Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
(İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine
gönderilmesi/HMK m.353/1.a-6 )
…
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 10/10/2018
NUMARASI ….

DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 23/03/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 29/03/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali davasında mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; asıl dosyada; davacılar tarafından oluşturulan….. kredili olması sebebiyle bazı prensiplerin sözleşmenin esaslı unsurları arasında yer aldığını, teklif dökümanlarında işaret edildiği üzere mal ve hizmetlerin temini yapılacak firmaların sayma yolu ile davalı tarafından belirtildiğini, ifası istenen mal ve hizmetin hangi firmalardan temin edileceğini işaretlenmiş olduğunu, bunun dışında firmalardan mal teminine izin verilmediğini, idarece işaret edilen firmalardan …..A.Ş firması ile davacıların sözleşme akdettiğini, ancak bu firmanın hizmet ifasında geciktiğini, yetersiz kaldığını, ekonomik sorunları sebebiyle süresinde mal temin edemediğini, davacı tarafından kullanılan mal ve malzemelerin … A.Ş’nin borcundan dolayı haczedilip muhafaza altına alındığını, bu durumun iş proğramının aksamasına sebep olduğunu, haczedilen malların bir kısmının aidiyeti konusunda ihtilaflar çıktığını, Ankara 15.İcra Hukuk Mahkemesinin …. sayılı dosyasında istikak iddiasında bulunulduğunu, bu davanın 23/02/2010 tarihinde hükme bağlandığını, buna rağmen davacılar tarafından işin tamamlanarak teslim edildiğini, geçikmenin işaret edilen firmaların kusurundan ve doğal olarak davalı idare kusurundan kaynaklandığını, davacılara yüklenebilecek kusur olmadığını, buna rağmen davalı tarafından gecikme cezası uygulandığını, bu cezaların tahsil edildiğini, haksız kesilen gecikme cezalarının iadesi amacıyla Ankara 4.İcra Müdürlüğünün ….sayılı dosyasında davacılar tarafından yapılan takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini bildirmiş, itirazın iptaline, takibin devamına, alacağın %40’dan az olmayacak şekilde icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesini dava ve talep etmiş; birleşen dosyada; Davacı şirketlerin oluşturduğu …. Anahtar Teslimi Yapım İşi” ile ilgili taraflar arasında yapılan sözleşme gereği davacıların edimini geçte olsa yerine getirdiğini, davalının gecikme cezası kestiğini, gecikmenin işaret edilen şirketin “… A.Ş’nin) ve davalının kusurundan kaynaklandığını, haksız kesilen gecikme cezasının iadesi amacıyla Ankara 4.İcra Müdürlüğünün … sayılı dosyasında yapılan takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini bildirmiş, itirazın iptaline, takibin devamına, alacağın %20’den az olmayacak şekilde icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili asıl ve birleşen dosyada; davacı iddialarını kabulü etmediğini, öncelikle adi şirketin tüzel kişiliği olmadığından husumet ve taraf ehliyeti olmadığını, takibe karşı Ankara 14.İcra Hukuk Mahkemesinin… sayılı dosyasında icra takibinin iptali amacıyla dava açtıklarını, taraflar arasındaki sözleşmenin anlaşmazlıkların çözümü başlıklı 6.1 ve 6.2 maddesi uyarınca tahkim yoluyla uyuşmazlığın çözülmesi gerektiğini, yapılan iş sebebiyle gecikmelerin davalıya bağlanamayacağını, Dünya … ….. olan iş yönünden şartnamenin de … kıstaslarına göre hazırlandığını, yüklenicinin her kalem iş için yeterliliği olan firmalardan liste yapması istendiğini ve malzemeleri bu firmalardan temin etmesinin beklendiğini, davacı yüklenicinin 4 adet firmayı önerdiğini bu firmalardan … A.Ş ile sözleşme imzalandığını ancak GCC 19.maddesi uyarınca yüklenicinin bu listeye herhangi bir ilave veya çıkarma yapılmasını önerme hakkı bulunduğunu, taşeronlardan her hangi birinin işletme tarafından onaylanmasının sözleşme altındaki yükümlülüklerin görev ve sorumlulukların herhangi birisinin yükleniciyi kurtaramayacağının düzenlendiğini, yüklenicinin yeterliliği olan her hangi bir alt yükleniciden direk imalatları temin etme yükümlülüğünün olduğunu, imalatçı listesine ilave yapma hakkı da bulunduğunu, davacının … A.Ş ile yaşadığı sorunlar nedeniyle talep edilen sürenin sözleşme hükümlerine göre uzatma talep hakkı doğmadığından davalı tarafından kabul edilmediğini, gecikme cezalarının usulüne uygun olduğunu, gecikme süresine göre kesilmesi gereken cezanın çok daha üst sınırda olmasına rağmen sözleşme gereği en fazla üst sınır olan %10 sınırı üzerinden kesinde yapıldığını bildirmiş haksız davanın reddine, takibin iptaline, alacağın %40’dan az olmayacak şekilde icra inkar tazminatının davacılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; her iki dava yönünden sözleşmelerin gecikme cezası ile ilgili maddesinde (madde SCC 11.1) işin yapılmasında ortaya çıkacak gecikmelerde haftalık sözleşme bedelinin %0,5’i oranında gecikme cezası kesilmesi ve kesilebilecek en yüksek ceza miktarının da sözleşme bedelinin %10 aşamayacağı hükmü bulunduğu bu doğrultuda asıl davada; sözleşme bedelinin 5.646.264,70 USD, sözleşmeye göre işin bitim tarihinin 22/01/2006, işin bitirildiği tarihin 21/11/2006 olduğu, gecikme süresinin 303 gün (43 hafta) olduğu, ceza tutarının bir haftalık gecikme için sözleşme bedelinin %0,5 oranında olacağı ancak bu miktarın sözleşme bedelinin %10 geçemeyeceği anlaşılmakla haftalık hesaplama ile sözleşme bedelinin %21,6’sına tekabül eden ceza miktarının sözleşmedeki sınırlama gereği %10 ile sınırlı tutularak davacılara 564.626,47 USD ceza kesildiği; birleşen dava yönünden sözleşme bedelinin 7.961.563,20 USD olduğu, sözleşmeye göre işin bitim tarihinin 09/01/2006, işin bitirildiği tarihin 03/11/2008 olup gecikme süresinin 1029 gün (147 hafta) olduğu, 147 haftalık gecikme süresine göre ceza kesilmesi halinde sözleşme bedelinin %73,5 oranında ceza kesintisi yapılması gerektiği, sözleşme maddesindeki sınırlama gereği sözleşme bedelinin %10 gereği 796.156,32 USD ceza kesintisi yapıldığı, yapılan ceza kesintisinin taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun olduğu, davacı tarafın gecikmenin …A.Ş’nin yaşadığı sorunlara ilişkin gerçekleştiğine ilişkin iddiaları sözleşmenin GCC 19.maddesi çerçevesinde yüklenicinin zaman zaman listeye herhangi birini ilave veya çıkarma yapmasını önerebileceği, davacının bu yönde bir önerisi bulunmadığı, listeden seçtiği taşeron yönünden mal temininde yaşanan sorunların etkin bir şekilde sonuçlandırılamadığı, (zira ilk listede 4 mal temin eden firma ismi belirlendiği, davacının yaşanan sıkıntılar üzerine diğer firmalarla da görüşme yaparak mal temini olanağının mevcut olduğu) bu durumda davalıya yüklenebilecek herhangi bir kusur bulunmadığı, bilirkişilerin bu yöndeki görüşlerine itibar edilmeyerek davacının davasının yerinde olmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; teklif dokümanlarında mal veya hizmet temini yapılacak firmaların sayma yoluyla belirtildiğini, idarece işaret edilen ….A.Ş. İle sözleşme yapıldığını, davalının da bunu onayladığını, ….A.Ş.’nin borcundan dolayı bazı malzemelerin şantiye ve ….A.Ş.’nin depolarında haczedildiğini, bu yüzden iş programının aksadığını, haczedilen mallarla ilgili istihkak davasının Ankara 15. İcra Müdürlüğü’nde görüldüğünü, malların bir kısmının …’ne ait olduğuna karar verildiğini, bu davanını süreçleri tamamlanmadan yeni mal ve malzeme temin edilemediğini, ….A.Ş.’yi davalının işaret ettiğini, TBK 52. Maddeye göre ceza indirimi olması gerektiğini, TBK 179’a göre ceza koşulunun 182/3’e göre aşırı ceza koşulundan indirim yapılabileceğini, gerekçeli kararda bu durumun tartışılmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf başvurusuna karşı beyanlarında özetle; yargılamadaki tüm beyan ve itirazlarını tekrar etmiştir.
GEREKÇE :
Dava ve birleşen dava Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
1- Gerçek ya da tüzel kişiler arasında çıkan uyuşmazlıklarda asıl olan uyuşmazlığın devlet bünyesindeki yargı organları (mahkemeler) tarafından çözümlenmesidir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları arasında sayılan arabulucuk, tahkim, hakem vs. gibi yollarla uyuşmazlıkların çözümü tarafların serbest iradesi ya da bu yola başvurmayı zorunlu kılan yasa hükmünün varlığına bağlıdır. Buna göre tahkim yolu, uyuşmazlıkların çözümünde tarafların devlet yargısı yerine hakem olarak adlandırılan özel kişileri görevli ve yetkili kılmalarını ifade eder.
Tahkim sözleşmesi, tarafların iradesine tabi olan uyuşmazlıklar için mümkündür (6100 sayılı HMK m. 408/I). Başka bir deyişle, tarafların dava konusu üzerinde kabul veya sulh yolu ile serbestçe tasarruf edemeyecekleri hallerde, tahkim mümkün değildir. Örneğin, boşanma ve ayrılık davaları, iflas davaları ve çekişmesiz yargı işleri için tahkim sözleşmesi yapılamaz. Aynı şekilde taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkimin konusu olamaz (HMK m. 408/I). Tahkim yoluna gidilebilmesi için tarafların tahkim sözleşmesi yapmaları ya da düzenledikleri sözleşmede tahkim şartına yer vermeleri gerekir. Tahkim anlaşması veya tahkim şartındaki uyuşmazlığın hakem veya hakemler kurulunca çözümlenmesine ilişkin irade beyan ve açıklaması tahkim şartı sözleşmesinin temel unsurudur. (HMK m. 412). Tahkim şartı veya anlaşmasının geçerli olabilmesi için tarafların tahkim iradesini açıkladıkları tahkim şartı ya da sözleşmede tartışma ve karışıklığa neden olmayacak biçimde açık ve kesin olarak belirtmiş olmaları zorunludur. Dairemiz ve yerleşik Yargıtay içtihatlarında geçerli bir tahkim şartı varlığı veya tahkim anlaşmasının geçerli sayılabilmesi için uyuşmazlığın kesin olarak hakemde çözüleceğinin kararlaştırmış olması gerektiği kesin iradeyi ortadan kaldıran ya da zayıflatan kayıtların tahkim sözleşmesi veya şartını geçersiz-hükümsüz kılacağı kabul edilmektedir. Taraflar sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların tümünün tahkim yoluyla çözülebileceğini kararlaştırabilecekleri gibi sadece bir bölümünün tahkim yoluyla çözülebileceğini de kararlaştırabilirler. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, …
Geçerli bir tahkim sözleşmesinin konusunu oluşturan uyuşmazlığın çözümü için mahkemede dava açılmışsa, karşı taraf tahkim ilk itirazında bulunabilir. Bu durumda tahkim sözleşmesi hükümsüz, tesirsiz veya uygulanması imkânsız değil ise mahkeme tahkim itirazını kabul eder ve davayı usulden reddeder. (HMK m. 413/I)
Mahkemece tahkim ilk itirazı hakkında esastan bir değerlendirme yapılmadan sözleşmede tahkime başvurmak için ön koşul olarak öngörülen niyet başvurusunun tahkim şartını ortadan kaldıran bir düzenleme şeklinde değerlendirilmesi ve tahkim şartı yöntemince tartışılmadan yargılamaya devam edilmesi doğru görülmemiştir.
2- Sıfat, bir maddi hukuk ilişkisinde tarafların o hak ile ilişkisinin olup olmadığının belirlenmesi anlamına gelir ve dava konusu hak ile kişiler arasındaki ilişkiyi ifade eder. Davacı sıfatı, dava konusu hakkın sahibini (isteyebilecek kişiyi), davalı sıfatı ise dava konusu hakkın yükümlüsünü (istenebilecek kişiyi) belirler. Uygulamada davacı sıfatı, aktif husumeti, davalı sıfatı pasif husumeti karşılayacak şekilde kullanılmaktadır. Dava konusu şey üzerinde kim ya da kimler hak sahibi ise davayı bu kişi veya kişilerin açması ve kime karşı hukuki korunma isteniyor ise o kişi veya kişilere davanın yöneltilmesi gerekir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı, hakkın mevcut olup olmadığının belirlenmesinde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir. Taraf sıfatı dava şartı değil ise de def’i değil itiraz vasfında olduğundan taraflarca süreye bağlı olmaksızın yargılamanın her aşamasında ileri sürülmesi mümkün olduğu gibi ileri sürülmemiş olsa dahi görevi gereği Mahkemeler, istinaf halinde Bölge Adliye Mahkemeleri ve temyiz halinde de Yargıtayca kendiliğinden gözetilir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, ….
Alacağın devri (temliki) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 183 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup 183. maddenin birinci fıkrasında kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklının borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebileceği kabul edilmiş, devam eden maddelerde devir sözleşmesinin geçerlilik şekli, yasal veya yargısal devir ve etkisi ile devrin hükümleri düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre kural olarak sözleşmede temlik yasağı bulunması ya da borçlunun rızasına bağlanmış olup borçlunun rızasının bulunmaması halinde alacağın temliki borçluya karşı ileri sürülemez. Dava konusunun devri ise alacağın temlikinden farklı olup, alacağın temlikinde davadan önce ve aşamalı ödeme kararlaştırılan hallerde sözleşmenin ifası aşamasında dahi yapılması mümkün olmakla birlikte, dava konusunun devri adından da anlaşılacağı gibi ancak davanın açılmasından sonra yapılabilir. Dava konusunun devri dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK’nın 125. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin 1. bent a ve b fıkralarında davanın açılmasından sonra davalı tarafın dava konusunu üçüncü bir kişiye devretmesi halinde davacının seçimlik hakları gösterilmiştir. Somut uyuşmazlıkta bu husus konumuzun dışındadır. Dava konusunun davacı tarafından devri 125. maddelerin 2. bendinde düzenlenmiş ve madde metninde aynen “davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devir edilecek olursa, devralmış olan kişi görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden devam eder” denilmiştir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi…
Dava konusunun davacı tarafından üçüncü bir kişiye devredilmesi halini düzenleyen HMK’nın 125/2. maddesi hükmü, devralan üçüncü kişinin hukuk gereği (ipsojure) davacı sıfat ve buna bağlı olarak dava takip yetkisi kazanacağı ve davanın yeni davacı ile süreceği gerekçesiyle devralan kişinin kendiliğinden davacı yerine geçerek davaya kaldığı yerden devam olunacağı esasını getirmiştir. Bu hükme göre dava, davayı devralan üçüncü kişi ile davalı arasında devam edecektir. Bunun için davalının bu konuda karar vermesi veya devralan üçüncü kişinin davacı yerine geçmesi için onayı aranmaz. (Medeni Usul Hukuku, Yetkin Hukuk Yayınları 1. baskı Prof. Dr. Ramazan Arslan, Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Prof. Dr. Sema Taşpınar Ayvaz sayfa 511 ve devamı). Dava konusu şey dava açıldıktan sonra davacı tarafından başka bir kişiye devredilirse, bu durumda devralmış olan kişi davacı yerine geçerek görülmekte olan davaya kaldığı yerden devam eder. Ancak bu halde davalı yeni davacıya karşı, kişisel savunma sebeplerini ileri sürebilir (Medeni Usul Hukuku Yetkin Yayınları 12. baskı Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof. Dr. Oğuz Atalay, Prof. Dr. Muhammed Özeken sayfa 412. ve devamı).
Mahkemece; temlik işleminin dava konusunun devri olarak vasıflandırılmasında bir isabetsizlik görülmemiş ise de; temlik işleminin gerçekleştiren ortaklık temsilcisi ….’ın temlik yetkisi bulunup bulunmadığı değerlendirilmeden ve ortaklık şirketlerinden ……. müflis konumunda olması nedeniyle iflas idaresinin yazılı onayı alınmadan temlik işlemlerinin hukuken gerçekleştiğinin kabulü doğru görülmemiştir.
3- Davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi hâlde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir. (HMK m. 180) Kısmen ıslaha başvuran tarafa, ıslah ettiği usul işlemini yapması için bir haftalık süre verilir. Bu süre içinde ıslah edilen işlem yapılmazsa, ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir. (HMK m. 181)
Usul hükümlerine göre davanın tamamen ıslahı yoluyla itirazın iptali davasının alacak davasına dönüştürülmesi mümkündür. (Yargıtay 17. Hukuk Dairesi,……
Somut olayda; davacı vekilince 10/05/2013 tarihinde dosyaya sunulan ıslah beyanının davanın tamamen ıslah edildiğinin bildirimi niteliğinde olup olmadığının ve tamamen ıslah niteliğinde olduğunun tespiti halinde HMK hükümlerine göre usulüne uygun olarak davanın tamamen ıslah edilip edilmediğinin ve sonuçlarının tartışılmaması doğru görülmemiştir.
4- O halde Mahkemece yapılacak işlem; dava konusu icra takiplerine ilişkin İcra Hukuk Mahkemelerince verilen takibin iptali kararlarının kesinleşme şerhleri ile birlikte celbi ile yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda belirtilen hususların sıra numarası ile yöntemince tartışılarak, ulaşılacak sonuca göre karar vermekten ibaret olacaktır.
Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK’nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’nin 10/10/2018 ve … Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı tarafından yatırılan 133,20 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
5-Davacı tarafından ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 23/03/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan …
e-imzalıdır

Üye …
e-imzalıdır

Üye …
e-imzalıdır

Katip …
e-imzalıdır