Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2020/530 Esas
KARAR NO : 2021/514 Karar
(İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine
gönderilmesi/HMK m.353/1-a.6)

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 16/01/2019
NUMARASI :

KARAR TARİHİ : 25/05/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 25/05/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasında mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde katılma yoluyla davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 27/09/2012 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı ile düzenlenen 30.01.2002 tarihli eser sözleşmesi uyarınca dava dışı bankadan temin edilen 04.01.2002 günlü .. numaralı ve …….. seri numaralı 4.000.000,00 $ bedelli teminat mektubu verildiğini, ancak davalı tarafından sözleşmenin 24.12.2003 günü eylemli olarak feshedilmesiyle teminat mektubunun iadesi için noter ihtarnamesinin keşide edildiğini, teminat mektubu iade edilmediğinden 25.05.2004 günü açılan Ankara 3.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ……/…… esasında kayıtlı davada teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi için verilen tedbirin uygulamasının mesai saati nedeniyle ertesi güne bırakıldığını, davalının aynı gün mesai saati sonrası teminat mektubunun nakde çevrilmesini sağlayıp irat kaydettiğini, dava dışı banka tarafından keşide edilen ihtarnameyle haksız olarak nakde çevrilen teminat mektubu nedeniyle bedelin ödenmesi istendiğinden 1.000.000,00 $, 430,00 $ nakit ve 3.125.000,00 $ kredi kullanılarak toplam 4.125.430,55 $ karşılığı 5.940.620,00 TL ödendiğini, kredinin geri ödemesi için 14.10.2004 günü İstanbul, …, ……., ……. parseldeki …. numaralı bağımsız bölümü 593.297,20 TL; 25.11.2004 günü İstanbul, ……, …….., ……. parseldeki …… numaralı bağımsız bölümü 552.203,38 TL; 06.01.2005 günü İstanbul, ……., ……, ……. parseldeki …… numaralı bağımsız bölümü 550.000,00 TL; 28.01.2005 günü İstanbul, ….., …… parseldeki arsayı 477.132,00 TL ve 15.03.2005 günü İstanbul, …………, ….. parseldeki arsayı 2.025.512,00 TL bedelle satılarak kredinin kapatıldığını, Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin …../…… Esasında açılan teminat mektubunun iadesi istemli davanın istirdat istemine dönüştürüldüğünü, anılan mahkemenin bozma kararları sonrasında ilamın icraya konularak 28.03.2012 tarihinde davalı kurumdan 9.881.924,53 TL bedelin tahsil edildiğini, bu bedel içinde 2.014.416,86 TL kısmının faiz olduğunu, TL’ye ödenen faiz oranı daha yüksek olup dövize uygulanan faiz oranının daha düşük olduğunu, alacağa kısa vadeli avans faizi yürütülmüş olsaydı 11.516.386,92TL tahsil edilecek olduğunu, farkın davacı zararı olduğunu, teminat mektubu nedeniyle kur farkı olarak 125.430,55 $ kredi faizi olarak toplam 197.385,04TL ödediğini, ayrıca kredi taksitlerini ödemek için satılan taşınmazlar nedeniyle müvekkilinin zararının bulunduğunu, istemlerinin belirsiz alacak niteliğinde olduğunu ileri sürerek şu an için belirsiz olan munzam zararlarının dava tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
08.08.2017 günlü bedel artırım dilekçesiyle de davacı taraf davadaki istemini toplam 39.446.338,54 TL’ye yükseltmiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, davacının alacağına geç kavuşmasında müvekkili kuruluşun kusurlu bulunduğunun kabulü anlamına gelmemek kaydıyla davacı tarafından da belirtildiği üzere teminat mektubu bedeli olan 4.000.000,00 USD’nin, davacının seçimlik hakkını bu yönde kullanmış olması nedeniyle 23/03/2012 (fiili ödeme tarihi) günü tahsil edilmesinin nedeninin 2004 yılında bu taleple ikame olunan davaya ilişkin yargılama sonucuna göre alacağın anılan tarih itibariyle ödenebilir hale gelmiş olması olduğunu, bu noktada müvekkili kuruluşa atfedilebilecek bir kusur bulunmadığının aşikar olup eldeki davaya konu munzam zarar isteminin koşullarının somut olayda vücut bulmadığını, bu itibarla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, kaldı ki Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce tesis edilen ilk kararın mahkemece yanlış faiz oranı üzerinden hüküm kurulması nedeniyle bozulduğunu, yargılama sürecinin uzaması sebebiyle munzam zarar talep edilemeyeceğinin Yargıtay içtihatları ile de sabit olduğunu, davacının temerrüt faizinden başka gerçekleşmiş zararının bulunmadığını, munzam zararın oluştuğunun kanıtlanması gerektiğini, açıklanan ve re’sen dikkate alınacak sebeplerle zamanaşımı ile malul, haksız, mesnetsiz ve yersiz davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 16/01/2019 tarih ……/…… Esas ve …./….. Karar numaralı kararında özetle; dava, munzam zararın tahsili istemine ilişkindir.
Munzam zarar, borçlunun temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki fark olarak tanımı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.05.2003 günlü ve 2003/302-330 sayılı kararında yapılmıştır. Munzam zararın talep edilebilmesi için öncelikle borçlunun kusuru ile temerrüde düşmesi gerekir. Alacaklının temerrüt faizini aşan bir zararı bulunmalıdır. Ayrıca, zarar ile temerrüt arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Nitekim, TBK’nın “Aşkın zarar” başlıklı 122. maddenin birinci fıkrasında “Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür.” hükmü düzenlenmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, taraflar arasında eser sözleşmesinin düzenlendiği, bu sözleşmenin eylemli olarak feshedildiği, eser sözleşmesi uyarınca teminat mektubu verildiği ve bunun nakde çevrildiği, teminat mektubunun iadesi için açılan davada istirdat hükmünün kurulduğu hususlarında bir çekişme bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davacının munzam zararının oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Öncelikle, davalının zamanaşımı def’i, zamanaşımı borcun muaccel hale gelmesinden sonra işlemeye başlayacağından davacı munzam zararının talebi Ankara 3.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ……./….. esasında kayıtlı davanın yargılamasının sonuçlanmasına bağlı bulunmakla bu dava nedeniyle zamanaşımı süresi dolmadığından davalının zamanaşımı istemi yerinde görülmemiştir.
Davacı ile davalı arasındaki 30.01.2002 günlü eser sözleşmesi nedeniyle davacı tarafından dava dışı ……. Bankası’ndan temin edilen 04.01.2002 günlü ……. numaralı ve …… seri numaralı 4.000.000,00 $ bedelli teminat mektubunun davalıya verildiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında çekişmesiz olduğu üzere eser sözleşmesi 24.12.2003 günü yeniden ihaleye çıkması nedeniyle eylemli olarak feshedilmiştir. Fesih nedeniyle davacı, 12.05.2004 günü davalı çalışanı … …’a tebliğ edilen Ankara 34.Noterliği’nce 11.05.2004 günü keşide edilen ihtarıyla davalıdan teminat mektubunun bir gün içinde iadesini istediği görülmektedir. Davalı teminat mektubunu 14.06.2004 tarihinde nakde çevirerek 4.000.000,00 $ karşılığı 5.940.620,00 TL bedelin hesabına aktarımını sağladığı banka dekontuyla kanıtlanmaktadır. Bu durumda davalı sözleşmenin feshi nedeniyle iade etmesi gereken teminat mektubunu noter ihtarnamesine rağmen iade etmeksizin nakde çevirdiğinden, başka bir deyişle davalı teminat mektubunu iade etmemekle temerrüde düşmüştür.
Eser sözleşmesinin tarafı olan davalının, teminat mektubunu iade etmemekte, başka bir anlatımla temerrüde düşmekte kendisine bir kusur yüklenemeyeceğini kanıtlaması gerekmektedir. Taraflar arasında 27.05.2004 günü teminat mektubunun iadesi istemiyle açılıp istirdat istemine dönüşen Ankara 3.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin …/… esasında kayıtlı davanın bozma ilamları sonucunda …/… Esas …/… Karar sayılı ilamıyla teminat mektubu bedelinin iadesine karar verilmiş ve karar bu yönden kesinleşmiştir. Dolayısıyla, davalı temerrüde düşmekte kendisine kusur yüklenemeyeceğini kanıtlayamamış, başka bir anlatımla davalının temerrüde düşmekte kusurlu olduğu kanıtlanmıştır.
Teminat mektubunun nakde çevrilip davalı hesabına aktarılmasından sonra teminat mektubunun sağlayıcısı banka tarafından ödenen bedelin davacıdan tahsili için Beykoz 1. Noterliği tarafından düzenlenen 16.06.2004 günlü ihtarıyla nakde çevrilen teminat mektubu bedeli 4.000.000,00 $ karşılığı 5.940.620,00 TL’nin 3 gün içinde ödenmesinin istendiği görülmektedir. Bu istem üzerine davacı ile dava dışı banka arasında 12.07.2004 tarihinde genel kredi sözleşmesine ek sözleşme düzenlenerek 3.125.000,00 $ kredi kullandırılmıştır. Dava dışı bankadaki davacının 13.07.2004 günlü hesap hareketlerinden 3.125.000,00 $ karşılığı 4.500.000,00 TL, 1.000.000,00 $ karşılığı 1.440.000,00 TL ve 430,00 $ karşılığı 620,00 TL olmak üzere toplam 5.940.620,00 TL ödendiği görülmektedir. Dava dışı bankanın 23.07.2013 günlü yazısında davacının 13.07.2004 günü kullandığı kredi nedeniyle 19.10.2004 tarihinde 500.000,00 $, 29.11.2004 tarihinde 425.000,00 $ ve 14.11.2005 tarihinde 2.200.000,00 $ anapara; 13.01.2005 tarihinde 106.635,95 $, 13.07.2005 tarihinde 29.767,00 $ ve 14.11.2005 tarihinde 8.336,00 $ faiz ödemesi yaptığı belirtilmiştir.
Davacının munzam zararı talep edebilme koşullarından biri de faizi aşan bir zararının bulunması gerekir. Davacının ticari defterleri üzerinde talimat yoluyla yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen 14.03.2014 günlü bilirkişi raporunda, 4.000.000,00 $ karşılığı 5.940.620,00 TL’nin 13.07.2004 günü, 23.680,00 TL gecikme bedelinin 14.07.2004 günü ödendiği; teminat mektubu bedelinin ödenmesi için 3.125.000,00 $ kredi kullanıldığı ve bu kredi için de 144.738,00 $ faiz ödendiği; taşınmazların satışı sonucu elde edilen bedeller ile kredinin kapatıldığı saptaması yapılmıştır. Davacının kredi taksitlerinin ödenmesi amacıyla satışı yaptığı kanıtlanan taşınmazların değerinin belirlenmesi için talimat yoluyla keşif yapılmıştır. Keşif sonucu düzenlenen 16.05.2014 günlü bilirkişi kurulu raporunda, İstanbul, ………., ……, …… parseldeki ……. numaralı bağımsız bölümün 28.03.2012(bedelin icradan tahsil) tarihinde 3.800.000,00 TL, 27.09.2012 (dava) tarihinde 4.000.000,00 TL; İstanbul, …, …, … parseldeki … numaralı bağımsız bölümün 28.03.2012(bedelin icradan tahsil) tarihinde 3.600.000,00 TL, 27.09.2012(dava) tarihinde 3.800.000,00 TL değerinde olduğu; 10.04.2014 günlü bilirkişi kurulu raporunda, İstanbul, …, … parseldeki arsanın 28.03.2012(bedelin icradan tahsil) tarihinde 7.753.395,00 TL, 27.09.2012(dava) tarihinde 7.872.678,00 TL; İstanbul, …, … parseldeki arsanın 28.03.2012(bedelin icradan tahsil) tarihinde 27.850.790,00 TL, 27.09.2012(dava) tarihinde 28.053.341,20 TL değerinde olduğu belirlenmiştir. Munzam zararın bulunup bulunmadığının belirlenmesi için davacının ticari defterleri ve taşınmazların değerinin belirlendiği raporlar dikkate alınarak talimat yoluyla yaptırılan inceleme sonucu 31.03.2017 günlü bilirkişi raporu düzenlenmiştir. Anılan raporda, davacının kredi taksitlerini ödemek amacıyla mülkiyetini devrettiği taşınmazların satış tarihi ile bedelin icradan tahsil edildiği tarih arasındaki değer farkının toplam 41.681.522,13 TL olduğu davacıya hükmen 2.235.183,59 TL faiz ödemesi yapıldığından davacının, 39.446.338,54 TL zararının bulunduğu saptanmıştır. İtibar edilen bilirkişi raporu uyarınca davacının faizi aşan bir zararının bulunduğu kanıtlanmıştır.
Munzam zarar istenebilmesinin diğer bir koşulu da temerrüt ile zarar arasında illiyet bağının olması gerekir. Somut olayda, davacının kredi ödemesi için üçüncü kişilere satış yoluyla devrettiği taşınmazlar nedeniyle uğradığı zarar davalının teminat mektubunu iade etmeden nakde çevirmesinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla, zarar ile temerrüt arasındaki illiyet bağının varlığı görülmektedir.
Yukarıda açıklanan gerekçeler uyarınca davacının isteminin yasal dayanağını oluşturan TBK’nın 122.maddesinde aranan koşullar gerçekleşmiş olduğundan davacının istemi yerinde görülmüştür.
Yukarıda açıklanan gerekçeler uyarınca davanın kabulüne, 39.446.338,54 TL’nin 1.000.000,00 TL’sine dava, bakiyesine ıslah tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle davalıdan tahsiline dair karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili 25/04/2019 tarihli katılma yoluyla istinaf kanun yolu başvuru ve davalının istinaf başvuru dilekçesine cevap dilekçesinde özetle; davalı vekilinin istinaf başvuru dilekçesinin vekil olarak kendilerine e-tebligat yoluyla yapılan ekran görüntüsü alıntılarının sunulmuş olduğunu, bu belgeden anlaşılacağı üzere kendilerine istinaf başvuru dilekçesi olarak sadece davalının tehir-i icra talepli istinaf yoluna başvurduğuna dair derkenarın alınmasına ilişkin talep dilekçesinin gönderildiğini, gerekçeli istinaf başvuru dilekçesinin tebliğ edilmediğini, bu sebeple davalının istinaf başvuru dilekçesine UYAP üzerinden muttali olduklarından istinaf başvurusuna cevap ve katılma yoluyla istinaf taleplerini işbu dilekçe ile dosyaya sunduklarını,
Davalının istinaf istemlerinin doğru olmadığını, munzam zarar talebinde zamanaşımı süresinin 10 yıl olup, bu sürenin başlangıcının borcun tamamının ödenme tarihi olduğunu, bu sebeple davanın zamanaşımına uğramadığını ve zamanaşımı def’inin yerinde olmadığını, mektubun nakde tahviline müvekkilinin sebebiyet verdiğine ilişkin davalı iddialarının yerinde olmadığını, Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin …/….. Esas sayılı dosyasında görülen teminat mektubunun iadesi yönündeki taleplerinin Yargıtay bozma kararları sonucunda tahsil edilebildiğini, tahsil edilen miktarın 9.881.924,53 TL olduğunu, davalının tahsil edilen faiz miktarına Ankara 7. İcra Hakimliği’nde itiraz ettiğini, kararın icraya konmasına birden fazla kez tehir-i icra kararı aldırarak engel olan davalının kararın kesinleşen kısmı için icra takibi yapılmadığına ilişkin savunmasına itibar edilemeyeceğini, önceki dava ile tahsil edilen alacağın davacının nakde çevirdiği teminat tutarı ile bu tutara uygulanan faiz olduğunu, bu davanın konusunun ise teminatın nakde çevrilerek irat kaydedilmesiyle uğranılan munzam zarar olduğunu, bu zararın alacağın icra takibine konu edilmemesiyle ilgisinin bulunmadığını, icra takibinin yapılmaması gibi bir durumun söz konusu olmadığını, yapılan, icra takiplerinin durmasının sebebinin de davalının, tehir-i icra kararlarını dosyaya getirmiş olması olduğunu, bu davada talep edilen zararların yargılamanın uzun sürmesi ile ilgisinin olmadığını, bu davada, davalının temerrüde düşerek verdiği ve faizle karşılanamayan zararların talep edildiğini ve davacının asıl alacak ve faizlerinin tahsili için açtığı davanın çok uzun sürmesinin, davalının temerrüdünü ve kusurunu ortadan kaldıran bir olgu olmadığını, Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi munzam zarar belirlenirken borçlunun temerrüde düşmedeki kusurunun aranacağının ifade edildiğini, borçlunun, ancak temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlamakla sorumluluktan kurtulabileceğini, yoksa temerrüde düştükten sonraki aşamada gelişen olaylarda aranan bir kusur olmadığını, davalının temerrüde düşmesinde kusuru olmadığı iddialarının doğru olmadığını, kanun koyucunun temerrüt halinde borçlunun kusurunun var olacağını karine olarak kabul ettiğini, davalının temerrüde düşmede kusuru olmadığını iddia ediyorsa ispat yükünün kendisine ait olduğunu, mahkemece aldırılan bilirkişi raporları ile müvekkilinin zararının tespit edildiğini, bu sebeple ve cevap dilekçesinde ayrıntılı olarak belirttikleri sebeplerle davalı vekilinin haksız istinaf başvurusunun reddini talep ettiklerini,
Katılma yoluyla istinaf başvuru gerekçeleri olarak ise; mahkemece alacaklarına ilişkin olarak verilen kararın doğru olduğunu ancak bakiye 38.446.338,54 TL alacaklarına uygulanacak faiz başlangıç tarihi açısından istinaf yoluna başvurduklarını, HMK’nın 107. Maddesi uyarınca davalarını, belirsiz alacak davası olarak açtıklarını, zira müvekkilinin faizle karşılanamayan munzam zararının, bu konudaki delillerin toplanmasından sonra yaptırılacak bilirkişi incelemeleri ve tahkikat sonucu ortaya çıkacak nitelikte olduğunu, huzurdaki davanın 27/09/2012 tarihinde açıldığını, Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülen davanın ise Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 05/02/2014 tarih 2013/6580 Esas 2014/713 Karar sayılı kararı ile düzelterek onandığını, bu nedenle eldeki davayı açtıkları tarihte alacağın miktarının tam olarak bilinemeyeceğinin sabit olduğunu, bu sebeple davanın, çoğa ilişkin hakları saklı kalmak üzere 1.000.000,00 TL değer üzerinden belirsiz alacak davası olarak açıldığını, mahkemece alınan 31/03/2017 tarihli bilirkişi raporu ile müvekkilinin uğradığı munzam zararın 39.446.338,54 TL olduğu belirlendikten sonra 07/08/2017 tarihli dilekçelerini dava değerinin bilirkişinin belirlediği zarar olan 39.446.338,54 TL’ya artırılması için HMK’nın 107/2. Maddesi kapsamında dosyaya sunduklarını, bu dilekçenin, mahkeme tarafından ıslah dilekçesi olarak kabul edilmesinin yerinde olmadığını, bu sebeple kararın kaldırılarak alacaklarının tamamına dava tarihinden itibaren faiz uygulanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili 18/03/2019 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; mahkeme gerekçesinin doğru olmadığını, zira zamanaşımı def’inin reddine karar verildiğini, dilekçelerinde sundukları Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin içtihatlarında da vurgulandığı üzere davacının munzam zarara ilişkin talebinin, B.K’nın 126/4.maddesi (6098 sayılı TBK’nın 147/6.maddesi) uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, davada iddia edilen zararın ortaya çıkış tarihleri itibariyle beş yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunun açık olduğunu ve davanın bu sebeple zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiği halde ilk derece mahkemesince, herhangi bir hukuki gerekçeye de dayandırılmaksızın zamanaşımı def’inin reddine karar verilmesinin, adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olan gerekçeli karar hakkı ihlal edilmiş olduğundan yasaya aykırı olduğunu, bu sebeple kararın kaldırılarak davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini,
Yine mahkeme gerekçesinde belirtilen müvekkili davalı kuruluşun temerrüde düşmekte kendisine kusur yüklenemeyeceğini kanıtlayamadığı hususunun da hukuka aykırı olduğunu, müvekkili kuruluşun temerrüde düşmediği gibi kusurlu da olmadığını, Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından davalı müvekkilinin teminat mektubu bedelini davacıya ödemekle yükümlü kılınmasının, temerrüde düşmedeki kusura işaret etmeyeceğini, munzam zararın koşullarından birinin temerrüde düşmedeki kusur olup somut olayda müvekkili davalının davacıya olan herhangi bir borcunu ödemekte temerrüde düşmekte kusurlu olduğundan söz edilemeyeceğini, davacı tarafından 4.000.000,00 USD bedelli ve nakde çevirilen teminat mektubunun bedelinin tahsili için Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin …../…. Esasına kayıtlı bir davanın ikame edilmiş olduğunu ve mahkemece davacı lehine 01/06/2016 tarihinde hüküm kurulduğunu, dava açılmadan evvel uyuşmazlığa konu teminat mektubunun nakde çevrilmemesi yönünde davacının İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin …./…… D. İş sayılı dosyası üzerinden ihtiyati tedbir isteminde bulunduğunu, talebi kabul edilmişse de; usul kanunun ön gördüğü süre içerisinde bir eda davası açmadığından ihtiyati tedbirin kaldırılmasına karar verildiğini, yine Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasında da aynı yönde ihtiyati tedbir talebinde bulunduğunu, davacının bu talebinin kabul edilmiş olmasına rağmen, mahkemenin talep ettiği teminatı yatırmadığından bu kararın da infazının mümkün olmadığını ve sonuçta müvekkilinin haklı olarak 4.000.000,00 USD bedelli teminat mektubunu irat kaydettiğini, davacının yasal süre içerisinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebiyle teminat mektubunun nakde çevirilmesine kendi kusuru ile neden olduğunu, Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ……/….. Esas sayılı dosyasında mahkemece, teminat mektubunun nakde çevirilmesi haklı bulunmasa da davacının eldeki dava munzam zarar talep etmesinin kendi kusuru ile buna sebebiyet verdiğinden mümkün olmadığını, diğer taraftan davacının 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülmekte olan davada, kar mahrumiyeti yönünden de 100.000,00 USD’nin tahsili isteminde bulunmuş ve mahkemece bu talep de kabul edilmiş ise de; Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2008/2763 E 2008/5413 K sayılı kararı ile ” bu haliyle yürürlüğe girmeyen bir sözleşmenin – işin fiilen başkasına verilmesi suretiyle – feshinin haksız olduğundan sözü edilemeyeceğinden davacının haksız feshe dayalı olarak kar kaybına uğradığı iddiasıyla açtığı davanın reddi yerine mahkemece kabulü doğru olmamıştır. ” şeklindeki gerekçe ile anılan kararın bozulduğunu, bu surette davacının temerrüt faizinden başka gerçekleşmiş bir zararının bulunmadığının da belgelenmiş olduğunu, davacı tarafından 2004 yılında açılan davanın 2012 yılında neticelenmesinde ve davacının daha öncesinde tahsil imkanı bulunduğu halde 4.000.000,00 USD’yi 2012 yılında temerrüt faiziyle iade almasında müvekkili davalıya atfedilebilecek bir kusur bulunmadığını, bu sebeplerle kararın kaldırılması gerektiğini,
Mahkemenin, davacının, faizi aşan bir zararının bulunduğunun kanıtlandığı yönündeki gerekçesinde de isabet bulunmadığını, zira davacının herhangi bir zararı bulunmadığını, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarına itirazları sırasında da belirttikleri üzere mahkemece yargılama sırasında talimat yoluyla keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırıldığı ve talimat dosyaları üzerinden bilirkişi raporlarının tanzim edildiğini, bu raporlarda davacının iddiasına konu edilen taşınmazların değerlerine ilişkin olarak fahiş hesaplamalar yapıldığını, daha önceki raporlara itiraz üzerine mahkemenin 11/11/2014 tarihli ara kararı ile talimat yazılmasına karar verilerek bu ara kararında dosyanın önceki mali müşavir bilirkişiye verilerek davacı şirket kayıtları da incelenmek suretiyle 12/07/2004 tarihinde davacı şirketin mali yapısının incelenerek teminat mektubu bedelinin ödenmesi amacıyla bankadan kredi kullanmasını gerektiren şartların olup olmadığı, kredi kullanılması gerekiyor ise ne kadar kullanılmasının gerektiği, bunun yanında davacı şirkete ait taşınmazların satıldıkları tarihler itibariyle de şirket kayıtlarının incelenerek kredinin kapatılması amacıyla taşınmaz satışlarının zorunluluktan kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususlarında taraf vekillerinin rapora itirazları da değerlendirilmek suretiyle ek rapor düzenlenmesinin istenildiğini, yine dosyanın önceki bilirkişiler …… …… ve ……. ……….. verilerek rapora konu taşınmazların satıldıkları tarihler itibariyle rayiç bedelin o tarihteki emsal satış değerleri de nazara alınarak araştırılıp satım tarihi itibariyle düşük değerde satılmış olup olmadıklarının rapora itirazlar da değerlendirilmek suretiyle tespitine karar verilmesinin istenildiğini, bu ara kararlar üzerine düzenlenen bilirkişi raporlarında bir kısım taşınmazların satış tarihi itibariyle daha düşük bedelle satıldıklarının belirtildiğini ancak bu raporlara gayrimenkul değerleme esaslarına aykırı tespitler ve değerlendirmeler içermeleri sebebiyle itiraz edildiğini ve mahkemenin ara kararı ile yeniden farklı bir heyetten rapor alınmasına karar verildiğini, bu ara karara istinaden İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin …../…. Talimat sayılı dosyası üzerinden tanzim olunan kök rapor ile 22/03/2018 tarihli ek raporlar düzenlendiğini ve mahkemece bu raporların tüm itirazlarına rağmen hükme esas alındığını, bu raporların her şeyden önce mahkeme ara kararlarına aykırı olduğunu, davacının, bankadan kredi kullanmasını gerektiren şartların oluşup oluşmadığının somut ve objektif olarak ortaya konulamadığı halde kredi faizi sebebiyle 286.339,83 TL zarar hesabı yapan ve yine mahkeme ara kararının aksine munzam zarara konu olan taşınmazların satım tarihi itibariyle düşük değerde satılmış olup olmadıklarına bakılmaksızın taşınmazlar yönünden de davacının ödenen temerrüt faizi indirilmeden önce 41.681.522,13 TL zararı olduğunu ifade eden bilirkişi raporlarına itibar edilmesinin mümkün olmadığını ve bu hususa defalarca itiraz edildiği halde gerekçesi açıklanmaksızın bu raporlara itibar edilerek hüküm kurulmasının adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olan gerekçeli karar hakkını ihlal ettiğini, dilekçelerinde ayrıntılı olarak belirttikleri gerekçelerle bilirkişi raporlarının hükme esas alınmasının mümkün olmadığını, davacı ticari defterleri üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu defterlerin incelenmesi sırasında tarafların katılımının sağlanmadığını, ticari defterlerin kapanış onayı bulunmayıp usulüne uygun bir şekilde tutulmadığından davacı lehine delil olma özelliğinin bulunmadığını, davacı tarafından kullanılan kredinin, teminat mektubu bedelinin ödenmesi amacıyla kullanıldığının somut veri ve gerekçeye dayanılarak tespit edilemediğinin pek çok kez taraflarından dile getirilmesine rağmen itirazları dikkate alınmadığından ve hukuki dinlenilme hakları ihlal edilerek tahkikata son verildiğini, taşınmaz değerlerinin dosya kapsamında tanzim ettirilen önceki bilirkişi raporlarına dayanmakta olup harita mühendisi ve değerleme uzmanı bilirkişiler tarafından tanzim olunan raporların objektif değerlendirme ve tespitler içermediğini, raporların, gazete ilanlarına dayanılarak hazırlanmış olduğunu, emsal satış değerlerinin tapu müdürlüklerinden temin edilmesi gerektiği, yine emsal taşınmazların satış tarihlerinin, imar durumlarının ve konumlarının dava konusu taşınmaz ile yakın olması ve bu hususun raporlarda açık şekilde kroki veya plan üzerinde gösterilmesi gerektiğini, oysa taşınmaz değerlerinin belirlenmesine ilişkin bilirkişi raporlarının belirttikleri kriterleri içermediğini, denetime elverişsiz bu raporların hükme esas alınarak karar verilmesinin hukuki dinlenilme hakkını ihlal ettiğini, ortada zarar olmadığı gibi illiyet bağının varlığından da söz edilemeyeceğini, davacı iddialarının son derece afaki, hukuki hiçbir dayanağı bulunmayan talep ve iddialar olduğundan illiyet bağından söz edilemeyeceğini, bu konudaki emsal Yargıtay içtihatlarını dilekçelerinde belirttiklerini, sonuç olarak mahkemece adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olan gerekçeli karar hakkı ile hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilmiş olması sebebiyle kararın kaldırılarak yeniden yargılama yapılmasına, öncelikle davanın zamanaşımı nedeniyle reddine, bu talepleri uygun görülmediği taktirde esastan reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı vekili tarafından davacı vekilinin katılma yoluyla istinaf başvuru dilekçesine karşı verilen 13/05/2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle; istinaf başvurusunun süresinde olmadığını, karara karşı süresi içinde istinaf yoluna başvurmayan ve katılma yoluyla istinaf başvurusu da süresinde olmayan davacının istinaf başvurusunun reddi gerektiğini, davanın belirsiz alacak niteliğinde olmadığını, bu sebeple bu ad altında görülerek karara bağlanmasının da mümkün olmadığını, dava ikamesi sırasında belirtilen rakamın dışında kalan ve daha sonra artırılan talep kısmına ilişkin temerrüt faizinin de ancak talebin artırıldığı tarihten itibaren işlemeye başlayabileceğini,
Bu sebeplerle davacının katılma yoluyla istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep ettiklerini, davacı tarafın istinaf başvuru dilekçesine karşı dosyaya sunmuş olduğu cevap dilekçesindeki beyan ve iddialarının da doğru olmadığını, bu sebeplerle yapmış oldukları istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına ve davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK’nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, davacı yüklenicinin. davalı iş sahibine, taraflar arasında düzenlenen ancak kredi koşullarında taraflar anlaşamadıklarından yürürlüğe girmeyen 30/01/2002 tarihli eser sözleşmesi sebebiyle vermiş bulunduğu 4.000.000,00 USD tutarlı teminat mektubunun davalı tarafça haksız olarak davacıya iade edilmediği, bankadan tazmin edilerek irat kaydedilmiş olduğu ve teminat mektubu bedelinin ancak mahkeme kararı ve icra takibi yoluyla davalıdan tahsil edilebildiği, bankaca tazmin edilen teminat mektubu bedelinin bankaya ödenebilmesi için alınan kredi ve bu kredinin ödenebilmesi için satılmak zorunda kalınan davacı taşınmazları sebebiyle uğramış olunduğu iddia olunan munzam zararın davalıdan tahsili isteğine ilişkindir.
Davalı vekili cevabında, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, talebin dayanağının eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup beş yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunu ve dava tarihi itibariyle zamanaşımı süresi dolduğundan davanın zamanaşımı nedeniyle reddinin gerektiğini, teminat mektubunun paraya çevirilmesinde ve davacının paraya çevirilen teminat mektubu bedelini mahkeme kararı ve icra takibi yoluyla tahsil edilebilmesinde müvekkili davalıya yüklenebilecek bir kusurun bulunmadığı gibi munzam zarar koşullarının da oluşmadığını, davacının temerrüt faizi dışında gerçekleşmiş zararının bulunduğunun ispatlanamadığını ve arada illiyet bağının da bulunmadığını, yargılama sürecinin uzamasından kaynaklı olarak munzam zarar talebinde bulunulamayacağını, bu sebeplerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece davalı tarafın zamanaşımı def’inin, somut olayda zamanaşımının borcun muaccel hale gelmesinden sonra işlemeye başlayacağı ve Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin …../…… Esasında kayıtlı dava ile davacının teminat mektubu bedelinin iadesine hak kazandığını ve bu davanın kesinleşmesi ile borcun muaccel hale geleceği, bu itibarla dava tarihi itibariyle zamanaşımı süresi dolmadığı gerekçesiyle reddine karar verilerek yargılamanın esas yönünden sonuçlandırıldığı, davalının teminat mektubunu iade etmemekte yani temerrüde düşmekte kendisine bir kusur yüklenemeyeceğini kanıtlaması gerektiği, taraflar arasında teminat mektubunun iadesi istemiyle açılıp görülen Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin …/……. Esasında kayıtlı olan davanın yapılan yargılaması sonucunda teminat mektubu bedelinin davacıya iadesine karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği, dolayısıyla bu karar ile davalının temerrüde düşmekte kusurlu olduğunun kanıtlandığı, davacının munzam zararı talep edebilmesi koşullarından birinin de faizi aşan bir zararının bulunması gerektiği olduğu, aldırılan ve hüküm vermeye yeterli görülen bilirkişi kurulunun 31/03/2017 tarihli kök raporu ile 22/03/2018 tarihli ek raporlarına göre davacının 4.000.000,00 Dolar teminat bedelli ve nakde çevrilen teminat mektubu bedelini karşılayabilmesi için dava dışı bankadan kredi kullandığı, bu kredi sebebiyle faiz ödemesi yapmak zorunda kaldığı, kullanılan 3.125.000,00 Dolar kredi için ödenen faiz tutarının 144.738,00 Dolar olduğu, yine davacının bu kredi borcunu kapatabilmesi için taşınmazlarını sattığı, bu taşınmazların satış tarihi ile bedelin icradan tahsil tarihi arasındaki değer farkının 41.681.522,13 TL olduğu, davacıya davalı tarafından ödenen 2.235.183,59 TL faiz ödemesinin mahsubu sonucunda davacının munzam zarar tutarının 39.446.338,54 TL olduğu, davacının kredi borcunu ödeyebilmek için 3. Kişilere taşınmazlarını satış yoluyla devrettiği, ve bu satışlar sebebiyle zarara uğradığı, kullanılan kredinin davalının teminat mektubunu iade etmeyerek nakde çevirmesinden dolayı davacının banka tarafından tazmin edilen teminat mektubu bedelinin ödenebilmesi amacıyla bankadan çekildiği, bu itibarla munzam zarar ile davalının temerrüdü arasında illiyet bağının da bulunduğu kabul edilerek ve ıslah dilekçesi uyarınca davanın kabulü ile 39.446.338,54 TL munzam zarar alacağının 1.000.000,00 TL’sine dava, bakiyesine ıslah tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle davalıdan tahsiline dair karar verilmiş, bu karara karşı taraf vekillerince yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.
Davacının katılma yoluyla istinaf başvurusunda bulunduğu, davalı tarafın istinaf başvuru dilekçesinin davacı tarafa tebliği sağlanırken aksi ispatlanamayan davacı beyanına göre tebligat zarfı içerisinde davalı tarafın gerekçeli istinaf başvuru dilekçesinin bulunmadığı, davacı vekilinin, davalı tarafın istinaf başvuru dilekçesi içeriğine UYAP kaydı üzerinden vakıf olduğunu beyan ettiği ve istinaf başvuru dilekçesine vakıf olduğunu beyan ettiği tarih itibariyle katılma yoluyla istinaf başvuru dilekçesini dosyaya sunduğu anlaşılmakla; davacı vekilinin katılma yolu ile istinaf başvurusunun yasal süre içerisinde verildiği kabul edilerek, bu dilekçe dairemizce istinaf incelemesi sırasında değerlendirmeye alınmıştır.
Öncelikle davalı tarafın zamanaşımı def’inin incelenmesi gerekmektedir.
Munzam zarar, davanın dayanağı sözleşme ile Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ……./……. Esas sayılı davanın açıldığı 27/09/2012 tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 122/1. maddesinde düzenlenmiştir. T.B.K’nın 122/1. maddesinde aşkın zarar adı altında ifade edilen düzenleme ile, “Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa borçlu kendisinin hiçbir kusuru olmadığını ispat etmedikçe, bu zararı gidermekte yükümlüdür.” munzam zarar konusunda 818 sayılı B.K’nın 105/I. maddesindeki düzenlemeye paralel bir hüküm tesis edilmiştir. T.B.K’nın yürürlüğe girmesini düzenleyen 6101 sayılı kanunda bu konuda bir düzenleme bulunmamakla birlikte, munzam zararla ilgili bir değişiklik söz konusu olmadığından sözleşmenin kurulduğu tarihte yürürlükte bulunan B.K’nın 105/I. maddesi kapsamında bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Yargıtay HGK’nın 10.11.1999 gün ve 13-353/929 sayılı kararında vurgulandığı üzere; Munzam zarar, sorumluluğu kusura dayanan borçlu temerrüdünün hukuki bir sonucudur ve alacaklının zararının faizi aşan bölümüdür. Borçlu, para borcunu vadesinde ödemediğinde (temerrüt oluştuğunda) sözleşme veya yasada belirlenen “gecikme faizi” ödeme yükümü altına girer. Bu durumda BK’nın 103. maddesi uyarınca alacaklının mutlak ve tartışmasız bir zarara uğradığı kabul edilmektedir. O nedenle alacaklıya, uğradığı zararı ispat yükümü verilmeksizin, önemlisi borçlunun kusuru olup olmadığı araştırılmaksızın yasa gereği kabul edilen zararı giderme hakkı tanınmıştır. Bunun dışında, alacaklının uğradığı zararın temerrüt faizinin üstünde gerçekleşmiş olması durumlarında ise, davada uygulanması gereken B.K.’nın 105. maddesi gündeme gelir. Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir. B.K 105. kaynağı ne olursa olsun, temerrüt faiz yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun dayanağı haksız fiil, sözleşme, nedensiz zenginleşme, kanun, vekaletsiz iş görme olabilir. Bu bağlamda hemen belirtelim ki, munzam zarar borcunun hukuki sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukuki aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü (BK 105), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. Munzam zarar bu hukuki niteliği ve karakteri itibariyla, asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sona ermeyeceği gibi, icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması halinde dahi (B.K.’nın 105/2) takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez. Hâl böyle olunca, asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtirazî kayıt dermeyanına da gerek bulunmamaktadır. Ayrı bir dava ile on yıllık zaman aşamı süresi içerisinde her zaman istenmesi mümkündür.
Somut olayda yukarıdaki yasal düzenlemeler uyarınca zamanaşımının başlangıç tarihinin, paraya çevrilen teminat mektubu bedelinin icra marifetiyle davalıdan tahsil edildiği tarih olduğu, bu tarihin 28/03/2012 tarihi olup; tahsil tarihi olan 28/03/2012 tarihinden davanın açıldığı 27/09/2012 tarihine kadar on yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı anlaşılmakla, mahkemece zamanaşımının reddine ilişkin değerlendirmenin yeterli gerekçe içermediği anlaşılmaktaysa da sonuç olarak davanın zamanaşımına uğramadığı anlaşıldığından mahkemece davalının zamanaşımı def’inin reddiyle davanın esasının incelenmesine geçilmesi doğru olmuştur.
Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanır. BK’nın 105. maddesi kusur karinesini benimsemiştir.
Munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur, borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur. Farklı bir anlatımla, burada zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz. Sorumluluk için borçlunun tümerrüde düşmedeki kusurunun varlığı asıldır. Kural olarak munzam zarar alacaklısı, öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacağının varlığını, bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüt faizi ile karşılanmayan zararını, zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını ispat etmekle yükümlüdür. Alacaklı, borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olduğunu ispatla yükümlü değildir. Borçlu ancak, temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlama koşuluyla sorumluluktan kurtulabilir.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nce, uzun yıllar munzam zararın varlığını davacı alacaklının somut delillerle kanıtlamak zorunda olduğu kabul edilip uygulanmış olmakla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru sonucunda vermiş olduğu, 21.12.2017 gün ve 2014/2267 sayılı başvuru nolu kararına konu uyuşmazlıkta, başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamındaki alacağının enflasyon karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşıldığından başvurucuya şahsi ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu tesbite rağmen derece mahkemelerinin başvurucunun zarara uğradığını ayrıca ispatlaması gerektiği yönündeki katı yorumu nedeniyle somut olay bakımından kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine değerlendirilip mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine ve yeniden yargılama yapılmasına karar verilmiş olması karşısında, hak ihlâline neden olmamak düşüncesiyle munzam zararın somut delillerle kanıtlanması gerektiği uygulamasından vazgeçilmiş, gelişen ekonomik koşullar, mülkiyet hakkı ile kamu yararı arasındaki adil dengenin korunması, Anayasa Mahkemesi’nin ihlâl kararlarının bağlayıcılığı göz önünde tutularak enflasyon ve buna bağlı olarak döviz kurları, mevduat faizleri, devlet tahvilleri ve diğer yatırım araçlarının faiz oranları ile birlikte getirilerinin temerrüt faizinden fazla olması halinde munzam zararın varlığının karine olarak kabul edilmesi gerektiği benimsenmiştir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2018/3499 Esas 2018/4739 Karar, 2017/2736 E. 2018/1742 K. Sayılı kararları)
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya gelince; davacı, teminat mektubu bedelinin nakde çevrilmesi sebebiyle davalıdan olan teminat mektubu bedeli alacağının ihtara rağmen ödenmemesi ve ancak mahkeme kararı ve icra takibi ile davalıdan tahsil edilebilmesi sonucu davalının temerrüdünün sabit olduğunu, paraya çevrilen teminat mektubu bedeli sebebiyle dava dışı bankaya olan tazmin borcunu yerine getirebilmesi için dava dışı bankadan kredi kullanmak zorunda kaldığını, bu kredi sebebiyle hem bankaya faiz ödemek durumunda kaldığını hem de kredi borcunu ödeyebilmek için taşınmazlarını gerçek değerinden daha az fiyatla satmak zorunda kaldığını ve bu şekilde munzam zararını somut delillerle kanıtladığını ileri sürmüş ve hükme esas raporu düzenleyen bilirkişi kurulu rapor ve ek raporunda munzam zararın somut delillerle kanıtlandığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de; bilirkişi raporunda da görüleceği gibi satılan taşınmazların bir kısmının kredi borcunun ödeme tarihlerinden önce satıldığının anlaşıldığı, davacı ticari defterleri üzerindeki incelemenin, davacının kredi borcunu ödeyebilmek amacıyla taşınmazların satıldığına dair iddiayı ispatlar nitelikte olmadığı gibi davacı ticari defterlerinin bir kısmının kapanış tasdikleri bulunmadığından defterlerin davacı lehine delil olma niteliğinin de bulunmadığı, bu sebeple davacının taşınmazlarını, kullandığı kredi borcunu kapatabilmek amacıyla ederinden düşük fiyata sattığı ve bu sebeple munzam zarara uğradığının somut delillerle ispatlanamadığı, yine davacı tarafından satılan taşınmazların satış tarihi itibariyle rayiç değerleri belirlenirken emsal taşınmaz satışlarının değerlendirmeye alınmadığı, değer tespitine ilişkin rapordaki değerlendirmelerin bu sebeple sağlıklı olmadığı anlaşıldığından mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulunun kök ve ek raporunun bu haliyle hükme esas alınması doğru görülmemiştir.
Bu durumda mahkemece, ülkemizde yaşanan ve herkes tarafından bilinen enflasyon olgusu nedeniyle her zaman alacaklının zararının temerrüt faizi ile karşılanması mümkün olmayacağı, gecikme halinde faizle karşılanmayan zararın varlığı karine kabul edilip bu karinenin aksi davalı borçlu tarafından ileri sürülüp kanıtlanamadığından öncelikle temerrüt tarihleri ile tahsil tarihlerindeki enflasyon verilerini gösterir TEFE, TÜFE-ÜFE oranları, bankalardan mevduat faiz oranları, döviz kurları devlet tahvil faiz oranları, işçi ücretleri ve diğer yatırım araçları ile ilgili bilgiler resmi kurumlardan sorulup tespit edildikten sonra davacının, davalıdan icra yoluyla tahsil edebildiği alacağın temerrüt tarihi itibariyle bu yatırım araçlarından oluşacak sepete yatırılması halinde tahsil tarihinde ulaşabileceği miktar ile bulunacak bu miktardan davada kabul edilen alacağın temerrüt faizi ile birlikte tahsil edildiği miktar hesaplattırılıp, faizle karşılanmayan zarar ve miktar, konusunda hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kurulu dışında farklı bilirkişi kurulundan denetime elverişli ve gerekçeli rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile davanın kabulüne karar verilmiş olması dairemizce doğru görülmemiş ve davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin bu sebeple kabulü gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece eksik incelemeye ve araştırmaya dayalı olarak davanın kabulüne karar verilmiş olduğundan taraf vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a.6 maddesi uyarınca esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin ayrı ayrı kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin AYRI AYRI KABULÜNE,
2- Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 16/01/2019 tarihli …./……. Esas-…./….. Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3 – Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4 – İstinaf başvurusunun kabul edilmiş olması sebebiyle istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına ve davacı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf peşin karar harcının talep halinde davacıya iadesine, davalı tarafından yatırılan toplam 673.644,85 TL istinaf peşin karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
5 – Davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile davalı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6 – Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın m.353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 25/05/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Başkan … Üye … Üye … Katip …
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır