandığı, dolayısı ile dolaylı olarak tenzilat uygulandığı, bu usulle hesaplanan fiyat farkı tutarının 42 nolu hak ediş dahil 3.287.818,36 TL (42 nolu hakediş ödeme sayfasından) olduğudavacı tarafından CD içerisinde dosyaya sunulan, tenzilat uygulanmadan yapılan fiyat farkı hesaplamaları ve bilirkişilerce tesbit edilen “dosyaya sunulan bu hesaplamanın geriye dönük olarak her hakediş itibariyle yapılan hatanın düzeltilmesi şeklinde olması gerekirken eksik ödenen tüm fiyat farkı 42 nolu hak edişin endeksi ile hesaplanmış olması” dikkate alınarak bilirkişilerce yeniden yapılan hesaplamalar ışığında davacıya eksik ödenen fiyat farkı tutarının 592.431,68 TL olduğu ve davalıdan tahsili, fazlaya ilişkin talebin ise reddi gerektiği anlaşılmıştır.
Alt yüklenici sözleşmesinin “Hak ediş Ödenmesi” başlıklı 13. maddesinde, yüklenicinin hak edişine paralel olarak alt yüklenici hak edişinin düzenleneceği, bu kapsamda hak edişin işsahibi tarafından yükleniciye ödenmesini müteakiben 5 gün içinde de alt yükleniciye hak edişinin ödeneceği belirtilmiştir. Davacının tüm hak ediş bedellerinin tamamının ödenmiş olduğu hususunda taraflar arasında ihtilaf yoktur. Taraflar arasındaki mali yönden ihtilaf, hak edişlerin sözleşmenin 13. md. hükmü çerçevesinde, Enerjisa’nın davalı/yüklenici Yertaş’a hak ediş bedellerini ödemesinden itibaren 5 iş gününde Yertaş tarafından davacı Hitit İnş.’a ödenip ödenmediği, süresinde ödenmemiş ise gecikilen gün kısmı için işlemiş faiz alacağının ne olduğu noktasındadır. Sözleşmenin 13. maddesi ışığında TBK 117/2 maddesi uyarınca ödeme gününün kesin olarak belirlendiği anlaşılmakla, taraf defterlerinin incelenmesi sonucunda; davalı şirketin, davacıya yaptığı hak ediş ödemelerinden, faiz hesabına esas olan 5 günlük süreyi aşan ödeme tarihlerinin bilirkişi raporuna ekli liste doğrultusunda tespit edildiği, ödeme tarihleri hususunda her iki şirketin ticari defter kayıtları karşılıklı birbirini teyit ettiği, bu nedenle itibar olunan bilirkişi hesaplamaları ışığında davacının 394.444,71 TL hak ediş ödemelerinin zamanında ödenmemesinden kaynaklanan alacağı bulunduğu, fazlaya ilişkin talebin reddi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Alt yüklenici sözleşmesinde proje ve imalat değişikliğini düzenleyen hüküm bulunmadığı, alt yüklenici sözleşmesinin “Boşluk Halinde Uygulanacak Hükümler” başlıklı 22. maddesinde ana sözleşmenin bu sözleşmenin eki olarak kabul edildiği, taraflar arasındaki sözleşmede uygulanacak kural bulunmaması halinde öncelikle ana sözleşmeye başvurulacağı, burada somut bir kural bulunmaması halinde kamu kurum ve kuruluşlarında (öncelikle … olmak üzere) yapılmış olan fiili uygulamalar, emsal kararlar ve yönetsel düzenlemeler dikkate alınarak uygulama yapılacağı belirtilmiştir. Ana sözleşmenin 18.1 maddesinde, teknik nedenlerden kaynaklanan zorunlu değişiklikler veya iş sahibinin uygun gördüğü değişiklikler dolayısıyla sözleşme kapsamında artış olduğu takdirde; yüklenicinin sözleşme konusu işi aynı şartlarla tamamlamayı ve işletmeye hazır hale getirmeyi, bu nedenle süre uzatımı hariç herhangi bir hak talebinde bulunmamayı kabul ve taahhüt ettiği; 18.2 maddesinde, önceki maddede belirtilen değişiklikler nedeniyle azalma olduğu takdirde kâr kaybı, tazminat ya da başka bir ad altında bir talepte bulunmamayı kabul ve taahhüt ettiği; hususlarına yer verilmiştir. Yine ana sözleşmenin 12. maddesi hak ediş raporlarına ilişkin hükmünde, sözleşme eki keşif cetvelinde yer alan imalat pozlarının mutlaka yapılacağı anlamına gelmediği aynı şekilde yer almamasının da yapılmayacağı anlamına gelmeyeceği hususunun belirtilmiş olması, uygulama aşamasında işin yapılışına uygun olarak birim fiyat ve ödeme şeklinin de değişebileceğini göstermektedir. Fiyat farkına ilişkin 13.1 maddesinde belirtilen “… malzeme, nakliye ve işçilik fiyatlarındaki artışlar, kullandığı usuller, makine, ekipman, malzeme ve işçiliğin artması,..” gerekçeleri ileri sürülerek bu madde kapsamında ödenmesi kararlaştırılan usuller haricinde fiyat farkı talep edilemeyeceği belirtilmiştir. davacı, bu taleplerini davalı işverene yansıttığını ve davalının bu taleplerine karşılık iş sahibinden 5 nolu Protokol ile ek maliyetlere karşılık olarak 3.298.487,37 TL ödeme aldığını bildirmiştir. 25.05.2010 tarihli “Ek Protokol No:5” başlıklı belgenin ö.maddesinde imza tarihi itibariyle yükleniciye teslim edilmiş olan tüm proje ve teknik şartnameler kapsamında ciddi bir değişiklik olmaması kaydıyla iş sahibinin yükleniciye enjeksiyon işleri için 3.298.487,31 TL ödeyeceği belirtilmiştir. Dosyaya kazandırılan kesin hak edişin incelenmesinden; imalat-sistem değişikliği nedeniyle ilave yapılan “Enjeksiyon İşleri” için metraja ve miktara dayalı olarak hak ediş kapsamında ödenmediği, Protokol -5 kapsamında maktuen ödendiği anlaşılmıştır. Bu durumda davacının yaptığı iş oranında “Enjeksiyon İşleri” ödemesinden pay alması gerektiği anlaşılmış, itibar olunan bilirkişi hesaplamaları ışığında bu kalem alacağın 1.015.567,44 TL olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne, davacının hak ediş ödemelerinin zamanında ödenmemesinden doğan 394.444.71 TL, ara hak edişlerde sözleşmenin ihlal edilerek tenzilat uygulanmış birim fiyat üzerinden fiyat farkı hesaplanması nedeniyle oluşan 592.434,68 TL, proje revizyonu ile oluşan imalat sistem değişikliğinden kaynaklanan 1.015.567,44 TL olmak üzere toplam 2.002.446,83 TL alacağın 26/06/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili 20/12/2019 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; cevap dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarını aynen tekrar ettiklerini, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun yeterli incelemeye ve doğru değerlendirmeye dayanmadığını, taraflar arasındaki taşeron sözleşmesine rağmen eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiğinin ileri sürülmesinin hatalı olduğunu, bilirkişi raporuna yaptıkları itirazlarının değerlendirilmediğini, taşeron sözleşmesinin 12.maddesinde malzeme fiyat farkı ve fiyat farkı için tenzilat uygulanmayacağının kararlaştırıldığını, fiyat farkı incelendiğinde taşeronun teklif birim fiyatları üzerinden ana sözleşmenin 13.maddesinde belirtildiği üzere fiyat farkı uygulaması yapılmış olup, herhangi bir ilave tenzilatın yapılmadığını, hal böyleyken bilirkişinin bu hususları inceleyip değerlendirmeden ve mahkemenin de bilirkişinin raporuna dayalı olarak karar vermiş olduğundan verilen kararın hatalı olduğunu, davacının yarım bıraktığı işlerin davalı müvekkili ve taşeronu olan … İnş. Ltd. Şti ile birlikte yapıldığını, buna dair sözleşme ve faturaların sunulmasına rağmen bilirkişi raporunda değerlendirilmediğini, yine davacının, müvekkili şirkete kestiği ve müvekkili şirket tarafından ödemesi yapılan vade farkı ödemelerinin de anlaşılmaz şekilde kabul edilmediğini, bilirkişi kurulunun konularında uzman kişilerden oluşturulmadığını, raporlardaki imzaların eksik olmasına rağmen hükme esas alındığını, ortada açık bir sözleşmenin varlığına rağmen yapılan ve yapılmayan işlerin, fazla iş olup olmadığının hukuki işlem niteliğinde olmadığından tanık dahil her türlü delille ispat edilebileceğini, ancak bu konuda tanıklarının dinlenilmediğini,
Gerçekleştirilen iş kalemleri içinde demir ve çimento miktarları minha edildikten sonra, fiyat farkının F=An x B x (Pn-1) formülü ile ödendiğini, bilirkişinin fiyat farkı hesaplamalarını, davacı taşeronun teklifi üzerinden yapması gerekirken hatalı olarak müvekkili şirketin ana firma ile olan teklifi üzerinden yaptığını, bunun da mahkemeyi yanılttığını, yine davacı taşeronun proje revizyonu ile oluşan imalat sistem değişikliğinden kaynaklı alacak talep edemeyeceğini, bu konuda ana sözleşmenin 16/4.maddesi ile 18/1 ve 2. maddelerinin açık olduğunu, bu sebeple de fiyat farkı talebinin yerinde olmadığını, tüm bu sebeplerle istinaf başvurularının kabulü ile kararın kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davacı vekili 30/12/2019 havale tarihli davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvuru dilekçesine karşı dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davalı vekilinin istinaf gerekçelerinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, ortada taraflar arasında imzalanmış bulunan bir taşeronluk sözleşmesi bulunduğunu ve bu sözleşmenin bir eser sözleşmesi olduğunu, dolayısıyla mahkemece de uyuşmazlığın çözümünde eser sözleşmesi hükümlerinin uygulandığını, dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında da taraflar arasındaki ilişkinin adi ortaklık olmadığı, aksine müvekkili davacının alt yüklenici olarak işin bir kısmını ifa ettiğini belirttiklerini, yani edimlerin aynı olması ve imalatların paylaşılması nedeniyle kendileri tarafından ”edim ortaklığı” ifadesinin kullanıldığını, bu sebeple de mahkemece uyuşmazlıkta adi ortaklık hükümlerinin değil eser sözleşmesi hükümlerinin uygulandığını, yine davalı tarafın istinaf sebebi olarak ileri sürdüğü eksik ve kusurlu işlerin bir başka taşeron firmaya tamamlattırıldığına dair beyanlarının da doğru olmadığı, belirtilen eksikliğin müvekkili şirket tarafından dava dışı … Mühendislik A.Ş’ye tamamlattırıldığını gösterir dosyaya fatura sunduklarını, yine müvekkili firmanın sözleşmede yükümlendiği imalatın sonradan değiştirilerek maliyeti fazla olan yeni bir imalat yönteminin uygulanması halinde müvekkilinin uğradığı zararın giderilemeyeceğini ve buna dair talepte bulunamayacağına dair iddianın hukuken itibar edilemez olduğunu, mahkemece de itibar edilmediğini, proje revizyonu sonucu aynı nitelikteki müvekkilinin imalatı ile kendi imalatı için iş sahibinden iş değişikliği karşılığında ek ödeme alan davacının müvekkilinin buna hakkı olmadığını söylemesinin açıkça kötü niyetli olduğunu, tarafların bütün itirazlarının raporlarda incelenerek değerlendirildiğini ve karşılandığını, yine müvekkilinin hak ediş alacaklarının belirlenmiş kesin vadelerde ödenmemiş olması nedeniyle davalının faiz ödemek zorunda olduğunu, tüm bu sebeplerle davalının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK’nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, iş sahibi konumunda olan davalı yüklenici ile davacı arasında düzenlenen, 14/05/2010 tarihli, taşeronluk sözleşmesinden kaynaklanan alacak isteğine ilişkin olup, davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir.
Davacı taşeron vekili eldeki dava dilekçesinde, dava dışı iş sahibi … … … A.Ş ile davalı arasında düzenlenen eser sözleşmesi uyarınca davalının yükleniciliğini üstlendiği işin projelerdeki enerji tüneli girişinden 5183 metrelik kısmı ile iki adet yaklaşık tüneli ve kapak şaftı imalatını taraflar arasındaki sözleşme uyarınca taşeron olarak yaptığını ve teslim ettiğini, işin geçici kabulle teslim alındığını, davalı ile dava dışı iş sahibi arasında düzenlenen protokolde, iş sahibinin proje revizyonu sonucu imalatlardaki sistem değişikliği nedeniyle maliyet artışı oluştuğundan enjeksiyon işleri karşılığında 3.298.487,31 TL ödenmesi, hak edişlerinin zamanında ödenmemesinden kaynaklanan 394.512,09 TL faiz alacağı, sözleşmenin ihlal edilerek tenzilat uygulanmış birim fiyat üzerinden fiyat farkı hesaplaması sebebiyle oluşan 1.554.204,49 TL fiyat farkı alacağı ile proje revizyonu ile ortaya çıkan imalat sistem değişikliğinden dolayı 1.154.470,56 TL maliyet artış alacağı ile davalının iş sahibi ile imzaladığı 5 nolu protokol uyarınca elde ettiği avantajlardan müvekkilinin yaptığı iş toplamı üzerinden orantı ile isabet edecek olan kapak şaftı primi ile işin vadesinden önce bitirilmesinden dolayı 480.000,00 TL olmak üzere toplam 917.500,00 TL alacağın davalıdan temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuş, ancak yargılama aşamasında davalıdan gecikme cezası v.b bir kesintinin yapılmadığını ve Ek Protokol – 7 hükümleri uyarınca dava dilekçesine konu ettikleri primlerin davalıya ödenmediğini öğrendiklerinden ve bu nedenle davalının tahsil ettiği prim bulunmadığından dava dilekçesindeki kapak şaftı bitirme ve iş bitirme primi adı altındaki toplam 917.500,00 TL tutarındaki alacaklarını atiye bıraktıklarını beyan etmiştir.
Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin edim ortaklığı değil taşeronluk sözleşmesi mahiyetinde olduğunu, müvekkili şirketin taşeronu olduğunu, davalı ile dava dışı iş sahibi arasındaki anlaşmaların davacıyı ilgilendirmediğini, davacının yapmakla sorumlu olduğu bazı işlerin geçici kabul sırasında kabul eksiği olarak tespit edildiğini, bu eksikliklerin davacı tarafça giderilmemesi sebebiyle müvekkili tarafından giderildiğini, sonrasında geçici kabulün yapıldığını, fiyat farkı uygulamasının, yüklenici tenzilatları uygulanarak bulunan bedele yapıldığı iddiasının doğru olmadığını, ana sözleşmenin, taraflar arasındaki sözleşmenin eki durumunda olması sebebiyle ve ana sözleşme uyarınca teknik nedenlerden dolayı zorunlu değişiklikler olduğunda ilave talepte bulunulamayacağından ve davacıya vade farkı altında yapılan ödemeler sebebiyle de davacının vade farkı veya faiz alacağı talebine hakkı bulunmadığından davanın reddine karar verilmesini ve davacının 917.500,00 TL’lik talebini atiye bırakmasına muvaffakat etmediklerini beyan etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, bilirkişi kurulundan alınan rapor ve iki ek rapor sonrasında, bu raporlara itibar edilmek suretiyle taraflar arasındaki sözleşmenin taşeronluk sözleşmesi olduğu, yukarıda belirtilen gerekçelerle atiye terk edilen talep hakkında bu talebin yerinde olmaması ve davalı tarafın davanın atiye bırakılması talebine muvaffakat etmemesi sebebiyle 917.500,00 TL’lik alacak talebinin reddine, yanlış uygulanan fiyat farkı nedeniyle eksik ödenen fiyat farkı alacağı olarak 592.431,68 TL, hak edişlerin zamanında ödenmemesinden kaynaklanan faiz alacağı olarak 394.444,71 TL, davalının, dava dışı iş sahibinden 5 nolu protokol ile ek maliyetlere karşılık aldığı 3.298.487,37 TL’den maktuen ödendiği anlaşılan, eksik ödeme nedeniyle 1.015.567,44 TL olmak üzere toplam 2.002.446,83 TL’nin 26/06/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine dair karar verilmiş, bu karara karşı davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.
Taraflar arasındaki sözleşmenin ekleri arasında ”Yapım İşleri Genel Şartnamesi” de sayılmıştır. Görüldüğü gibi Yapım İşleri Genel Şartnamesi, sözleşmenin eki niteliğindedir. Anılan şartnamenin 40. maddesine göre yüklenicinin(taşeronun), geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde itirazlarının neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye(yükleniciye) vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu ”idareye verilen… tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerekmektedir. Çünkü, anılan şartnamenin 40. maddesi hükmü ”delil sözleşmesi” niteliğindedir. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde, hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 40. maddesine göre geçici kabulden sonra işin kesin metraj ve hesapları çıkarılmakta, kesin kabulden sonra da kesin hak ediş düzenlenmektedir. Usulüne uygun itiraz vaki olmadığı sürece çıkarılan kesin hesaplar ve düzenlenen kesin hak ediş yüklenici(taşeron) bakımından bağlayıcıdır. Sözleşme ve eklerinde aksine hüküm bulunmadığı sürece kesin hesabın ve kesin hak edişin iş sahibi idare (yani somut olayda yüklenici) bakımından mutlak surette bağlayıcı olduğundan söz edilemez. Yetkili birimlerince onaylanmış olsa dahi idareler (sözleşmeye göre iş sahibi durumundaki yüklenici) her aşamada haksız ödeme yapmaktan kaçınabilecekleri gibi şayet haksız bir ödeme yapmışlarsa bu ödemenin iadesini de zamanaşımı süresi içinde olmak kaydıyla her zaman geri isteyebilirler. Bu durumlarda alacağın varlığı ve miktarı mahkemelerce belirlenir. Somut olayda taraflar arasındaki işin geçici ve kesin kabulünün yapılmadığı anlaşılmaktadır.
O halde mahkemece yapılması gereken iş; dava dışı idareden söz konusu sözleşmeye ilişkin tüm ihale dokümanları, evrak ve belgeler ile taraflar arasında düzenlenen tüm belgeler ve hak ediş raporları dosyaya kazandırıldıktan sonra yukarıda yapılan tüm açıklamalar gözetilerek 01/10/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi gereğince, gerçeğin ortaya çıkması için, öncekiler dışında, konularında uzman, yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile birlikte gerektiğinde mahallinde talimat aracılığıyla keşif de yapılarak davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında yapılan imalatlar nedeniyle yüklenicinin hak ettiği ve dava dilekçesinde talep ettiği maliyet artışı sebebiyle alacak ile hak edişlerin zamanında ödenmemesinden kaynaklanan faiz alacağı, fiyat farkı hesabının yanlış yapılması sebebiyle doğduğu ileri sürülen fiyat farkı alacağı ile proje değişikliği sonucu ortaya çıkan fazla imalatlar sebebiyle maliyet artış alacağından dolayı alacağının bulunup bulunmadığının belirlenmesi, davacının yaptığı imalatlar sebebiyle dava dışı idarenin davalı yüklenici alacağından eksik ve ayıplar sebebiyle kesinti yapılıp yapılmadığının tespit edilip davalı yüklenici alacağından bu sebeple kesinti yapılmış ise bu eksik ve ayıpların piyasa rayiçleriyle giderim bedelinin de davacı alacağından mahsubu gerektiğinden davalı vekilinin mahsup itirazlarının da bu şekilde değerlendirilmesi suretiyle hak edişler kapsamına giren sözleşme kapsamındaki işler sebebiyle yüklenicinin ara hak edişlere usulüne uygun olarak itiraz etmediğinin saptanması halinde hak edişlere giren işler yönünden davacı yüklenicinin hak edişlerle bağlı tutulması gerektiği gözetilmek suretiyle bilirkişi kurulundan denetime elverişli ve gerekçeli olarak rapor alındıktan sonra gerekirse bilirkişi raporuna tarafların itirazları da değerlendirilerek tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda davacının alacağının olup olmadığı konusunda bir karar verilmesinden ibaret olmalıdır (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2013/4658 Esas-2013/6333 Karar, 2004/3882 Esas 2005/1090 Karar).
Yine muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş (kesin vade bulunması) veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; borçlu temerrüde düşmüş olur (BK 101. TBK 117. madde). Kesin vade olmadığı gibi temerrüde düşüren ihtarname de çekilmeden dava açılmış ise dava tarihinde temerrüt gerçekleşir (11.12.1957 tarih 17/29 sayılı İBK).
Yanlar arasında imzalanan sözleşmenin ödeme yeri ve şartları başlıklı düzenlemelerinde, hakediş raporlarının ihale dökümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri üzerinden bu sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde düzenlenen esaslar çerçevesinde kanuni kesintilerde yapılarak her ayın ilk 5 günü içinde düzenleneceği ve idarece onaylandıktan sonra 30 gün içinde tahakkuka bağlanarak 15 gün içinde ödeneceği kararlaştırılmıştır. Bu maddeye göre hakedişlerin miktarı, düzenleneceği tarih ve onay tarihleri açıkça gösterilmediğinden kesin vade bulunduğu kabul edilemez. Bu düzenlemeyle alacağın istenebilir olması koşulları ve süresi belirlenmiş olduğundan kesin vade olarak kabulü mümkün değildir (Yargıtay 15 HD’nin 25.04.2008 gün 2007/1286 Esas 2008/2753 Karar, 18.09.2007 gün 4307-5443 Ek, 2014/4445 Esas 2014/6204 Karar, 12.06.2008 gün 2007/3866 Esas 2008/3896 Karar, 12.10.2011 gün 2011/3774 Esas 2011/5877 Karar sayılı ilâmları).
Bu durumda bilirkişi raporunda hak edişlerin sözleşmede belirtilen zamanlarda ödenmemesi gerektiği, bu sürelerin kesin vade teşkil ettiği ve bu sürelerden sonra yapılan ödemeler sebebiyle davalı yanın temerrüde düştüğü kabul edilerek hak edişlerin zamanında ödenmemesi sebebiyle davacının faiz alacağına hak kazandığının kabulü ile yapılan faiz alacağı hesabında isabet bulunmadığından bu rapora itibar edilerek mahkemece hak ediş alacağına faiz uygulanması suretiyle faiz alacağına hükmedilmiş olması da dairemizce usul ve yasa hükümlerine ve yargısal içtihatlara aykırı görülmüştür (Yargıtay Kapatılan 15.H.D.’nin 2020/1600 Esas-2020/3087 Karar sayılı ilâmı).
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a.6 maddesi uyarınca esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin olarak yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davalı … Şirketi vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,
2- Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 09/10/2019 tarihli 2014/1069 Esas-2019/995 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3 – Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4 – İstinaf başvurusunun kabul edilmiş olması sebebiyle istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına ve davalı tarafından yatırılan 34.196,79 TL istinaf peşin karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
5 – Davalı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6 – Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın m.353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 24/05/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

….