Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ

…. (İnceleme aşamasında/Duruşmasız)
(Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine
gönderilmesi/HMK m.353/1-a.4,6)

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

….
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 19/09/2019
NUMARASI …
KARAR YAZIM TARİHİ : 17/05/2022

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 18/08/2014 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; idareye ait 17 havalimanında kullanılmak üzere … istasyonu alımı için 16.06.2008 tarihinde yapılan ihaleye sadece davalı … … teklif verdiğini, teklif bedeli olarak 1.029.214 USD önerildiğini, ihalenin bu davalı şirkete verildiğini, idare ile şirket arasında 25.07.2008 tarihli sözleşmenin imzalandığını, işe ait sözleşmeye göre yükleniciye söz konusu … İstasyonları teslim edilmesi için 150 gün süre verildiğini, son teslimat tarihinin 22.12.2008 olduğunu, idarenin talebi ile istasyonun … … … Havalimanı’ndan Sinop Havalimanı’na naklinin sağlandığını, yüklenicinin 22.12.2008 tarihinde teslimatı tamamlayamadığını, son teslim tarihinin 15.01.2009 olarak belirtildiği için 19.478,00 TL gecikme cezası uygulandığını, sistemin kullanılmaya başlandığı 2009 yılı başından beri istasyonları kullanan havalimanı müdürlüklerince genel müdürlüğe istasyonlara ilişkin birçok arıza ve sorunların bildirildiği, bildirilen sorunların ortak noktasını kalibrasyon sorunlarının oluşturduğunu, bunun kronik bir hal aldığını, kalibrasyon sorununun otomasyon sisteminin akaryakıt tanklarına doldurulan akaryakıt miktarını ve herhangi bir zamanda içindeki akaryakıt miktarını doğru bir şekilde gösterememesi olduğunu, havalimanı müdürlüklerince yapılan bildirimler üzerine defalarca davalı … Ltd. Şirketi’ne yazı yazıldığını, 22.06.2011 ve 26.04.2012 tarihlerinde de noter kanalıyla ihtarname çekildiğini, şirketin kalibrasyon sorunlarını gidereceğini belirttiğini, davalının 2013 yılı başında ”3D …” olarak adlandırılan bir yöntem ile akaryakıt tanklarının kalibrasyonunu yeniden yaptığını ve yeni kalibrasyon cetvelleri oluşturarak otomasyon sistemlerini bilgisayarlarına yüklediği ancak şikayetlerin devam etmesi üzerine konunun … Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Daire Başkanlığı’na intikal ettiğini, yüklenici şirket tarafından … Genel Müdürlüğü’ne gönderilen 11.02.2013 tarih ve 2013-11-2-19 sayılı yazıda kalibrasyonların ”3D …” yöntemi ile tekrar yapılacağının belirtildiğini, bu uygulamanın yapıldığını, ancak sorunların devam ettiğini, söz konusu istasyonların belirtilen yönleri ile ayıplı olduğu ve satıcının ağır kusurundan bahsedileceğini, bu sebeplerle 16 adet havalimanında … istasyonlarının kalibrasyon sorununa ilişkin ayıp oranlarının tespiti ile şimdilik 50.740 USD’nin ana paraya idarelerince yapılan ödeme tarihinden itibaren en yüksek avans faizi uygulanmak suretiyle davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen 19/09/2014 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; süre uzatım talebinde bulunarak yetki, görev ve zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davanın yetkisiz mahkemede açıldığını ve süresinde açılmadığını, kesin kabul işlemlerinin yapılmış olduğunu, davaya konu sistemin basit anlatımla akaryakıt depolanan tankta bulunan bir ölçüm sensörü, bu sensörden alınan yakıt, su seviyesi ile sıcaklık bilgilerini işleyerek bilgi üreten bir yazılım olduğunu, sensörden alınan ham seviye bilgisinin tek başına bir şey ifade etmeyecek olması nedeniyle kalibrasyon tablosu denilen ve sistemin çalıştığı tankın geometrisine göre özel olarak hazırlanmış bir tablo bulunduğunu, bu tabloda yüksekliğe karşılık gelen yakıt miktarının yer aldığını, sistemi kontrol eden yazılım tarafından seviye bilgisinin bu tablodaki hacim karşılığı hesaplanarak kullanıcıya ekran üzerinden gösterildiğini, şartnamedeki yükümlülüklerin tam olarak yerine getirildiğini, davacı idarenin değerlendirmelerinin hatalı olduğunu, müvekkili tarafından kabul edilen bir ayıp bulunmadığını, 11.02.2013 tarihli yazının davacı tarafından belirtilen sorunları ele alındığı toplantı notlarından ibaret olduğunu, bu yazıda davacı idare sorumluluğunda olan cihazların kontrolünün sağlanmadığı, hatta sistemin hiç kullanılmadığının belirtildiğini diğer yazılarda da davacının uyarıldığını, server ve kontrol bilgisayarların kurulduğu, gerekli erişim sisteminin kurulmadığının iletildiğini, sistemin düzgün olarak kullanıldığı ve uzman kişiler tarafından yönetilen havalimanlarında örneğin Samsun Havalimanı’nda böyle bir sorunun olmadığını, sistemlerin tümünün fabrika ortamında birbirinin aynısı olarak imal edildiğini, aynı ekipmanlar kullanılarak aynı teknikler ile kalibre edildiğini, yapılan deneylerde Samsun – … havalimanındaki otomasyon sisteminin teknik şartname gerekliliklerine uyduğu takdirde diğer tüm sistemlerin uygunsuz olduğu sonucuna ulaşmış olmanın bile yapılan deneylerde ve tespitlerde hata olduğunu gösterdiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 19/09/2019 tarih 2014/879 Esas ve 2019/933 Karar numaralı kararında özetle; dava, davacının davalı tarafından yerine getirilmesi gerekli hizmet alımı işine istinaden eser sözleşmesinden kaynaklı alacak ve ayıbın tespiti isteminden ibarettir.
Mahkememizce taraf beyanları sözlü ve yazılı olarak alınmış, müzekkere cevapları temin edilmiş, bilirkişi raporları aldırılmış, davacı ihale kayıtları ve sözleşme suretleri ile noter marifetiyle yapılan ihtarnamelerin ekleriyle birlikte davacı tarafça getirtildiği anlaşılmıştır.
Somut olayda, davalı … Ana Statüsünün 1. maddesi, “Bu Ana Statünün amacı; 08.06.1984 tarih ve 233 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olarak ve söz konusu Kanun Hükmünde Kararname çerçevesinde faaliyette bulunmak üzere, … (…) adı altında teşkil olunan Kamu İktisadi Kuruluşu’nun hukuki bünye, amaç ve faaliyet konuları, organları ve teşkilat yapısı, müessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri ile bunlar arasındaki ilişkileri ve ilgili diğer hususları düzenlemektedir.” hükmüne yer verilmiştir. … adı altında teşkil olunan İktisadi Devlet Teşekkülü’nün hukuki bünye, amaç ve faaliyet konuları, organları ve teşkilat yapısı, müessese, bağlı İktisadi Devlet Teşekkülleri 233 Sayılı KHK’de saklı tutulan hususlar dışında özel hukuk hükümlerine tabidirler ( 233 Sayılı KHK’nın md. 4/2 ). Şu durumda davalı … tacir konumundadır. (bkz. Yargıtay 23. HD.’nin 2016/9368 esas ve 2019/419 karar sayılı 1202.2019 tarihli ilamı) Davalı da limited şirket niteliğinde özel hukuk tüzel kişisidir. Dolayısıyla yukarıda anlatılan sebepler ve tarafların tacir olması nedeniyle yapılan sözleşme, ticari satış niteliğindedir.
Somut olayda, taraflara arasındaki sözleşmenin kuruluş ve ifa tarihleri dikkate alındığından mülga 818 sayılı BK hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
Eser sözleşmesi; yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir (TBK m. 470; mülga BK m. 355). Eser sözleşmesinde yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğun belirlenmesinde benzer alandaki işleri yüklenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranış esas alınır. Yüklenici kararlaştırılan eseri aksine bir düzenleme yoksa kendisi veya kendi yönetimi altında başka bir kişiye yaptırabilir (TBK m. 473). Yüklenici, sözleşmede kararlaştırılan sürede işe başlamak ve bitirmek zorundadır. Yüklenici, eserdeki açık ve gizli ayıplardan dolayı iş sahibine karşı sorumludur (TBK m. 474). Sözleşmede kararlaştırılan niteliklerin veya dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken lüzumlu vasıfların eserde bulunmaması ayıp olarak nitelendirilir. Açık ayıp, eserin iş sahibine teslim anında kolaylıkla görülebilen ve fark edilebilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp, eserin tesliminden sonra ve kullanım sırasında ortaya çıkan ayıplardır. İş sahibi, eseri teslim alır almaz işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmesi ve varsa ayıpları yükleniciye bildirmekle yükümlüdür. Önemle ifade etmek gerekir ki, eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara karşın, işsahibinin verdiği talimattan doğmuş bulunur veya herhangi bir sebeple iş sahibine yüklenebilecek olursa iş sahibi, eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz. (TBK m. 476;mülga BK. Md. 360)
TTK 23-1/c maddesine göre “malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı 2 gün içerisinde durumu satıcıya ihbar etmelidir, açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra 8 gün içerisinde incelemek veya incelettirmek ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa haklarını korumak için durumu bu süre içerisinde satıcıya ihbarla yükümlüdür, diğer durumlarda TBK 223. maddesinin 2. fıkrası uygulanır.
TBK 223. maddesine göre, alıcı devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz gözden geçirmek ve satılandan satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse bunu uygun bir süre içerisinde ona bildirmek zorundadır.
Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak satılanda olağan bir gözden geçirme ile ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde bu hüküm uygulanmaz, bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa hemen satıcıya bildirilmelidir, bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul etmiş sayılır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı tarafın sözleşme gereğince 16 havalimanındaki otomasyon sistemini teknik şartnameye uygun olarak ve ayıpsız yerine getirip getirmediği, ayıbın gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu, davacının ayıp ihbarını süresinde yapıp yapmadığı, davacının ayıp nedeni ile sözleşme bedelinden indirim talep edebileceği miktarın tespiti, davacının talebinin zaman aşımına uğrayıp uğramadığına ilişkin olduğu noktalarında toplanmıştır.
Mahkememizce davalı tarafın görev itirazının davacının özel hukuk hükümlerine tabi olması nedeni, davalının yetki itirazının ise taraflar arasındaki sözleşmesinin 48.maddesinde düzenlenen yetki şartı nedeni ile reddine karar verilmiş, yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizce birden fazla bilirkişi raporu alınmıştır.
25/01/2016 tarihli rapora göre; Isparta …, Trabzon, Bursa Yenişehir, Kahramanmaraş, Diyarbakır, … Merkez, Şanlıurfa GAP, Tekirdağ Çorlu, Tokat, Uşak, Iğdır, Adıyaman, Siirt olmak üzere toplam 13 havalimanında (Konya ve Sinop hariç) kalibrasyon yapılması gerektiği, kalibrasyon ücretinin ortalama KDV hariç 1.000,00 TL civarında olduğu değerlendirildiğinden toplamda 13 adet havalimanı için 13.000,00 TL ayıp oranında bedel indirimi yapılması gerektiğini rapor etmişlerdir.
18/07/2018 tarihli rapora göre; önceki bilirkişi raporundan davalı tarafından yapımı üstlenilen … istasyonlarının ayıplı olduğu,
İstasyonlar ve otomasyon sistemlerindeki ayıpların ancak kullanım sonucu ortaya çıkabilecek gizli ayıp niteliğinde olduğu ve iş sahibinin ayıptan doğan haklarını kullanabilmek için ihbar külfetini yerine getirmesinin gerektiği,
Davacı idare tarafından Ankara 3. Noterliği’nin 22.06.2011 tarihli ve …. yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kalibrasyon tablosu ile sistemin göstermiş olduğu yakıt miktarları arasında fark olduğu hususunun bildirimi ile ayıp ihbarının yapıldığı,
Davacının ayıp sebebiyle seçimlik haklarından ücretten indirim isteme hakkını kullanmış olduğu, bedelden indirim onarımla giderilebilecek bir ayıp için onarımın gerektirdiği masraf kadar olduğu,
Toplam 14 havalimanında kalibrasyon yapılmasının gerektiği dikkate alındığında kalibrasyon ücretinin ortalama; KDV hariç 1.000,00 TL civarında olduğu değerlendirildiğinde toplam 14 adet havalimanı için 14.000,00 TL olduğunu rapor etmişlerdir.
Her iki kök raporlara yapılan itiraz nedeniyle aldırılan ek raporlarda ise özetle; kök raporu değiştirecek bilgi ve bulguya ulaşılmaması sebebiyle bilirkişilerce herhangi bir değişiklik olmadığı rapor edilmiştir.
Bilirkişi raporları dosya kapsamı ve delil durumuna uygun olup hükme esas alınmıştır.
Dosya içerisinde toplanan tüm deliller, taraf vekillerinin beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriğine göre; taraflar arasındaki 17 adet … istasyonu alımı işine ilişkin sözleşme yapıldığı, davalı yüklenicinin imal ettiği mobil akaryakıt istasyonlarının alımından ibaret olan hizmet alım işinden kaynaklanan sözleşmenin eser sözleşmesi mahiyetinde olduğu, eser sözleşmesinde yüklenici işin sözleşme ve teknik şartlara uygun yerine getirmek yükümlülüğünde olup, buna karşılık iş sahibinin de iş bedelini ödemek yükümlülüğünün mevcut olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı taraf mülga 818 sayılı BK nun 360. maddesindeki seçimlik haklarından işteki ayıbın gideriminin tahsili konusundaki seçimlik hakkını kullanmıştır. Mahkememizce bilirkişilere 6100 sayılı HMK’nun 278/4. maddesi gereğince dava konusu yapılan 16 adet havalimanında yerinde inceleme yapma yetkisi verilerek bilirkişi raporunun düzenlenilmesinin istenildiği, bilirkişiler marifetiyle dava konusu havalimanlarında yerinde inceleme yapılması suretiyle elde edilen veriler neticesinde, ziyaret edilen 15 havalimanının (Çanakkale’deki hariç) her birinde bir tanesi benzin iki tanesi motorin için kullanılmakta olan toplam 45 yakıt tankından 19 tanesinde araçlara yakıt ikmali yapılarak tank otomasyon sistemi ölçümleri ile dispanserler vasıtasıyla alınan hacim ölçümlerinin karşılaştırıldığı, akaryakıt ikmali yapılan 19 tankın büyük çoğunluğununda tank otomasyon sistemi ile ölçüm çubuğu ile yapılan tank içi yakıt seviye ölçümlerinde önemli farklılıklar görülmemesine rağman dispanser ölçümü ve tank otomasyon sistemi ölçümü hacim değerlerinde kayda değer farklılıklar görüldüğü, nitekim iki ölçüm değer arasındaki farkın yüzde 15 seviyesine kadar çıktığı, seviye ölçümlerinde büyük farklılıklar görülmemesine rağmen hacim değerleri arasındaki yüzde 15 e kadar olan farklılığın temel nedeninin yakıt seviyesini hacme çeviren kalibrasyon uygulaması olduğunun, bu suretle Isparta/…, Trabzon, Bursa/Yenişehir, Kahramanmaraş, Diyarbakır, …, Şanlıurfa, Siirt, Tekirdağ/Çorlu, Tokat, Uşak, Adıyaman, Iğdır ve Çanakkale Havalimanları olmak üzere dava konusu 14 havalimanında dispanser ölçümlerinin doğru olduğu kabulüyle tank otomasyon ölçümlerinde hata olduğunun, hatanın tank seviye ölçümünde olmadığını ancak ölçülen hacim seviyeleri hacim değerlerini hacme çeviren kalibrasyon uygulamasında olabileceğinin tespit olunduğu, bu havalimanları dışındaki Konya ve Sinop havalimanlarında ise hata paylarının kabul edilebilir olduğunun belirtildiği, tank otomasyon sisteminin kurulduğu dönemde klasik otomasyon tablosu uygulanması sebebiyle kalibrasyonun tam olmaması ve ileride düzeleceği beklentisi oluşması dikkate alınarak ayıbın gizli mahiyette olduğunun kabul edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında düzenlenen ve temin edilen sözleşmenin 41.1 maddesinde ”…garanti yüklenici tarafından temin edilecek malların kabulünden sonra asgari 24 ay garanti süresi olacaktır….garanti kapsamındaki malzemelerde sözleşmesi süresi içinde tespit edilecek hata, eksik ve ayıpların garanti sağlayan kişi veya kuruluş tarafından giderilmesini yüklenici üstlenecektir.” denildiği, niteliği itibariyle bu hükmün garanti hükmü olduğu, bilindiği üzere BK’nın 359. madde hükmünce iş sahibi eserin tesliminden sonra işlerin mutad cereyanına göre imkân bulur bulmaz eseri muayene ve varsa ayıpları yükleniciye bildirmekle, sonradan ortaya çıkan gizli ayıplarda ise BK 362. madde uyarınca vakıf olur olmaz derhal yükleniciye bildirmekle yükümlü olup, bildirmediği takdirde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı ve BK 360. madde hükmünden yararlamayacağı, ne var ki sözleşmede eser için garanti verilmiş ise, yüklenicinin yasanın aradığı ayıp ihbar sürelerine bakılmaksızın garanti süresinde meydana gelen ayıpları gidermekle yükümlü olacağı, sözleşme maddesi ve bu anlatımlar ışığında somut olaya bakıldığında davacı iş sahibinin garanti süresinde iş sahibini ayıp ihbarına da gerek bulunmaksızın az yukarıda belirtilen ayıptan doğan hakları ile ilgili talepte bulunma hakkına sahip olacağı anlaşılmaktadır.
Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 30.11.2011 tarih ve 2011/6282-7054 Esas ve Karar sayılı ilamından da anlaşılacağı üzere ”eser sözleşmelerinde zamanaşımının başladığı tarihin, eserin sözleşmesine uygun biçimde teslim edildiği tarihtir.” ifadesine yer verilmek suretiyle vurgulandığı üzere zamanaşımının, teslimden itibaren başlayacağı, ancak yüklenicinin kast veya ağır kusuru ile akdi hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş ve özellikle ayıplı malzeme kullanmış veya ayıplı bir iş meydana getirmiş olması sebebiyle açılacak davalarda ise 5 yıllık zamanaşımı süresinin değil, 818 Sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi uyarınca 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanacağı, somut olaya gelindiğinde, davacı tarafından davalıya noter marifetiyle gönderilen ihtarnamelerle kurulumu yapılan mobil akaryakıt sistemlerinin kalibrasyonu konusundaki eksiklik, ayıp ve arızaların bildirildiği, buna karşılık davalı yanca bu eksiklerin giderileceğinin belirtilmesine rağmen bilirkişi kurulu marifetiyle tespit olunduğu üzere halen ayıpların söz konusu olduğu, bu suretle davalının ağır kusurundan bahsedilmesinin söz konusu olacağı ve uygulanması gerekli BK 125. maddesi gereği davacının 10 yıllık zamanaşımı süresinde işbu davayı ikame ettiğinden davalının zamanaşımı itirazının yerinde olmadığı, diğer yandan tüm alınan bilirkişi raporlarında her bir kalibrasyon ücretlerinin bedelinin 1.000,00-TL civarında olduğunun belirtildiği, davacı vekilince yüklenici davalının başkaca bir iş için 48 adet tankın kalibrasyonu için taraflarına 50.000,00-USD civarında teklifte bulunduklarından bahisle bu ücretin çok düşük olduğu yönünden itirazlarına ise itibar edilemediği, nitekim mahkememize sunulan teklif mektubundan teklifin hangi dönemdeki işe ve yere özgülendiğinin anlaşılamadığı gibi teklifin davalı tarafından yapılıp yapılmadığının da sunulan evraktan anlaşılamadığı, dolayısıyla 14 havalimanındaki ayıp ve ayıbın giderimi bedeli olan 14.000,00-TL’nin davalıdan tahsilinin gerektiği, dava konusu özelinde davacının davalıyı dava açmazdan evvel temerrüde düşürdüğüne yönelik bilgi-belge sunulmadığı, taraflar arasındaki işin mahiyeti gereği ticari avans faizinin uygulanması gerektiği anlaşıldığından aşağıdaki şekilde davanın kısmen kabulüne, 14.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin tüm taleplerin reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili 23/10/2019 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; mahkeme kararının hukuka ve usule aykırı olduğunu, dava ve aşamalardaki beyan dilekçelerini aynen tekrar ettiklerini, 2009 yılının başından itibaren davalının imal ettiği mobil akaryakıt istasyonlarının kalibrasyon sorunları ile ilgili kullanan havalimanı müdürlüklerince genel müdürlüğe bir çok arıza ve sorunların bildirildiğini, yüklenici şirketin bu hususla ilgili olarak teknik şartnamede yer almamasına rağmen iki veya üç dolumdan sonra kalibrasyonun sağlanacağını beyan etmesine rağmen sorunların devam ettiği, bu sebeple davalı şirkete müteaddit defalar yazı yazıldığı, 22/06/2011 ve 26/04/2012 tarihlerinde de noter kanalıyla ihtarname çekildiği, bu girişimler sonucunda yüklenici şirketin kalibrasyon sorunlarını gidereceğini belirttiği ve 2013 yılı başlarında ”3D …” olarak adlandırılan bir yöntem ile akaryakıt tanklarının kalibrasyonunu yeniden yaptığı ve yeni kalibrasyon cetvelleri oluşturarak otomasyon sistemlerinin bilgisayarlarına yüklediği ancak şikayetlerin devamı üzerine konunun Teftiş Kurulu Başkanlığı’na intikal ettiğini, Teftiş Kurulu Başkanlığı’nın raporu ve yukarıda anlatılanlar ve aşamalardaki beyanlardan davalıdan alınan 17 adet otomasyon sistemli akaryakıt istasyonlarının Samsun … Havalimanı’ndaki hariç olmak üzere 16 adedinde kalibrasyon sorunlarının en başından beri mevcut olduğu ve müfettişlikçe yapılan tespitler sonucunda da kalibrasyon sorunlarının halen devam ettiği, dolayısıyla teknik şartname ve sözleşme maddelerine uygun olmadığı, yüklenicinin sorunları gidermek için yaptığı girişimlerden de sonuç alınamadığı, bu nedenle istasyonların belirtilen yönüyle ayıplı olduğu ve yüklenicinin ağır kusurundan bahsetmenin mümkün olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin ”kabulden sonraki hata ve ayıplardan sorumluluk” hususunu düzenleyen 37.maddesi uyarınca yüklenicinin bu ayıplardan sorumlu olduğunu, yine TBK’nın 219.maddesi uyarınca da yüklenicinin sorumluluğunun kabulü gerektiği, tüm bu sebeplerle istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına ve davalarının kabulüne karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı vekili 07/11/2019 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesi ve davacı vekilinin 08/11/2019 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesine karşı cevap dilekçesinde özetle; davanın bir eda davası olduğunu, bu sebeple mahkeme kararının hüküm kısmında hem tespit hem de alacak taleplerine aynı anda yer verilmesinin doğru olmadığını, ayıp oranlarının tespit edilmediğini, bilirkişi raporunda müvekkili tarafından kurulan sistemin sorunsuz olarak çalıştığının belirtildiği fakat sadece bazı cihazlarda güncelleme yapılması gerektiğinin ifade edildiğini, davacının talebinin 50.740 USD olduğu dikkate alındığında müvekkili firma aleyhine sadece 14.000,00 TL ödenmesine karar verilmiş olmasının müvekkili firmanın ilgili kusurlardan dolayı çok cüzi bir oranda sorumluluğu olduğunu göstereceğini, bunu davacının talebine oranladıklarında ve karar tarihindeki TCMB efektif USD kuru dikkate alındığında yüklenici şirketin kusurunun 1/20 oranında olduğunun anlaşılacağını, bu haliyle kabul etmemekle birlikte müvekkili firmanın sadece 1/20 oranında bir kusuru olduğu varsayımında mahkemece kurulan tespit hükmünün hatalı olduğunun görüleceğini, mahkemenin kusur oranını belirtmeden sanki müvekkilinin bütün ayıp nedeniyle sorumluymuş gibi karar tesis etmesinin hatalı olduğunu, yine dilekçelerinde ayrıntılı olarak belirttikleri sebeplerle vekalet ücretinin hatalı olarak hesaplandığını, yine aleyhlerine hükmedilen tutarın da hatalı olduğunu, dilekçelerinde kronolojik olarak detaylandırılan tüm yazışmalardan da görüleceği üzere davacı kurum tarafından müvekkiline yapılan tüm çağrıların gereğinin yerine getirildiğini, Ağrı lokasyonu hariç tüm noktalarda lazer kalibrasyon çalışmasının yapıldığı ve sonuçlarının da lokasyonlarda uygulandığının görüldüğünü ancak yazılarda da detaylandırıldığı üzere operatör ve uygulama hataları ile dolum farkları yaşandığını, yapılan uyarı ve ikazlara rağmen konunun sistemden kaynaklı bir problem gibi değerlendirildiği, davalı kuruma lokasyonlara müvekkili firmanın erişiminin bulunmadığı, talep edilen kontrollerin uzaktan sağlanması için gerekli internet bağlantılarının (RDP) mutlaka canlı tutulmasının gerektiğinin iletildiğini ancak gerekli ilerlemenin sağlanamadığını, ilgili teknik şartnamede kalibrasyon yöntemi gibi konularda belirleyici net bir kriter bulunmamasına rağmen davacı tarafın kalibrasyon hassasiyetini yetersiz bularak ürünün ayıplı ürün olarak değerlendirilmesi talebinin gerekçesinin anlaşılamadığını, bilirkişi raporundaki değerlendirmelerin ve tespitlerin birbiriyle karıştırıldığını ve bilirkişilerin konuya hakim olmadığının bu sebeple ortada olduğunu, mahkemece kalibrasyon konusunda eksik ve hatalı olarak müvekkilinin 14.000,00 TL ödemek zorunda olduğuna dair yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak hüküm vermesinin hatalı olması sebebiyle istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesi, davacı vekilinin istinaf başvurularının ise müvekkilinin imal ettiği eserde herhangi bir ayıbın söz konusu olmaması sebebiyle reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK’nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, taraflar arasında düzenlenen 25/07/2008 tarihli davacı idareye ait 17 adet havalimanında kullanılmak üzere … istasyonu alımını konu alan eser sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili istemine ilişkin olup, davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir.
Davacı vekili eldeki dava ile, davalı yüklenicinin yükümlendiği 17 adet havalimanında kurulan … istasyonlarının kalibrasyon sistemlerinin ayıplı olduğu, bu ayıpların davalıya defalarca iletilmesine ve davalı tarafça bu konuda yeni uygulamalar ve müdahaleler yapılmasına rağmen ayıpların giderilemediğini, sorunların devam ettiğini belirterek ayıplardan dolayı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle sözleşme bedelinden ayıp oranında indirim yapılması gerektiğini belirterek şimdilik 50.740 USD’nin davalıdan tahsili isteğinde bulunmuştur.
Davalı vekili davaya cevabında, müvekkilinin edimini zamanında yerine getirerek davacı idareye teslim ettiğini, davanın süresinde açılmadığını, görev itirazında bulunduklarını, yine imal edilen ürünlerde ayıbın bulunmadığını, akaryakıt istasyonlarının kalibrasyon sorunlarının ayıplı imalattan kaynaklanmayıp davacı kurumun sistemin işler hale getirilmesi için gerekli bakım ve uygulama yapmamasından kaynaklandığını belirterek davanın reddine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, iki ayrı bilirkişi kurulu raporu alınmasından sonra davalı yüklenicinin davacı idareye teslim ettiği 17 adet … istasyonunun 14’ünde kalibrasyon sorunlarından kaynaklı ayıpların tespit edildiği, bu ayıpların gizli ayıp niteliğinde olduğu ve davalı yüklenicinin gizli ayıplı imalattan dolayı sorumlu olduğu, bu sebeple kesin kabul onay tarihinden itibaren on yıllık zamanaşımı süresi dolmadığından ve sözleşmede 24 aylık garanti süresi bulunduğundan davanın süresinde açıldığı ve ayıp ihbarlarının davalıya zamanında yapıldığı gibi garanti hükümleri uyarınca ayıp ihbarının yapılmasına da gerek bulunmadığı, 14 havalimanındaki ayıpların giderim bedelinin 14.000,00 TL olup bu bedelin davalıdan tahsili gerektiği kabul edilerek davanın kısmen kabulüne, davalının yapımını üstlendiği Isparta/…
Trabzon, Bursa/Yenişehir, Kahramanmaraş, Diyarbakır, …, Şanlıurfa, Siirt, Tekirdağ/Çorlu, Tokat, Uşak, Adıyaman, Iğdır ve Çanakkale Havalimanları olmak üzere dava konusu 14 havalimanındaki … istasyonlarında kalibrasyon sorunu bulunduğunun tespitine, 14.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair karar verilmiş, bu karara karşı taraf vekillerinin yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurdukları anlaşılmıştır.
Mahkemece davalı tarafın görev ve zamanaşımı itirazlarının belirtilen gerekçelerle reddine karar verilmiş olmasında usul ve yasa hükümlerine aykırı bir durum görülmemiştir.
Yüklenici, yüklendiği işi sözleşme ve yasa hükümlerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak tamamlamak ve iş-eser sahibine teslim etmekle yükümlüdür. Aksi halde eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar. Mahkemece, son olarak rapor aldırılan bilirkişi kuruluna yerinde inceleme yetkisi verilmek suretiyle, sözleşmeye konu imalatların ayıplı olup olmadığı, ayıpların niteliğiyle giderim bedeli konusunda rapor alınarak bu rapora da itibar edilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur (HMK 288/1). Keşif kararı, mahkemece, taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır (HMK 288/2). Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK 266/1). Kanunda belirtilen haller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğunca birlikte ve aynı duruşmada incelenir. Bu kural doğrudanlık ilkesinin bir sonucudur. Hakimin doğrudan inceleme yaptırma yetkisi bulunmadığı gibi hakimlik yetkisinin bilirkişilere devri de mümkün bulunmamaktadır.
Mahkemece bu sebeple bilirkişi kuruluna yerine inceleme yetkisi verilmek düzenlenen rapor hükme esas alınmak suretiyle karar verildiği anlaşılmıştır. Bu durumda yukarıda belirtilen kanun maddelerine aykırı olarak alınan bu raporun hakim gözetimi olmadan bilirkişilerce yerinde inceleme yapılarak düzenlendiği anlaşılmakla, rapor bu haliyle hükme esas alınacak nitelikte değildir. Mahkemece de bu rapora itibar edilerek eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesi doğru olmamıştır.
Bu durumda mahkemece, dosyaya taraflarca ibraz edilen tüm kayıt ve belgeler birlikte değerlendirilerek mahallinde konusunda uzman teknik bilirkişi veya bilirkişiler marifetiyle keşif de yapılarak, davalı yüklenicinin sözleşme kapsamında imal ettiği akaryakıt istasyonlarında ayıplı imalat olarak nitelendirilebilecek sorunların bulunup bulunmadığı, bu sorunların sonradan kullanım sırasında ortaya çıkan ayıplar niteliğinde bulunması yani gizli ayıplı olması halinde ise bu ayıpların ortaya çıktığı tarihten itibaren bu tarihe ayıpların giderilmesi için gerekli makul süre eklenerek bulunan tarihe dava açılması için gerekli makul sürenin de eklenmesi suretiyle tespit edilecek tarihteki ayıpların giderim bedeli konusunda mahalli piyasa rayiçleri dikkate alınarak denetime elverişli şekilde ve önceki bilirkişi kuruluna yapılan itirazları da karşılayacak şekilde rapor aldırıldıktan sonra tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, ayıpların niteliği, ne şekilde giderileceği ve ayıpların giderim bedelinin hangi tarih esas alınmak suretiyle ve neye göre belirlendiği konularında ayrıntılı ve denetlenebilir gerekçe ihtiva etmeyen bilirkişi raporuna itibar edilerek, eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamış ve bu sebeple taraf vekillerinin istinaf başvurularının sair hususlar incelenmeksizin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece eksik incelemeye ve araştırmaya dayalı olarak karar verilmiş olması sebebiyle davacı vekili ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a.4 ve 353/(1)-a.6 maddeleri uyarınca esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin ayrı ayrı kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin olarak yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1 – Davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin ayrı ayrı KABULÜNE,
2 – Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 19/09/2019 tarihli 2014/879 Esas-2019/933 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a.4 ve 353/(1)-a.6 maddeleri gereğince KALDIRILMASINA,
3 – Dosyanın dairemiz kararına uygun olarak yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin yeni bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4 – İstinaf başvurusunun kabul edilmiş olması sebebiyle istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına ve davacı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf peşin karar harcının ve davalı tarafından yatırılan toplam 239,09 TL istinaf peşin karar harçlarının talep halinde davacıya ve davalı yana iadesine,
5 – Davacı ve davalı tarafından ayrı ayrı yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6 – Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 17/05/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
….