Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ

…
(İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine
gönderilmesi/HMK m.353/1-a.6)

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 27/03/2019
NUMARASI :….
DAVANIN KONUSU : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ : 01/06/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 01/06/2021

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili ve davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 02/01/2017 taranma tarihli dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 21/05/2012 tarihinde imzalanan alt taşeorunluk sözleşmesi ile davalıların yükleniciliğini üstlendiği inşaatın mekanik işlerinin yapımının müvekkili tarafından üstlenildiğini, davalı ortaklığın ana işverenle olan sözleşmesinin 30/12/2014 tarihinde sona ermesi üzerine alt yükleniciler ile olan sözleşmenin de aynı tarihler itibariyle feshedildiğini, davacı müvekkilinin 12 nolu hak ediş bedelinden kalan 81.876,20 USD karşılığı KDV hariç 289.841,75 TL alacağı ile mühendislik hizmetleri ve kâr kaybından dolayı 339.701,00 USD karşılığı (KDV hariç) şimdilik 10.000,00 USD karşılığı olan 35.400,00 TL alacağın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dilekçesinin konu başlığında “itirazın iptali ile borçlunun %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebidir.” yazması üzerine davacı vekilinden alınan talebin açıklamasına ilişkin 12/10/2017 tarihli dilekçede 12 nolu hak ediş bedelinden kalan 81.876,20 USD’nin TL karşılığı KDV hariç 289.841,75 TL ile mühendislik hizmetlerinden, kâr kaybından dolayı 339.701,00 USD (KDV hariç) ‘den şimdilik 10.000,00 USD karşılığı 35.400,00 TL’nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istediklerini ve taleplerinin alacak istemine ilişkin olduğunu belirtmişlerdir.

YANIT:
Davalılar vekili tarafından verilen 02/03/2017 taranma tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacının uyarılmasına rağmen imalatlardaki hata ve ayıpları gidermediğini, işin yapılmasını geciktirdiğini, ana işveren ile imzalanan sözleşmenin 31/12/2014 tarihi itibariyle feshedilmesi üzerine tüm alt yüklenici ve tedarikçiler ile olan sözleşmelerin sona erdirildiğini, bu hususun 30/12/2014 tarihli yazı ile davacıya bildirildiğini, davacının hiç bir gerekçe ileri sürmeden 01/09/2015 tarihli hak edişi imzalamadığını, 04/08/2015 tarihli ihtarname ile de bir takım haksız taleplerde bulunduğunu, dava dışı şirkete olan 67.513,00 TL borcun başlatılan takip ile müvekkilinden tahsil edildiğini, 12 nolu hak edişin KDV’siz tutarının icra takibinden önce davacıya ödendiğini, davacının 12 nolu hak edişine karşılık düzenlediği 17/09/2015 tarihli faturanın yasaya ve sözleşmeye uygun düzenlenmemesi nedeni ile kabul edilmeyerek iade olunduğunu, davacı tarafından başlatılan takibe itiraz olunduğunu, takip tutarı ile davadaki taleplerin uyumlu olmadığını, müvekkilinin sözleşmeyi feshetme yetkisi bulunduğunu, fesihte müvekkilinin kusurunun olmadığını, bu sebeple davacının sadece hak ediş alacağını isteyebileceğini, mühendislik hizmetleri ve kâr kaybı adı ile belirtilen taleplerinin yerinde olmadığını, davacının teminat senedi ile hak edişlerden kesilen nakit teminatının müvekkilinde durduğunu, iade şartlarının oluşmadığını belirterek haksız davanın reddine, davacının %20’den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatı ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 27/03/2019 tarih …. Karar numaralı kararında özetle; dava, iş ortaklığını oluşturan davalı şirketlerin yüklenimindeki inşaatın mekanik işlerinin yapımından kaynaklanan alacağın tahsiline yöneliktir.
Davacı açmış olduğu işbu dava ile iş ortaklığını oluşturan davalıların dava dışı iş sahibi ile yapılan sözleşmenin feshedilmesi sebebi ile bakiye iş bedeli alacağı ile mühendislik hizmeti ücreti ile kâr kaybından kaynaklanan alacak talep edilmekte olup, tarafların davaya ilişkin delil ve belgeleri toplandıktan sonra inşaat mühendisi ile mali müşavir bilirkişilerden tarafların ticari defterleri incelenerek alınan 18/07/2018 tarihli raporda davacının toplam KDV dahil imalat tutarından ödeme miktarının düşülmesi ile davacının 108.706,73 USD alacaklı olduğu, açılan dava ile 81.876,20 USD karşılığı 289.841,75 TL talep edildiği, davacının mühendislik hizmet bedeli ve kâr kaybı namı ile talebinin yerinde olmadığı belirtilmiş, bilirkişi raporuna itiraz edilmesi üzerine dosya aynı bilirkişilere tevdi edilerek alınan 16/11/2018 tarihli raporda davacı şirkete teminatın ödenmesi şartlarının tam olarak oluşmadığı, davacı alacağı olarak belirtilen 108.706,63 USD’den teminat tutarı olan 58.603,43 USD’nin …’ya olan borçsuzluğun ispat edilmesi halinde istenebileceği belirtilmiştir.
Davacı vekili tarafından 20/03/2019 tarihli dilekçe ekinde sunulan ……. tarafından düzenlenen 25/06/2015 tarihli yazıda “… … Havalandırma …. faaliyet devresi 15/09/2012 ila 30/09/2014 devresinde kurumumuza verilen aylık prim hizmet belgelerinden dolayı tahakkuk eden herhangi bir borcunun bulunmadığı, yapılan inceleme neticesinde anlaşılmıştır. ” bilgisini içerdiğinden davalılar vekilinden sorulmuş, yazının içeriği inkar edilmediğinden yeniden müzekkere yazılmamıştır.
Bilirkişi rapor ve ek raporu ile sunulan delillerden anlaşıldığı üzere davacının yaptığı işten dolayı davalı şirketten alacağı 108.706,63 USD’dir. Bu alacağın 58.603,43 USD’si teminat kesintisi olup, …’dan ilişiksiz belgesi alındığından davacı davalılardan tüm alacak miktarını talep edebilir. İşbu davada da davacı 81.876,20 USD karşılığı 289.841,75 TL’yi davalılar başlatılan takiple temerrütte düştüğünden takip tarihi olan 14/10/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan talep edebilir.
Davacı sözleşmenin feshi nedeni ile müvekkilinin kâr kaybına uğradığını, verdiği mühendislik hizmeti karşılığını alamadığını belirterek bu hususta da talepte bulunmuş ise de sözleşmenin 20.ve 17/a maddelerine göre sözleşmenin feshi durumunda davacı alt yüklenicinin temin edilmemiş malzeme ve makine açıklaması ile masraf, tazminat, kâr mahrumiyeti adları ile talepte bulunmayacağını taahhüt ettiğinden davacının kâr kaybı ve mühendislik hizmetlerine yönelik talepleri yerinde değildir.
Toplanan delillere göre iş ortaklığını oluşturan davalıların yükleniminde olan inşaatın mekanik yapım işlerinin davacı tarafından yüklenildiği, ana işveren tarafından sözleşmenin feshedilmesi üzerine davacı ile yapılan sözleşmenin de feshedildiği, sözleşme hükümlerine göre de davacının sadece yaptığı bakiye iş bedelini talep edebileceği, bunun içeresinde teminat kesintisinin de olduğu, kesintilerin iade şartlarının oluştuğu, davacının kâr payı ve mühendislik hizmeti taleplerinin yerinde olmadığı kanaatine varılmakla bakiye iş bedeline yönelik davanın kısmen kabulüne, 289.841,74 TL bakiye iş bedeli alacağının takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili 29/04/2019 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru ve davalının istinaf dilekçesine cevap dilekçesinde özetle; yerel mahkemece davalarının kısmen kabul edilerek 289.841,74 TL bakiye iş bedelinin takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan tahsiline, mühendislik hizmet bedeli ve kar kaybı taleplerinin reddine karar verilmiş olduğunu, davalılarca söz konusu kararın kaldırılmasına yönelik istinaf başvurusunda bulunulduğunu, davalıların istinaf taleplerinin reddedilmesi gerektiğini ve Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi … Karar sayılı dosyasından verilen aleyhte kısım olan mühendislik hizmeti ve kar kaybı yönünden red kararının kaldırılarak bu yönden de taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerektiğini,
Davalılarca öncelikle usul yönünden itirazda bulunulduğunu ve davanın usulden hatalı olduğunun iddia edildiğini, yapılan icra takibine yetkiye ve borca itiraz edilmesinden sonra taraflarınca Ankara Asliye Ticaret Mahkemesi’nde açılan itirazın iptali davasının alacak davasına dönüştürüldüğünü ve yerleşik Yargıtay içtihatlarında da imkan verdiği gibi buna ilişkin beyanlarının da yargılamada sunulduğunu, bununla ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararı’nın da dosyada mevcut olduğunu, yine mahkemece hukuka uygun şekilde icra takibinden itibaren faiz işletilmiş olduğunu, bu konuda da davalı tarafın usul itirazlarının yerinde olmadığını,
Davalı tarafça müvekkilinin hak edişinin olmadığını ve yine nakit teminat tutarlarının ve KDV alacaklarının muaccel olmadığından kararın kaldırılmasının talep edildiğini, davalı tarafın, davacıya 12 nolu hak edişin KDV’sinin ödenebilmesi için öncelikle davacının 12 nolu hak edişe ilişkin fatura düzenlemesinden, bu faturanın her 2 tarafça da kayda alınmasından bahsettiğini, halbuki müvekkilinin davalılara 12 nolu hak ediş ve sözleşmenin haksız feshi sebebiyle 17.09.2015 tarihinde 40137 seri nolu faturayı tanzim ederek gönderdiğini, davalıların hak edişten 195.548,43 USD ödeme yaptıklarını, kalan bakiye olan 81.876,02 USD +KDV ile kar kaybının ve mühendislik hizmetlerini ödemediğini,
Müvekkilinin borcunu ödemesi için çeşitli defalar telefon görüşmeleri yaptığını ve davalı firmanın borcunu ödemediğini, davalı firmanın borcunu ödememesi üzerine davalı firma aleyhine İstanbul Anadolu 9. İcra Müdürlüğü’nün …. Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ve davalıya örnek 7 ödeme emri tebliğ edildiğini,
Davalıların 12 nolu hak ediş faturasının düzenlenmediği iddiasının böylelikle havada kaldığını, açılan davanın da fatura bedelinin ödenmemesinden kaynaklı alacak davası olduğunun tekrar hatırlatıldığını, dosyaya sundukları … ilişkisiz belgelerinin de davayı uzatmaya yönelik hamlelerin sonuçsuz kaldığını göstermekte olduğunu ve bilirkişi raporlarında söz konusu belgenin sunulmasıyla alacakların muaccel hale geleceğini ifade eden açıklamalardan sonra mahkemece de alacaklarının muaccel hale geldiğine ilişkin son noktanın konulduğunu,
Davalı tarafça alacaklarının ödenmemesine yönelik bir çok bahanenin üretildiğini, dava dışı … Şirketi ile davalılar arasında yapılan sulh protokolünün ekinde taşeronların listesinin olmasının davalı tarafın taşeron müvekkilinin hakkını by-pass etmek amaçlarının sözleşmede 20. nolu ana sözleşmeye tabiyet (…) maddesini çiğnemesinin de haklı davalarındaki alacaklarının ispatı hükmünde olduğunu,
Müvekkillerinin davalılar ile iş ilişkisi devam ederken ve iş ilişkisi sonlandırılırken dahi dava dışı idareye mühendislik hizmeti verdiğini ve bunun karşılığında da 15.12.2014 tarihin de e-posta yoluyla 161.358,86 USD talep ettiğini bildirdiğini, davalı firmanın bu taleplerinin kabul edilmediğini müvekkiline ilettiğini, ancak dava dışı idare ile davalılar arasında yapılan sulh protokolünde taşeron talepleri adında paralar alınmasına rağmen müvekkiline herhangi bir ödemenin yapılmadığını, buna ilişkin e-posta yazışmalarının dilekçeleri ekinde bulunduğunu,
Sözleşmede gerek hak edişlerin ödenmesi gerekse işin yürütümüne ilişkin tüm idare uygulamalarının … – birebir aynı prensibi doğrultusunda işveren tarafından alt yükleniciye yansıtılacak olduğunu, bu hususun alt yüklenici tarafından peşinen kabul edildiğini, bunu tekrar arz etmek istediklerini,
Yine sulh sözleşmesinin 5.1 maddesinde davalı şirketin sanki bir danışmanlık şirketiymiş gibi ödeme alıyor olmasını ve neyin danışmanlığını yaptığını anlayamadıklarını, davalı şirketin davacı müvekkilinin hak ediş almasını engelleyici bir hamle yaptığının kesin olduğunu, bu sulh protokolüyle ve bu anılan madde ile sözleşmenin 20 nolu ana sözleşmeye tabiyet (…) maddesinin bertaraf edilmek istendiğini,
Davalı tarafın tüm bu iddialarının ortada yapılan bir iş ve işin sonunda alınması gereken bir hak edişin varlığı karşısında sönük kaldığını, usulüne uygun kesilen fatura alacağının ödenmediğini ve konunun bir alacak davası haline dönüşmüş olduğunu, muacceliyeti kesinleşen alacaklar için yapılan haksız itirazların ve Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin …. Karar sayılı dosyasından verilen kısmi kabul kararının kaldırılmasına yönelik başvurunun reddedilmesi gerektiğini,
Bu nedenle de müvekkilinin alacağı haklı bir alacağın ve davasının da haklı bir dava olduğunu, davalıların istinaf taleplerinin reddedilmesi gerektiğini,
Yukarıda arz ve yargılama neticesinde ortaya cıkaçak sebepler muvacehesinde; haksız, mesnetsiz istinaf taleplerini kabul etmediklerini ifade etmekle davalı tarafın istinaf talebinin reddine, Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ….Karar sayılı dosyasından verilen aleyhte olan mühendislik hizmeti ve kar kaybı yönünden red kararının kaldırılarak taleplerinin kabulüne karar verilmesini, dava masraf ve vekâlet ücretinin davalılara tahmiline karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
Davalılar vekili 19/04/2019 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; … Gayrimenkul Yatırım ve Geliştirme Ltd. Şti. (kısaca işveren) ile müvekkilleri …’tan müteşekkil … Adi Ortaklığı arasında akdedilen sözleşme uyarınca, ‘… … Ofis Binası İnşaatı’ işinin … Adi Ortaklığı tarafından üstlenilmiş olduğunu, bu kapsamda, davacı ile “Mekanik Tesisat İşleri” ile ilgili olarak 21.05.2012 tarihli alt yüklenici sözleşmesinin imzalandığını,
Davacının sözleşme uyarınca sunması gereken avans ve kesin teminat mektubunu sunmaması, işlerin ifasında gecikerek şantiyenin iş akışını aksatması, imalatların hatalı ve ayıplı olması ve uyarıldığı halde bu hata ve ayıpların giderilmemesi vb. sebeplerle davacıya Ankara 43. Noterliği’nin 11.08.2014 tarih ve ….. yevmiye no’lu ihtarnamesinin keşide edildiğini,
Davacının da beyan ettiği üzere (dava dilekçesi 2. paragraf), … Ltd. Şti. ile … Adi Ortaklığı arasında akdedilen Sözleşme’nin 31.12.2014 tarihi itibariyle feshedilerek sona ermesi sebebiyle, tüm alt yüklenici ve tedarikçilerle olan sözleşmelerin sona erdirildiğini, bu kapsamda, davacıya gönderilen 30.12.2014 tarihli yazılı bildirim ile davacının alt yüklenici sözleşmesinin de sona erdirilmiş olduğunu, “İşveren ile müvekkili ortaklık arasındaki sözleşme’nin 31.12.2014 tarihi itibariyle sonlandırıldığını, bu nedenle ortaklık ile davacı … Şirketi arasındaki alt yüklenici sözleşmesinin de 31.12.2014 tarihi itibari ile sona erdirilmesinin zorunlu olduğunu, 31.12.2014 tarihi itibari ile … …. Ofis Binası İnşaatı İşi ile ilgili tüm tedarik, imal, inşa, montaj vb. her türlü faaliyetlerin sonlandırılması ve Alt Yüklenici Sözleşmesi’nin tasfiyesi, kesin hesap ile diğer hususlara ilişkin olarak Ortaklığa başvurulması gerektiğinin davacı tarafa bildirildiğini, davacı ile olan Alt Yüklenici Sözleşmesi’nin tasfiyesine ve kesin hesabına ilişkin olarak 03.08.2015 tarihli ve 12 no’lu son hak ediş hazırlanmış ise de davacının haklı hiçbir gerekçe olmaksızın, 12 no’lu son hak edişi imzalamadığını ve hak ediş faturasını da düzenlemediğini, … Adi Ortaklığı tarafından davacı tarafa keşide edilen Ankara 43. Noterliği’nin 01.09.2015 tarih ve … yevmiye no’lu ihtarnamesi ile ‘12 no’lu son hak edişi imzalaması, hak edişe ilişkin fatura kesmesi, faturanın tebliğini müteakip hak ediş ödemesinin yapılabileceği, ayrıca Sözleşme’de belirtilen şartların yerine getirilmesini takiben nakit teminatın ödenebileceği ve teminat senedinin iade edilebileceği’ hususunun davacıya bildirildiğini, ancak davacı tarafın işbu ihtarnameye karşın, belirtilen süre içerisinde 12 no’lu hakedişi imzalamadığını ve hak ediş faturasını da kesmediğini, müvekkillerine gönderdiği Kadıköy 26. Noterliği’nin 04.09.2015 tarih ve … yevmiye no’lu ihtarnamesi ile birtakım haksız ve mesnetsiz iddia ve taleplerde bulunduğunu,
Bu arada, İstanbul Anadolu 17. İcra Müdürlüğü’nün…. E. sayılı dosyasından alacaklı … ….. A.Ş. vekilince davacının müvekkilleri nezdindeki alacaklarından 67.513,00 TL’si üzerine haciz konulmuş olup, takip dosyasından gönderilen 89/1 birinci haciz ihbarnamesi gereği, ihtiyaten haczedilen 67.513,00 TL’nin davacının, … Adi Ortaklığı nezdindeki hak ve alacaklarından mahsup edilerek 17.09.2015 tarihinde ilgili icra dairesi hesabına ödendiğini, Birinci Haciz İhbarnameleri, cevaplar, ödeme dekontunun dosyaya sunulduğunu, İstanbul Anadolu 17. İcra Müdürlüğü’nün…. E. sayılı dosyasından gönderilen 89/1 birinci haciz ihbarnamesi gereği icra dosyasına ödenen 67.513,00 TL karşılığı 22.415,42-USD’nin davacının c/h’ından düşülerek, düzenlenen 12 nolu son hak ediş uyarınca davacının kalan 195.548,43-USD tutarındaki bakiye alacağın 17.09.2015 tarihinde davacının hesabına ödendiğini, yapılan ödemeye ilişkin dekontun dosyada olduğunu, davacıya gönderilen Ankara 43. Noterliği’nin 18.09.2016 tarih ve ….. yevmiye nolu ihtarnamesi ile, 195.548,43-USD tutarındaki alacağının 17.09.2015 tarihinde hesabına ödendiği belirtilerek, hak ediş faturasının kesilmesi, faturanın teslimini takiben hak ediş bedeline ilişkin 49.936,43-USD tutarındaki KDV’nin de davacıya ödenebileceğinin, ayrıca sözleşmede belirtilen şartların yerine getirilmesini takiben nakit teminatın iade edilebileceği hususunun davacı tarafa bir kez daha ihtar edildiğini, davacı tarafça 17.09.2015 tarih ve 040137 sıra no’lu fatura düzenlenmiş ise de, işbu faturanın içeriği itibari ile sözleşme ve yasa hükümlerine aykırı olduğundan, kabul edilmeyerek Ankara 43. Noterliği’nin 05.10.2015 tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamesi ile davacı tarafa iade edildiğini, İstanbul Anadolu 4. İcra Müdürlüğü’nün …./.. E. sayılı dosyasından, davacı tarafın müvekkilleri nezdindeki hak ve alacaklarına haciz konularak 21.09.2015 tarihli ve 1.062,524,44-TL tutarlı 89/1 Birinci Haciz İhbarnameleri gönderildiğini, ayrıca yine … …. A.Ş.’nin alacaklı, davacı … Ltd. Şti.’nin borçlu olduğu İstanbul Anadolu 17. İcra Müdürlüğü’nün… E. sayılı takip dosyasından bakiye borç tutarı olarak bildirilen 20.326,20-TL’ye ilişkin olarak müvekkilleri …’a yeniden Birinci Haciz İhbarnameleri gönderildiğini, söz konusu haciz ihbarnamelerine ilişkin bugün itibari ile herhangi bir fek yazısının tebliğ alınmadığını, davacı … Ltd. Şti. tarafından müvekkilleri … aleyhine, İstanbul Anadolu 9. İcra Müdürlüğü’nün …. E. sayılı dosyası üzerinden, 158.990,44-USD asıl alacak, 252,12-USD faiz olmak üzere toplam 159.242,56-USD alacak üzerinden icra takibi başlatılmış olup, müvekkilleri … adına işbu icra takibine yetki ve borca itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, davacı tarafın bu kez, 12 nolu hak edişten kalan bakiye 81.876,02-USD + KDV ile kar kaybı ve mühendislik hizmetlerinin ödenmediğinden bahisle işbu haksız ve mesnetsiz davayı açtığını, yerel mahkemece yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulü ile haksız ve hukuki dayanaktan yoksun bir biçimde davacının 12 nolu hak ediş bedelinden kalan 289.841,74-TL (81.876,2-USD X 3,54-TL) talebine hükmedildiğini, buna karşın yerinde bir biçimde davacının diğer taleplerinin reddine karar verildiğini, davacının müvekkili şirketler bünyesinde herhangi bir hak ve alacağı bulunmadığından kararın kaldırılması ve davanın tümden reddi gerektiğini, şöyle ki istinaf başvuru nedenleri olarak;
Davacı tarafından müvekkilleri aleyhine İstanbul Anadolu 9. İcra Müdürlüğü’nün …. E. Sayılı dosyası üzerinden, “17.09.2015 tarih ve … nolu fatura bakiye alacağı”na istinaden 158.990,44-USD asıl alacak, 252,12-USD işlemiş faiz olmak üzere toplamda 159.242,56-USD üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığını ve müvekkillerine ödeme emri gönderildiğini, İstanbul Anadolu 9. İcra Müdürlüğü’nün …. E. sayılı dosyasından gönderilen ödeme emrine, müvekkilleri adına hem yetkiye hem de borca ve ferilerine itiraz edildiğini, bunun üzerine takibin durmasına karar verildiğini, davacı tarafın, yetki itirazının kaldırılması için bir talepte, başvuruda bulunmadığı gibi, dosyanın yetkili icra dairesine gönderilmesi yönünde de bir işlem yapmadığını, doğrudan Ankara (sözleşme ve yasa uyarınca yetkili) Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde, itirazın iptali davasını (huzurdaki davayı) açtığını, ne var ki, cevap dilekçelerinde detaylıca açıkladıkları ve emsal Yargıtay kararlarına yer verdikleri üzere (cevap dilekçemiz Ek-16 ve Ek-17) ilamsız icra takiplerinde takip borçlusunun icra müdürlüğünün yetkisine itiraz etmesi halinde takip alacaklısının yapabileceği usuli işlemlerin “takip dosyasının yetki itirazında bildirilen yetkili icra dairesine gönderilmesini istemek”, “yetki itirazının kaldırılması için icra tetkik merciine başvurmak”, “borçlu hem yetkiye hem de borca itiraz etmiş ise genel mahkemelerde itirazın iptali davası açmak”tan ibaret olduğunu, Yargıtay’ın yerleşik kararları uyarınca, alacaklının genel mahkemelerde itirazın iptali davası açması halinde, genel mahkemelerce öncelikle borçlusunun yetki itirazının incelenmesi gerektiğini, takip dosyasının bulunduğu icra dairesinin yetkisiz olduğu kanaatine varılması halinde ise, ortada usulüne uygun bir icra takibi bulunmadığından davanın esasa dahi girilmeksizin usulden reddi gerektiğini, davacı tarafça icra takibinin yapıldığı İstanbul Anadolu İcra Müdürlüğü yetkisiz olduğundan, icra dairesinin yetkisizliği nedeniyle huzurdaki itirazın iptali davasının reddine karar verilmesi gerektiği hususunun sayın mahkemeye açıklandığını ve 27.09.2017 tarihli celsede davanın esasa girilmeksizin usulden reddedilmesinin talep edildiğini, ancak davacı tarafın işbu celsede davayı ıslah edeceğini ve eksik harcı tamamlayacaklarını beyanla süre talep ettiğini, mahkemenin de davacıya eksik harcı tamamlamak üzere 2 hafta süre verdiğini,
Davacı vekilinin 12.10.2017 tarihli dilekçesi ile aynen “davamızı itirazın iptali olarak değil bir alacak davası olarak değiştirdiğinizi” ifadelerine yer verilmek suretiyle, huzurdaki davayı alacak davası olarak ıslah ettiklerini beyan ettiklerini, ancak davacı tarafından yapılan ıslahın usul ve yasaya aykırı olduğundan bu aşamada davanın usulden reddinin gerektiğini ancak mahkemece ıslah doğrultusunda dava “alacak davası” olarak görülmeye devam edilmiş ve bu doğrultuda da hüküm tesis edilmiş olduğunu, oysa ki davacı tarafça işbu davanın itirazın iptali davası olarak açılmış olduğunu, icra takibinin yapıldığı İstanbul Anadolu İcra Müdürlüğü yetkisiz olduğundan, huzurdaki itirazın iptali davasının davanın esasa girilmeksizin usulden reddedilmesinin gerektiğini, davacı tarafın itirazın iptali davasının yukarıda açıklandığı üzere usulden reddedilmesi ve takip tutarının %20’sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesi gibi usuli ve hukuki sonuçlarını bertaraf edebilmek maksadıyla davasını tümden ıslah ederek alacak davasına dönüştürmeyi amaçladığını ancak davacının ıslah talebinin usule ve yasaya aykırı olduğunu, nitekim davanın tümde ıslahının HMK’nun 74. maddesi uyarınca özel yetki gerektiren işlemlerden olduğunu, davacı vekilinin vekaletnamesinde ıslah yetkisinin bulunmadığını,
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 74. Maddesinin; “Açıkça yetki verilmemiş ise vekil; sulh olamaz, hakimi reddedemez, davanın tamamını ıslah edemez, yemin teklif edemez, yemini kabul, iade veya reddedemez, başkasını tevkil edemez, haczi kaldıramaz, müvekkilinin iflasını isteyemez, tahkim ve hakem sözleşmesi yapamaz, konkordato veya sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması teklifinde bulunamaz ve bunlara muvafakat veremez, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuramaz, davadan veya kanun yollarından feragat edemez, karşı tarafı ibra ve davasını kabul edemez, yargılamanın iadesi yoluna gidemez, hakimlerin fiilleri sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davası açamaz, hangileri hakkında yetki verildiği açıklanmadıkça kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili davaları açamaz ve takip edemez.” şeklinde olduğunu, davacı vekilinin itirazın iptali olarak açtığı davasını, alacak davasına çevirmesinin davanın tamamen ıslahı niteliğinde olup, bunun için kendisine özel yetki verilmediğinden, ıslah yetkisi bulunmayan vekilce yapılan ıslah usul ve yasaya aykırı olduğunu, buna rağmen mahkemenin bu itirazları dikkate almayarak, davayı ıslah doğrultusunda alacak davası olarak görüp sonuçlandırdığını, oysa ki davacı tarafça açılan dava “itirazın iptali” davası olduğunu, ortada usulüne uygun bir takip ve ıslah olmadığına göre, mahkemece davanın yerleşik Yargıtay kararları uyarınca usulden reddinin gerektiğini, yerel mahkeme kararının bu yönüyle usul ve yasaya aykırı olup kaldırılmasını talep ettiklerini, davacının ödenmemiş hak ediş alacağı bulunmadığını, davacı ile müvekkillerinden oluşan … Adi Ortaklığı arasındaki Sözleşme’nin 17/A maddesinin; “mal sahibi/teknik danışmanın işi durdurması nedeniyle veya işverenin gerek gördüğü durumlarda alt yükleniciye yazılı bildirim göndermek suretiyle Sözleşme’yi feshetmeye ve alt yükleniciden Sözleşme kapsamındaki işte çalışmaya son vermesini istemeye hakkı vardır. Eğer işveren bu hakkı kullanırsa alt yüklenicinin kusurlu olmaması şartıyla İşveren alt yükleniciye o zamana kadar yapılmış fakat bedeli ödenmemiş olan işin tutarını ödeyecektir. Böyle bir fesih halinde alt yüklenicinin henüz yapılmamış işlere, temin edilmemiş malzeme ve ekipmana ilişkin ya da herhangi bir masraf, tazminat, kar mahrumiyeti ve diğer sebep, şekil ve surette hak, talep ve alacak iddiasında bulunamayacaktır.” dendiğini,
Sözleşme’nin 6. maddesinde; “Hakediş tanzimi için her ayın 25. gününe kadar o aya ait fiili imalat gerçekleşme tutanakları işverenin (…) kesin hesap noksansız ve tam olarak teslim edilecektir. Bu tutanaklara göre hesaplanan hak ediş tarafların imza ve onayını takiben, idarenin işverenin hak edişini onaylamasını ve ödeme yapmasını müteakip 30 gün içinde faturası karşılığı alt yükleniciye (… Ltd. Şti.) ödenir.
Alt yüklenicinin imalat gerçekleşme tutanaklarını ve hak ediş evraklarını süresi içinde işverene vermemesi halinde, işveren herhangi bir bildirimde bulunmaksızın re’sen hak ediş yapmaya yetkilidir.” dendiğini, sözleşmenin 6. Maddesine göre, davacıya hak ediş ödemesi yapılabilmesi için hakediş tutanaklarının imzalanmış olması ve bu hakedişe uygun faturanın da kesilmiş olması gerektiğini,
Yukarıda detaylıca özetlendiği üzere, davacı tarafından 12 no’lu kesin/son hak edişin tüm taleplere rağmen imzalanmadığını ve faturasının da kesilmediğini, buna rağmen, Sözleşme’nin 17/A bendinde yer alan “işveren alt yükleniciye o zamana kadar yapılmış fakat bedeli ödenmemiş olan işin tutarını ödeyecektir” hükmü ile, Sözleşme’nin 6. maddesinde yer alan “işveren herhangi bir bildirimde bulunmaksızın re’sen hak ediş yapmaya yetkilidir” hükümleri uyarınca, davacının Sözleşme’nin sona erdiği zamana kadar yapmış olduğu işlere ilişkin olarak 12 no’lu son/kesin hak edişin düzenlendiğini ve bu hak ediş uyarınca davacının 195.548,43-USD tutarındaki alacağının, bu tutara isabet eden KDV tutarı hariç olmak üzere, … Ltd. Şti. hesabına 17.09.2015 tarihinde (işbu dava ve yetkisiz icra müdürlüğünde başlatılan usul ve yasaya aykırı icra takibi öncesinde) ödendiğini, dolayısıyla davacı tarafından başlatılan icra takibi tarihinde ve de işbu haksız ve mesnetsiz davanın açıldığı tarihte, davacının ödenmemiş hiçbir hak ediş alacağı bulunmadığını, mahkemece hüküm altına alınan “nakit teminat” ve “kdv” alacakları muaccel olmadığından kararın kaldırılması gerektiğini, mahkeme kararında, Bilirkişi Raporu ile Ek Rapor uyarınca davacının 108.706,63-USD alacaklı olduğu, bu tutarın 58.60343-USD’sinin teminat kesintisi olduğu belirtilerek davacının 81.876,20-USD karşılığı 289.841,75-TL’yi davalılar başlatılan takiple temerrüde düştüğünden takip tarihi olan 14/10/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan talep edebileceğinin belirtildiğini, ancak gerek 18/07/2018 tarihli Bilirkişi Raporu gerekse de 16/11/2018 tarihli Ek Rapor’a karşı itiraz dilekçelerinde açıkça belirttikleri gibi, davacının ne teminat ne de KDV alacakları muaccel olmadığından, bu tutarlara hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, şöyle ki KDV tutarının muaccel olmadığını, davacının sözleşme kapsamında yaptığı işlere ilişkin olarak, Sözleşme’nin sona ermesi ile bilrikte 12 no’lu son/kesin hak ediş düzenlendiğini, davacının bu hak edişi haklı hiçbir gerekçe olmaksızın imzalamadığını ve bu hak edişe uygun fatura tanzim etmediğini, buna rağmen, 12 no’lu hak ediş uyarınca davacının 195.548,43-USD tutarındaki alacağı (İstanbul Anadolu 17. İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosyasından gönderilen 89/1 birinci haciz ihbarnamesi gereği icra dosyasına ödenen 67.513 TL karşılığı 22.415,42-USD davacının c/h’ından düşüldükten sonra kalan bakiye tutardır) müvekkilleri tarafından davacı hesabına 17.09.2015 tarihinde (işbu dava ve icra takibinden önceki bir tarihte) ödendiğini, dolayısıyla davacının ödenmemiş hiçbir hak ediş alacağı bulunmadığını, davacının fatura kesmediği için 12 no’lu hakediş bedeline isabet eden 49.936,43–USD tutarındaki KDV’nin ise henüz doğmadığını ve ödenmediğini, ilgili mevzuat hükümleri uyarınca faturası kesilmemiş bir hakedişten KDV doğmayacağının açık olduğunu, Vergi Usul Kanunu Hükümleri uyarınca davacıya 12 no’lu hak edişin KDV’sinin ödenebilmesi için, öncelikle davacının 12 no’lu hak edişe ilişkin fatura düzenlemesi ve bu faturanın her iki tarafça da kayda alınmasının gerektiğini, aksi halde müvekkili şirket tarafından KDV tutarının davacıya ödenmesinin ve davacı tarafça buna uygun bir fatura tanzim edilmemiş ve her iki tarafın ticari defterlerine de işlenmemiş olduğundan, kayıtlara göre bu sefer müvekkillerinin davacıdan alacaklı, davacının ise müvekkillerine borçlu gözükeceğini, dolayısıyla davacı tarafın tüm taleplere ve keşide edilen ihtarnamelere rağmen 12 no’lu son/kesin hak edişi imzalamadığı gibi buna ilişkin fatura da düzenlemediğinden, 12 no’lu hakediş bedeline isabet eden 49.936,43–USD KDV tutarı yönünden davacının doğmuş ve talep edilebilir muaccel bir hak veya alacağı bulunmadığını, bu hususlar mahkeme kararında değerlendirilmediğini ve davacının işbu KDV bedeli de dahil olmak üzere alacaklı olduğuna hükmedildiğini, oysa ki davacının 12 no’lu hak edişin faturasını kesmediği için 12 no’lu hak edişi bakımından KDV dahil bir alacak hesap edilmesinin hukuken mümkün olmadığını,
Nakit teminat tutarının da muaccel olmadığını, Mahkeme kararında, …’dan ilişiksiz belgesi alındığından davacının teminat kesintisini talep edebileceğinin belirtildiğini, ancak mahkemenin bu tespit ve değerlendirmeleri neticesinde vermiş olduğu kararın hukuka aykırı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 7.3. Teminatların İadesi maddesine göre; “7.3.1. Nakit teminat aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmesi ve Alt Yüklenici (… Ltd. Şti.)’nin yazılı talebi üzerine Alt Yüklenici’ye iade edileceğini, Ek 2’de belirtilen hususların Alt Yüklenici tarafından yerine getirilmesine ilişkin olarak Alt Yüklenici’nin çalıştırdığı işçilerin özlük haklarına ilişkin olarak tazminat, ödeme, borç ve sorumluluğun olmadığını gösterecek belgeleri ibraz etmiş olması, Alt Yüklenici’nin yaptığı işlerin İdare tarafından geçici kabulünün yapılması üzerine, bu işlerin İşveren tarafından geçici kabulünün yapılması, 7.3.3. ve 7.3.4. maddelerinde belirtilen şekilde borç, sorumluluk ve risklerin bulunmaması, eksik, ayıp, gecikme, İdare tarafından İşveren’e uygulanan yaptırım ve cezalar ile bunlarla sınırlı olmamak üzere Alt Yüklenici’nin Sözleşme’den ve yasadan doğan herhangi bir sorumluluğunun bulunmaması.”
“7.3.2. Kesin teminat mektubu, 07.3.1. maddesinde sayılan şartların yanı sıra, Alt Yüklenici’nin yaptığı işlerin, İdare tarafından kesin kabulünün yapılması üzerine, bu işlerin İşveren tarafından kesin kabulünün yapılmasından sonra ve Alt Yüklenici’nin İşveren’e hiçbir borcunun kalmadığının saptanması ile doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak sorumluluğunun da sona ermesi halinde Alt Yüklenici’nin yazılı talebi üzerine Alt Yüklenici’ye ya da ilgili bankaya iade edileceğini,
Sözleşme’nin buna ilişkin eki olan Ek-2 uyarınca Teminatların İadesi başlığı altında ;“Taşeron teminatları (gerek nakit gerekse kesin teminatta), imalatın kabul edildiğine dair tutağın tanziminden ve imzasından, kesin hesap ve kesin hak edişin tasdikinden, Alt Yüklenici’nin bu işle bir ilişiğinin bulunmadığı anlaşıldıktan ve …’ı ibra edecek bir vesikanın (ibranamesinin) tevdiinden, … mevzuatına göre bu işle ilgili evrak, belge eksiği, prim borcunun olmadığına dair …’dan alınacak bir belgenin …’a ibrazından, Alt Yüklenici’nin anlaşmalı olduğu SMMM veya YMM tarafından hazırlanacak onaylı Özel Amaçlı Raporun ibrazından ve bu raporda yer alan, Alt Yüklenici sorumluluğunda bulunan kalemlere ilişkin ödemelerin Alt Yüklenici tarafından yapıldığının anlaşılmasından sonra iade edilir.” dendiğini,
Görüldüğü gibi, sözleşmeye göre davacıya teminatlarının iade edilebilmesi için bazı şartların gerçekleşmesi gerektiğini, ne var ki, davacı ile müvekkilleri arasında, davacıdan kaynaklı sebeplerle;
– İmalatların kabulüne dair bir tutanak tanzim ve imza edilemediğini,
– Kesin hesap ve kesin hakediş düzenlenemediğini, tasdik edilemediğini,
– Davacı tarafça haklı hiçbir gerekçe olmaksızın 12 nolu son hak ediş imzalanmadığını, hak ediş faturasının kesilmediğini,
– Davacı tarafından müvekkilleri ibra edecek bir vesika (ibraname) düzenlenmediğini,
– Davacı tarafından müvekkilleri … İnşaat aleyhine haksız ve usule aykırı bir şekilde icra takibi başlatıldığını,
Dolayısıyla, 12 no’lu kesin hakedişin imzalanmaması sebebiyle, Sözleşme’nin kesin hakedişi ve tasfiyesinin yapılamadığını, bu sebeple nakit teminat kesintilerin iadesi şartlarının oluşmadığını, kaldı ki, Sözleşme’nin 7.3.7. Maddesinin “İşin, İDARE ve/veya İŞVEREN tarafından her ne sebep, şekil ve surette olursa olsun feshi ve tasfiyesinde teminatın kısmen ya da tamamen serbest bırakılması İŞVEREN’in tercih, takdir ve yetkisindedir.” şeklinde olduğunu, buna göre de, Sözleşme’nin kesin tasfiyesi yapılana kadar müvekkillerinin teminatı iadeye zorlanamayacağını,
Davacıya keşide edilen Ankara 43. Noterliği’nin 01.09.2015 tarih ve … yevmiye no’lu ihtarnamesi ile Ankara 43. Noterliği’nin 18.09.2016 tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamesinde, sözleşmede belirtilen şartların yerine getirilmesini takiben nakit teminatın ödeneceğinin davacı tarafa bildirilmiş olmasına rağmen, davacı tarafça bugüne kadar Sözleşme gereğince sunması gereken belgelerin sunulmaması ve yukarıda belirtilen şartların yerine getirilmemesi sebebiyle, Sözleşme uyarınca kesin teminatın iadesi şartlarının gerçekleşmediğini, kaldı ki, davacı tarafça söz konusu fatura tanzim edilmediğinden firma ile cari hesap kayıtlarının da nihaileştirilemediğini, tüm bu sebeplerle, teminat kesintisinin iadesi şartları henüz oluşmadığından, davacının teminat alacağının henüz muaccel hale gelmediğini,
Yerel Mahkeme tarafından sadece “… ilişiksiz belgesi sunulduğu” gerekçesi ile teminat kesintilerinin ödenmesi gerektiğine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, kararın kaldırılmasını talep ettiklerini,
Yetkisiz icra müdürlüğü’nde başlatılan takip usule aykırı olduğundan, bu tarihten itibaren faize hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,
Yukarıda da açıklandığı üzere, davacının İstanbul Anadolu 9. İcra Müdürlüğü’nün …. E. sayılı dosyasından başlattığı ilamsız icra takibine müvekkilleri adına hem yetkiye hem de esasa dair itiraz edilmiş olup, söz konusu takibin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı tarafça bu yetki itirazı akabinde yetki itirazına karşı şikayet yoluna başvurulmadığı gibi, dosyanın yetkili icra dairesine de gönderilmediğini,
Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.2002 tarih, … K. sayılı kararı uyarınca;
“İcra dairesinin yetkisine itiraz edildiği hallerde, bu itiraz usulünce incelenip sonuçlandırılmadığı sürece, açıklanan şekilde geçerli bir takibin bulunmayacağı açıktır.” dendiğini, buna göre Sayın Mahkemece, hükmedilen alacak tutarlarına ilişkin olarak “davalılar başlatılan takiple temerrüde düştüğünden takip tarihi olan 14/10/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faiz”e hükmedilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, nitekim, ortada usulüne uygun bir icra takibi bulunmadığına göre, usule ve yasaya uygun bir temerrüdün de söz konusu olamadığını,
Tüm bu sebeplerle Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ….K. sayılı kararında müvekkilleri aleyhine hükmedilen ve yukarıda açıklanan yönler bakımından usul ve esasa aykırı olması sebebiyle, kararın müvekkilleri aleyhine olan kısımlarının kaldırılmasına, haksız ve mesnetsiz davanın usul ve esas yönden tümden reddine, yargılama giderleri ile yasal vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini vekaleten talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK’nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, taraflar arasında düzenlenen 21/05/2012 tarihli alt taşeronluk sözleşmesi ile davalıların yükleniciliğini yaptığı inşaatın mekanik işlerinin davacı taşeron tarafından üstlenilmesi konusundaki sözleşmenin bir kısmının ifa edilmesinden sonra davalı ortaklığın ana işverenle olan sözleşmesinin 30/12/2014 tarihinde sona ermesi üzerine davacı alt yüklenici ile olan sözleşmenin de aynı tarih itibariyle davalı yüklenici ortaklık tarafından feshedilmesi üzerine davacı-alt yüklenicinin ödenmeyen 12 nolu hak ediş bedeli sebebiyle 81.876,20 USD karşılığı KDV hariç 289.841,75 TL alacak ile mühendislik hizmetleri ve kar kaybından dolayı 339.701,00 USD karşılığı ( KDV hariç ) şimdilik 10.000,00 USD karşılığı 35.400,00 TL alacağın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili istemine ilişkindir.
Davalı-yüklenici ortaklık vekili davaya karşı sunmuş olduğu cevap dilekçesinde; müvekkilinin ana … Limited Şirketi ile imzaladığı sözleşmenin 31/12/2014 tarihi itibariyle feshedilmesi üzerine tüm alt yüklenicilerle ve bu arada davacı ile olan sözleşmenin de bu nedenle feshedildiğini ve davacıya konu ile ilgili bilgi verilerek 12 nolu son hak edişin düzenlendiğini ancak davacının hiçbir gerekçe göstermeden ve çekilen ihtarnameye rağmen hak edişi imzalamadığını ve sözleşmeye aykırı haksız taleplerde bulunduğunu, davacı hakkındaki icra takipleri sebebiyle icra dosyalarına yapılan ödemeler mahsup edilerek 12 nolu hak ediş karşılığı kalan alacağın davacı hesabına ödendiğini, davacının 12 nolu hak ediş karşılığı düzenlemiş olduğu faturanın sözleşmeye uygun düzenlenmediğinden müvekkili tarafından iade edildiğini, hak ediş alacağının faturasının kesilmesi halinde ancak KDV alacağının ödenebileceğini, davacının bu davadan önce aynı sebeplerle müvekkili hakkında İstanbul Anadolu 9. İcra Müdürlüğü’nün….. Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yaptığını, müvekkilinin bu takibe hem yetki hem de borç yönünden itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu, davacının itiraz üzerine yetkiye yapılan itirazın hükümden düşürülmesi için dava yoluna gitmediği gibi yetkili icra müdürlüğünde icra takibi de yapmadığını ve eldeki davayı açtığını, davacının fesihte kusursuz olması koşuluyla sadece ödenmeyen hak ediş alacağını talep edebileceğini, sözleşmenin 17/A maddesi uyarınca işverenin gerek gördüğü taktirde yazılı bildirim göndermek suretiyle sözleşmeyi feshetme yetkisi bulunduğunu, bu sebeple mühendislik hizmetleri ve kar kaybı nedeniyle alacak talebine hakkı bulunmadığını, yine sözleşme uyarınca nakit teminatın ve teminat senedinin iadesi koşullarının oluşmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda inşaat mühendisi ve mali müşavir bilirkişilerden oluşan bilirkişi kurulunun 18/07/2018 tarihli kök raporu ile 16/11/2018 tarihli kök raporlarına istinaden davacının yaptığı işten dolayı davalı şirketten olan ödenmeyen hak ediş alacağının 108.706,63 USD olduğu, bu alacağın 58.603,43 USD’sinin teminat kesintisi olup, …’dan ilişiksiz belgesi alındığından, davacının davalı ortaklıktan teminat kesintilerinin de iadesini istemeye hakkı bulunduğu, bu sebeple davacının 81.876,20 USD karşılığı 289.841,75 TL’yi davalılar hakkında başlatılan icra takip tarihi itibariyle davalılar temerrüde düşmüş olduğundan, bu tarih olan 14/10/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan talep edebileceği ancak davacının mühendislik hizmetleri ve kar kaybı alacağı yönünden yapılan değerlendirmede ise; taraflar arasındaki sözleşmenin 20.maddesi ve 17/A maddesi uyarınca sözleşmenin feshi durumunda davacı alt yüklenicinin temin edilmiş malzeme ve makine açıklaması ile masraf, tazminat, kar mahrumiyeti adları ile talepte bulunmayacağını taahhüt etmiş olduğundan, davacının kar kaybı ve mühendislik hizmetlerine yönelik taleplerinin reddine dair karar verilmiş ve davanın kısmen kabulüne dair bu karara karşı davacı ve davalılar vekillerince yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde mühendislik hizmetleri ve kar kaybı alacakları yönünden de, sözleşmedeki ” … ” kuralı gereği ana sözleşmede uygulanan hükümlerin taraflar arasındaki sözleşme yönünden de uygulanması gerektiğini, bu sebeple taraflar arasındaki sözleşmenin 17.maddesinin uygulanmaması gerektiğini ve bu taleplerinin de kabulüne karar verilmesi gerektiğini istinaf gerekçesi olarak ileri sürmüş ise de; taraflar arasında düzenlenen 21/05/2012 tarihli alt taşeronluk sözleşmesinin 17/A maddesinde sözleşmenin feshi durumunda, davacı alt yüklenicinin temin edilmemiş malzeme ve makine açıklamasıyla masraf, tazminat, kar mahrumiyeti adı altında herhangi bir talepte bulunmayacağını, sadece kusursuz olması halinde temin ettiği malzeme bedelleri ile varsa hak ediş alacaklarını talep edebileceğini beyan ettiğinden bu taahhüdü ile bağlı olup ” ahde vefa ” kuralı uyarınca ödenmeyen hak ediş bedeli alacağı ve koşulları oluştuğu taktirde davalı nezdindeki teminatlarının iadesini talep edebileceğinden, mahkemece de davacının bu taleplerinin reddine karar verilmiş olmasında usul ve yasa hükümlerine aykırı bir durum görülmediğinden davacı vekilinin buna yönelik istinaf sebebinde dairemizce isabet görülmemiştir.
Davalılar vekilinin istinaf başvuru sebepleri yönünden yapılan değerlendirme sonucunda ise; davalılar vekili hak ediş alacağının davacı tarafça hak ediş tutanağının imzalanmaması sebebiyle ve bu hak edişler karşılığı davacı tarafça düzenlenen faturanın kabul edilmeyerek iade edilmesinden sonra davacı tarafından sözleşme hükümlerine uygun olarak yeniden fatura düzenlenmemesi sebebiyle hak ediş alacağının dava tarihi itibariyle muaccel hale gelmediğini, yine fatura düzenlenmediğinden KDV alacağının da dava tarihi itibariyle muaccel hale gelmediğinden talep edilebileceğini belirtmiş ise de; sözleşmeden doğan alacaklar sözleşmede ön görülen tarihte, sözleşmenin ifa tamamlanmadan sona erdirilmiş olması durumunda ise fesih/tasfiye tarihinde muaccel hale gelecektir.
Buna göre taraflar arasındaki sözleşme, davalı ortaklık tarafından 31/12/2014 tarihi itibariyle feshedildiğinden, davacı alt taşeronun ödenmeyen hak ediş alacağı bu tarih itibariyle muaccel hale geldiğinden, davalılar vekilinin hak ediş alacağının dava tarihi itibariyle muaccel hale gelmediği yönündeki istinaf sebebinde isabet görülmediği gibi davacının fatura kesmemesi nedeniyle KDV alacağını talebe hak kazanmadığı yönündeki istinaf gerekçesinde de isabet bulunmamaktadır. Zira fatura kesilmemesi devlete ödenmesi gereken KDV’nin yüklenici tarafından talep edilemeyeceği anlamına gelmez. Bu sebeple dava tarihi itibariyle davacının ödenmeyen hak ediş alacağı ile bu alacağa uygulanması gerekli KDV tutarı muaccel hale gelmiş durumdadır. ( Yargıtay 15. Hukuk Daires….

Mahkemece davacı-alt taşeronun, hak edişlerinden nakit olarak kesilen teminat tutarlarını ve davalı ortaklık nezdindeki teminat senedinin iadesi koşullarının oluştuğu kabul edilerek teminatlarından nakit olarak kesilen bedeller de hak ediş alacağına eklenmek suretiyle teminatın iadesi taleplerinin de kabulüne karar verilmiş ise de; taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 7/3.maddesinde teminatların iadesi koşulları düzenlenmiştir. Bu şartlara göre alt yüklenicinin, çalıştırdığı işçilerin özlük haklarına ilişkin olarak tazminat, ödeme, borç ve sorumluluğun olmadığını gösterecek belgeleri ibraz etmiş olması, alt yüklenicinin yaptığı işlerin idare tarafından geçici kabulünün yapılması üzerine bu işlerin işveren tarafından geçici kabulünün yapılması, sözleşmenin 7.3.3 ve 7.3.4 maddelerinde belirtilen şekilde borç, sorumluluk ve risklerin bulunmaması, buna göre de eksik, ayıp, gecikme, idare tarafından işverene uygulanan yaptırım ve cezalar ile bunlarla sınırlı olmamak üzere alt yüklenicinin sözleşme ve yasadan doğan herhangi bir sorumluluğunun bulunmaması, kesin teminat mektubunun ise alt yüklenicinin yaptığı işlerin idare tarafından kesin kabulünün yapılması üzerine, bu işlerin işveren tarafından kesin kabulünün yapılmasından sonra ve alt yüklenicinin işverene hiçbir borcunun kalmadığının saptanması ile alt yüklenicinin yazılı talebi üzerine iade edileceği, belirtildiği gibi sözleşmenin ekinin Ek 2 maddesinde de teminatın iadesine ilişkin bir takım şartlar ön görüldüğü ancak mahkemece bu maddelerdeki teminatın iadesi koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği, dava tarihi itibariyle davacı tarafın bu koşulları sağlayıp sağlamadığı konusundaki taraf delillerinin toplanmadan ve davalılar vekilinin bu konudaki itirazları değerlendirilmeden teminatın iadesi koşullarının kabulü ile davacının davalı nezdindeki teminat kesintilerinin de hükmedilen alacağa dahil edilmesi kabul şekli itibariyle doğru olmamış ve davalılar vekilinin bu konudaki istinaf başvurusu dairemizce haklı görülmüştür.
Yine mahkemece kabule göre de hükmedilen davacı alacağına davadan önce davalı yüklenici ortaklık hakkında İstanbul Anadolu 9. İcra Müdürlüğü’nün …. Esas sayılı icra takip dosyası ile davalı yüklenicilerin temerrüde düştüğü kabul edilerek bu tarihten itibaren avans faizi uygulanarak davalıdan tahsiline dair karar verilmiş ise de; davalı ortaklığın takip dosyasına sunduğu dilekçe ile hem icra müdürlüğünün yetkisine hem de borca itiraz ettiği ve takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı yüklenici ortaklığın takip tarihi itibariyle temerrüde düştüğünün kabul edilebilmesi için davacı alacaklı tarafın, icra takip dosyasının yetkili icra dairesine intikalini sağlayıp, borçluya yeni bir ödeme emri tebliğ ettirmesi veya borçlunun yetki itirazının hükümden düşürülmesini sağlamak için itirazın iptali davası açması gerekir. Davalı yüklenici ortaklık icra takibine karşı yetki itirazında bulunmuş olduğundan, bu hususlar yerine getirilmeden ortada mevcut ve geçerli bir icra takibi olduğundan söz edilemeyeceğinden davalı yüklenici ortaklığın bu takibin açılış tarihi itibariyle temerrüde düştüğünün kabulü ile hükmedilen alacağa yetkisine itiraz edilen icra müdürlüğündeki takip dosyasının açılış tarihinden itibaren faiz uygulanmasına karar verilmiş olması da doğru olmamış ve davalılar vekilinin bu konudaki istinaf başvurusu da dairemizce haklı görülmüştür. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi…. K. sayılı kararı)
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun ise mahkemece eksik incelemeye ve araştırmaya dayalı olarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması sebebiyle 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a.6 maddesi uyarınca esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin yeni bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1 – Davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-b.1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2 – Davalılar vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,
2- Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 27/03/2019 tarihli … Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3 – Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4 – Davacının istinaf başvurusunun reddedilmiş olması sebebiyle alınması gerekli 59,30 TL istinaf karar harcından peşin olarak yatırılan 44,40 TL maktu istinaf peşin karar harcının mahsubu ile kalan 14,90 TL istinaf maktu karar harcının davacıdan tahsili ile Hazine’ye gelir kaydına, davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin kendi üzeride bırakılmasına,
5 – Davalı ortaklığın istinaf başvurusunun kabul edilmiş olması sebebiyle istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına ve davalı ortaklık tarafından yatırılan toplam 4.994,40 TL istinaf peşin karar harcının talep halinde davalı ortaklığa iadesine,
6 – Davalı ortaklık tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
7 – Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın m.353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 01/06/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Başkan … Üye … Üye … Katip …
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır