Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(Kararın Kaldırılarak Dosyanın Mahkemesine Gönderilmesine/ HMK m. 353/1-a.4,6)

…

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İSTİNAF K A R A RI

BAŞKAN : … (…)
ÜYE : … (…)
ÜYE : … (…)
KATİP : … (…)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 11/03/2020
NUMARASI :…
DAVANIN KONUSU : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan )
KARAR TARİHİ : 19/10/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 22/10/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan ) İstemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; taraf arasında yapılan sözleşme ile müvekkili ile davalı şirketin üzerinde 30 yıl süreyle ve bağımsız ve sürekli nitelikte olacak şekilde üst hakkı bulunduğu Hatay, ….. kayıtlı arsa üzerinde yaptıracağı …. inşaatının yükleniciliğini müvekkilinin üstlendiğini ve yer teslimi yapılan alanda anılan sözleşme doğrultusunda imalata başlandığını, 25/07/2017 tarihinde yapılan 1.koordinasyon toplantısında davalı işveren tarafından müvekkili yükleniciye projede değişiklik yapılacağı ancak temel kazısı ve hafriyata devem edilmesinin bildirildiğini, müvekkilinin temel kazısı ve hafriyatı sürdürdüğü halde proje teslimi gecikince 27/12/2012 tarihli yazı ile davalıdan projelerin teslim edilmesinin istendiğini, yüklenici adına şantiye şefi, davalı … sahibi ve yapı denetim kuruluşu yetkilisi tarafından düzenlenen ve ilgili idare yetkilisi tarafından onaylanan 10/12/2012 tarihli tespit tutanağı ile 10/12/2012 tarihi itibariyle %15 gerçekleşme oranı belirlenmiş ve buna göre düzenlenen 1 nolu hak ediş evrakının 27/12/2012 tarihli yazı ekinde işverene gönderildiğini, davalının 05/03/2013 günlü cevabında ödemeyi yapmayı kabul etmediğini bildirmesi üzerine Ankara 9. Noterliği vasıtasıyla ihtarname gönderilerek hak ediş bedelinin ödenmesinin talep edildiğini, davalı işverenin Ankara 38. Noterliği vasıtasıyla fesih ihtarnamesi gönderdiğini, 27/06/2012 tarihli inşaat yapım sözleşmesinin tek taraflı fesih ettiğini müvekkili yükleniciye bildirdiğini, fesih işleminin haksız olduğunu, müvekkili talebi üzerine Hatay 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin …. D.iş sayılı dosyası ile inşaatın mevcut durumu, gerçekleştirilen imalatların tespit edildiğini, uzman bilirkişiden alınan 20/06/2013 tarihli bilirkişi raporu ile müvekkilinin hak ediş alacağının %18 KDV dahil olmak üzere 5.925.145,80 TL olarak hesaplandığını belirterek taraflar arasında düzenlenen 27/06/2012 tarihli inşaat yapım sözleşmesinin davalı tarafından feshinin haksız olduğunun tespitine, İİK.257/2.madesi koşulları bulunmakla davalı şirketin üzerinde 30 yıl süreyle ve bağımsız ve sürekli nitelikte olacak şekilde üst hakkı bulunduğu Hatay, …. kayıtlı taşınmaz ile davalının taşınır malları ile 3.şahıslardaki hak ve alacakları, vasıtaları üzerine alacaklarını karşılayacak şekilde ihtiyati haciz konulmasına, bu talebin uygun bulunmaması halinde 6100 sayılı HMK’nın ihtiyati tedbir şartları başlıklı 389.md.koşulları oluşmuş bulunduğundan aynı taşınmaz ile davalının taşınır malları ile 3.şahıslardaki hak ve alacakları, vasıtaları üzerine alacakları karşılayacak şekildi ihtiyati tedbir konulmasına, tapu kaydına şerh verilmesine, hak edişe bağlanıp kesinleşmiş muaccel toplam alacakta şimdilik 2.000.000,00 TL, menfi zarardan şimdilik 50.000,00 TL, müspet zarardan şimdilik 150.000,00 TL olmak üzere toplam 2.200.000,00 TL’nin temerrüt tarihi olan 25/04/2013 tarihi itibariyle ticari temerrüt faizi, delil tespiti ve ihtarname giderleri dahil yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davalı vekili; dava konusu edilen işyerinin Hatay ili …. bulunan arsa olduğunu, davacı firmanın teminat mektubu vermesi gerektiğini ancak davacının bu edimini yerine getirmediğini, tacirler ve tacir sayılan kişiler arasındaki ilişkinin kanunla düzenlendiğini, bu meblağdaki bir inşaat işinde sözleşme şartlarının zimnen değiştiği ve teminat mektubu talebinden vazgeçildiği iddiasının kabul edilemez olduğunu, teminat mektubu sunmamış olan davacının hiçbir sözleşme ve yasal sorumluluklarının bulunmadığını, yapılan iş …. inşaat işi olduğu için kesinleşmiş hak edişlerden bahsedilemeyeceğini, davacının sözleşme, hakediş ve ödeme şartlarının hiçbirine uymadığını, ilk hak edişin iş başlangıcından itibaren 3 ay sonra yapılacak ve hak edişler her ay onay almak üzere proje kontrollük firmasına imalatlara ait metraj, ataşman ve yeşil defter ile birlikte verileceğini, proje kontrollük firması gerekli gördüğü düzenlemeleri yaparak, hak edişi en geç 5 iş günü içinde kontrol edilerek, yanlışlık ve eksikler yoksa imzalayacak, yüklenici tarafından yapılan işlerin bedeli kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak kaydı ile yüklenicinin hak edişlerinin kesinleşmesi ve kesinleşen hak ediş miktarı kadar düzenlendiği faturaya istinaden ödeneceğini, davacının hak ediş bedelinden fazla miktarda tanzim ve teslim ettiği faturalar hakkında işveren itiraz etmese de TTK.23.maddesinin uygulanamayacağını, hakediş raporlarının tutarlarının üçüncü kişilere işveren izni olmadan temlik ve ciro etmesi de sözleşme hükümlerinin ihlali olduğunu, müvekkili tarafından haklı sebeple sözleşmenin feshedildiğini, yapılan işin her zaman belirlenebilir nitelikte olduğunu, dava konusu inşaatın fesih tarihi itibari ile oranın %15 olmadığını, inşaat seviyesinin oranı içinde imalat kalemleri ile hiçbir ilgisi olmayan kalemlerin bulunduğunu, davacı tarafından yapılan imalatın Hatay 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin …. D.iş sayılı ile tespit edildiğini, müvekkili firmanın borçlu olmadığı gibi alacaklı durumunda olduğunu, sözleşme bedelinin tamamı üzerinden yapılan işin değerlendirilmesinin hatalı sonuç vereceğini, davacının sözleşmeye uygun şekilde bilgi vermeden şantiyede fiili bir çalışmayı bıraktığı için su ve elektriğin şantiyeden kesildiğini, davacının edimlerini yerine getirmeyerek müvekkili şirketi zarara uğrattığını, yapılacak …’nin kiracılarına karşı müvekkilinin mahcup duruma düştüğünü ve aynı zamanda taahhütlerini yerine getiremedikleri için kiracılara tazminat ödemek durumunda kaldıklarını, davacının defalarca sözlü ve yazılı olarak ikaz edilmesine rağmen imalat yapılmadığı gibi 19/10/2012 tarihinde imalatın durduğunu, personelin 15/10/2012 tarihinde işten çıkartılarak personel sözleşmelerinin fesh edildiğini, şantiye alanında gerekli önlemler alınmadığı için hafriyat alanının su ile dolduğunu, davacının personellerin maaşlarını, … primleri, muhtasar vergilerinin ödemediğini, davacı tarafından bahaneler ileri sürülerek işin yapılmadığını ve müvekkilinin manevi zarara uğratıldığını, müvekkilinin büyük itibar kaybettiğini, inşaatın uzun süre durmasından dolayı … hakkında dedikoduların ortaya çıktığını ve … daha açılmadan sorunlu olarak adlandırıldığını, bu sebepten 1.000,00 TL manevi tazminat taleplerinin bulunduğunu davacının edimlerini zamanında yerine getirmemesinden dolayı kira geliri kaybı ayıplı işlerden dolayı zararın bulunduğunu belirterek haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 26.886.567,00 TL alacaklarının fesih tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte takas ve mahsubuna karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; Taraflar arasında tanzim edilen sözleşmesi, ihtarnameler, tespit dosyaları, mahkememizce aldırılan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre taraflar arasında tanzim edilen eser sözleşmesine istinaden davalıya ait taşınmaz üzerinde sözleşmede belirtilen niteliklerde … inşaatı yapım işinin davacı tarafından üstlenildiği, sözleşmeye göre davacının sözleşme bedelinin %10’u oranında teminat mektubu vermesi gerektiği, davalı tarafın da uygulama projelerini düzenleyip davacıya vermesi gerektiği, her iki tarafın bu yükümlülüklerini yerine getirmediği ve davalının 1. Hakediş bedelini ödememesi üzerine, davacı tarafından sözleşmenin feshedildiği belirtilerek işi durdurulduğu ve davalıdan hak ediş bedeli ile menfi ve müsbet zararının talep ettiği, sözleşmenin feshinde yukarıda izah edildiği, üzere tarafların ortak kusurlu oldukları, davacının feshedilen sözleşme uyarınca fesih tarihine kadar gerçekleştirmiş olduğu imalat bedellerini talep etme hakkının bulunduğu, bunun toplam bedelinin 4.418.762,78 TL olup kazı artığı malzemenin inşaat yerinde belediyenin ön gördüğü alana taşınması gerekirken yüklenici tarafından taşınmaması nedeniyle bedeli olan 125.289,65 TLnin hak ediş bedelinden indirilmesi sonucu bulunan 4.293.473,13 TL hak ediş bedelli davacı yüklenicinin talep etme hakkının bulunduğu, bunun KDV dahil toplam bedelini 5.066.298,29 TL olduğu, davacının bu kalemden bu miktarı davalıdan talep etme hakkının bulunduğu, ancak talebi 2.000.000,00 TL olup bu taleple bağlı kalınarak davacı daha önce davalıyı temerrüde düşürdüğünü ispat edemediği gerekçesiyle bu miktardaki hak ediş alacağının dava tarihinden işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, Her ne kadar davacı hak ediş alacağı ile birlikte müsbet ve menfi zarar kalemlerinden de talepte bulunmuş ise de sözleşmenin kusuru ile feshedilmiş olması halinde müsbet zarar talep edilemeyeceği, ayrıca davacının o tarihte işinin olduğu, ya da başka iş alma imkanı var iken kaçırdığı, hususunu ispatlayamadığından menfi zarar talebinin yerinde olmadığı, bu nedenle bu kalemlere yönelik taleplerinin reddine , davalı taraf cevap dilekçesinde sözleşmenin davacı tarafından haksız feshedildiğini iddia etmiş ise de yukarıda izah edildiği üzere sözleşmenin feshinde tarafların ortak kusurlu oldukları, sözleşmenin kusurlu olarak feshi nedeniyle feshedilen sözleşmeye dayalı olarak müsbet zarar mahiyetindeki yoksun kalınan kira bedeli talep edilemeyeceği, bu nedenle davalının bu bedellerin mahsubu talebinin yerinde olmadığı, diğer eksik işler ile hafriyat taşıma bedelinin ise davacı hak edişinden mahsubuna karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Bedel Artırımı için 2. Kez süre verilmemesinin savunma haklarının kısıtlanması anlamına geldiğini, ilk vekaletname yetkisinin 25/10/2014 tarihinde son erdiğini, mahkemenin bu durumu re’sen dikkate alması gerektiğini, bedel artırım için süre verildiğinde müvekkiline ulaşamadığını, yeni vekalet alamadığını, yeni vekaletname sunmak için taraflarına süre verilmediğini, 2 haftalık süre dolduktan sonra 04/07/2019’da vekalet aldıklarını ve 22/01/2020 tarihli duruşmada yeniden bedel artırım için süre istediklerini, bu taleplerinin ıslah olarak kabul edilmesi gerektiğini, bilirkişi heyeti hukuki değerlendirme yaptığını, banka teminat mektubu sözleşmesinin imza edildiği gün verileceğini, davalı böyle bir talepte bulunmadığını, sözleşme imzalarken veya yer tesliminde böyle bir talep olmadığını, davalının sonraki aşamalarda da talebinin olmadığını, mektubun sözleşme fesih gerekçesi olmadığını, ortak kusuru kabul etmediklerini, davalının fesihte haksız olduğunu, iş bedelinin ödemediğini, %25 kar mahrumiyeti hesaplanması gerektiğini, Sulh Hukuk Mahkemesi tespitinde imalat bedelinin KDV dahil olarak hesaplandığını, reddedilen 200.000,00 TL üzerinden 22.450,00 TL vekalet ücreti hesabının hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE :
Dava, Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan ) istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
1- Türk Borçlar Kanunu 157.maddesi gereğince belirsiz alacak davasında dava tarihinde oluşan alacağın tamamı için zamanaşımı olur. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2016/13162 esas 2020/1860 karar sayılı ilamı) Belirsiz alacak davasında talep artırımının yanı sıra ıslahta yapılabilir. (Yargıtay kapatılan 17. Hukuk Dairesi’nin 2016/19844 esas 2019/8286 karar sayılı ilamı) .
6100 sayılı HMK’nun 77.maddesinde vekaletsiz dava açılması ve işlem yapılması hususu düzenlenmiştir. Buna göre;Vekaletnamesinin aslının veya örneği vermeyen avukat dava, açamaz ve yargılama ile ilgili hiç bir işlem yapamaz. Şu kadar ki; gecikmesinde zarar doğabilecek hallerde mahkeme, vereceği kesin süre içinde vekaletnamesini getirmek koşulu ile avukatın dava açmasını veya usul işlemlerini yapmasına izin verebilir. Bu süre içinde vekaletname verilmez veya asıl dava yapılan işlemleri kabul ettiğini dilekçe ile mahkemeye bildirmez ise; dava açılmamış veya gerçekleştirilen işlemler yapılmamış sayılır hükmünü içerir.
Vekaletnamenin süresini yargılama sırasında sona ermesine rağmen yeni bir vekaletnamenin dosyaya sunması gerekir. Davacı-karşı davalının adı geçen vekile verdiği yeni bir vekaletname varsa ilgilisinden temin edilmesi, yoksa gerekçeli kararın davacı-karşı davalı şirkete tebliğ edilerek temyiz süresinin dolması sonra gönderilmesi için dosyanın mahaline iadesine şeklinde Yargıtay kapatılan 14. Hukuk Dairesi… karar sayılı örnek ilamı mevcuttur. Aynı husus, Yargıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesi’nin…. karar sayılı ilamında da belirtilmektedir.
Vekaletnamenin aslını veya örneğini sunmayan vekilin dava açamayacağı ve yargılama ile ilgili hiç bir görev yapamayacağı kuralı getirildikten sonra, gecikmesinde zarar olan hallerde, mahkemenin vereceği kesin bir süre içinde vekaletnamesini sunması koşuluyla vekilin dava açmasına veya usul işlemlerini yapmasına izin verilebilir; bu süre içinde vekaletnamenin verilmediği veya müvekkil tarafından, ekilin yaptığı işlemlere icazeti bildiren bir dilekçe sunulmadığı takdirde, davanın açılmamış sayılacağını, vekilce yapılan işlemlerin hükmsüz kalacağı öngörülmüştür.
Görüldüğü gibi söz konusu yasa hükmü vekilin vekaletnamesini sunmadığı halde dahi, müvekkilinin icazeti bildirmesi durumunda, öngörülen yaptırımların uygulanmayacağını düzenlemektedir. Vurgulanması gereken şudur; vekilin doğrudan kendisine ait bulunan, müvekkilinin kendisine vermiş olduğu, vekaletname aslını veya örneğini mahkemeye sunma yükümlülüğünü verilen süreye rağmen yerine getirmemesi halinde; müvekkil, yasada ön görülen yaptırımlara mutlak surette maruz kalmamakta, vekiline mahkemece verilen süre içinde sunacağı dilekçe ile, bu sonuçları bertaraf edebilme hak ve yetkisine sahip kılınmaktadır.
Yapılan tüm açıklamaların da ortaya koyduğu gibi, avukatın anılan yükümlülüğü yerine getirmediğinden haberdar bulunmayan müvekkilin, salt bu nedenle, açtığı veya davalısı olduğu dava ile ilgili olarak her hangi bir şekilde hak kaybına uğraması sonucuna yol açacak bir değerlendirme, her şeyden önce anayasanın hak arama özgürlüğünü düzenleyen 36.maddesi hükmüne uygun düşmez.
Öyleyse; bu tür hallerde mahkemece yapılması gereken iş davalı vekiline usulüne uygun vekatetnamesini ibraz etmesi için kesin süre vermesi, böylece ortaya çıkacak sonuç çerçevesinde işlem yapmak olmalıdır.
Somut olayda yerel mahkemece açıklanan şekilde bir işlem yapılmaksızın ve davalı vekilinin kesin süre içerisinde geçerli vekaletnameyi ibraz etmesi olanağı tanınmaksızın temyiz isteminin reddine karar verilmiş olması doğru değildir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2011/144 esas 2011/406 karar, 15/06/2011 tarihli ilamı).
Yukarıda açıklandığı şekilde davanını tarafını bu şekilde imkan tanınması hukuki dinlenilme hakkının gereğidir ve anayasanın hak arama özgürlüğünü düzenleyen 36. maddesinin gereğidir. Islah için verilen kesin sürenin geçirilmesi halinde sonuçlarının ne olacağı tereddütsüz şekilde belirtilmelidir. Aksi halde, verilen süre hukuken sonuç doğurmaz.
Somut olayda, davacının ıslah iradesi mevcuttur. Davacı bu iradesini temadi ve tevali eder şekilde namütahani belirtilmiştir. Kaldı ki, yerel mahkeme kesin süre de vermemiştir. Vermişse bile uygun ve uygulanabilir olmalıdır. Yine, verilen kesin süre gereğince mahkemenin kesin süreye uymama sebebine dayalı olarak ilk celse karar vermemesi işlem tesis etmemesi halinde, söz konusu arar kararınından zinnen vazgeçmiş sayılması gerekir. Eğer, usulune uygun kesin süre verilmiş ise bu süre geçirilmişse ıslaha değer verilmemesi gerekir.
Islah nedeniyle kesin süre verilebilmesi için, tarafın ıslahın bildirmesi gerekir. Islah ettiğini bildiren tarafa ıslah dilekçesini vermesi için süre verilebilir. Ancak, taraf ıslah yapmak için süre istemiş ise, henüz ıslah yapmadığından kesin süre verilemez. Zira ıslah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2014/25587 esas 2015/35828 karar sayılı ilamı). Kısmi davada sadece açılan kısım için zamanaşımı kesilir (Yargıtay kapatılan 15.hukuk Dairesi’nin 2020/1166 esas 2020/2875 karar sayılı ilamı)
Belirsiz alacak davasında davacı, alacağın tam ve kesin olarak belirlenmesinden sonra HMK’nın 107.maddesine dayalı olarak bir kez alacağını arttırabilir. Ayrıca davasını HMK’nın 166. Maddeleri devamına göre bir kez de ıslah edebilir (Yargıtay kapatılan 17. Hukuk Dairesi’nin 2016/19844 esas 2019/8286 karar sayılı ilamı).
Dava sebebinin değiştirilmesi tamemen ıslahtır. Kanundaki kesin sürenin uzatılması maddi hatadır. (Yargıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesi’nin 2018/3892 Esas 2019/1890 Karar sayılı ilamı)
Davada talebin değiştirilmesi tamamen ıslahtır. Talep atırma tamamen ıslahtır (Yagrıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesi’nin 2016/5710 Esas, 2016/5026 Karar sayılı ilamı).
Bir kez ıslahtan sonra terditli talep eklemek ikinci ıslahtır.( Yargıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesi’nin 2019/482 Esas, 2019/4569 Karar sayılı ilamı) .
Hakim Islah süresini azaltamız Ancak fiili duruma uygun olarak artırabilir. Islah için kanunda öngörülen bir haftalık kesin süreden daha uzun süre verilebilir. Bu süre içinde yapılan ıslah geçerlidir. Bu konuda hakka erişim gayesi önemlidir. Mahkemece resen dikkate alınması gerekir Kamu düzendendir, kesin sürelerin mahkeme tarafından amacına uygun kullanılması gerekir. Bu konuda yapılacak olan yorumunda bu kaydelere göre yapılması gerekir. Hiç bir hukuk kuralı hizmet ettiği sonuç gaye dışında bir şekilde yorumlanamaz, anlamlandırılamaz. Bu sınır dışında başka bir şekilde tavsif edilemez. Herkes meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılama hakkına sahiptir.Bu anayasal bir hükümdür.
Bu bağlamda bu düzenlemeyle hak arama özgürlüğü Anayasal bir kurum olarak diğer temel haklar gibi düzenlenmiş anayasa güvencesine bağlanmış, Anayasa da kişinin hak arama özgürlüğü ile kişilik değerleri güvence altına alınmıştır. Vatandaşlara hak arama özgürlüğü arama konusunda Anayasal bir hak tanınırken ,Devletede onların bu haklardan yararlanmayı sağlayacak şartları hazırlama görevi yüklenmiştir. Devlet için öngörülen bu zorunluluk ilgilinin anayasal hakları içinde yer alan hak arama özgürlüğünün yaşama geçirilmesini sağlayacaktır. Bir nevi devletin bu konuda semahat sahibi olması gerekir.
Hak aramanın önündeki engellerin kaldırılması devlet için bir yükümlülüktür. Mahkemelerin de gerek usul hükümlerinde gerekse maddi hükümleri bu şekilde geniş yorumlamaları gerekir. Aksi halde hak kaybına yol açma tehlikesi kuvetle muhtemeldir. Bu Anayasal görevin yerine getirilmesi için getirilen yasal düzenlemeler ve kurulan kurumların görevleri de bu bilinçle değerlendirilerek yorumlanmalıdır. Bu kapsamda Anayasal Teminat altına alınmış hak arama özgürlğünden bahsedilmek için, devletin işlemlerinde işleme karşı başvuru yollarını ve süresini açıkça, ilgililerde kuşku ve tereddüt uyandırmayacak şekilde göstermesi gerekir. Kuşkusuz mahkemelerin yargılama faaliyetinde bu hususa hususen riayet etmeleri gerekir.
Yapılacak olan yorumun hak arama durumunda olan davanın taraflarını haklarını kullanmalarını imkansız kılacak ölçüde kanun hükümlerine olağanın dışında anlam vermek hukuka uygun bir tercih değildir. Yukarıda belirtildiği şekilde bu konudaki yorum faaliyeti yapılırken olabildiğince hak arama özgürlünün önü açılmalıdır. AKsi halde hak arama kaybı oluşur. Nitekim somut olayda davacı taraf davasını ıslah etme imkanını kaçırarak ilerde açması muhtemel davalarda zaman aşımı gibi savunmalarla karşılaşması durumuyla karşı karşıya kalmaktadır bu da birebir hak kaybını doğurmaktadır.
Görüldüğü üzere hakka erişim kuralı usul kurallarının uygulanmasında öncelikli göz önüne alınmalıdır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2015/3666 Esas, 2018/244 Karar sayılı ilamı)
Kısmi davada talepte bulunan isterse ıslah isterse talep artırım yöntemini kullanır. Vekalet ve taraf teşkil tamamlanabilir dava şartıdır. Kısmi dava için dava dilekçesinde açıkça kısmi dava yazması gerek yoktur. Bunun müdevveri olan bir ifadenin kullanılması yeterlidir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2010/19-376 Esas, 2010/397 Karar sayılı ilamı).
Belirsiz Alacak Davası ile Kısmi dava konusu, amacı ve sonuçları bakımından birbirinden tamamen farklı iki dava türüdür. Her iki davanın mahkemeden istenenen hukuki koruma yönelik Eda davası olması ve ortak özelliklerinin bulunması bu sonucu değiştirmemektedir. Belirsiz Alacak Davası açın davacı, Kısmi davanın sonuçlarından yararlanamayacağı gibi, Kısmi dava açan davacı, belirsiz alacak davanın sonuçlarından yararlanamaz, Hakim Kısmi dava olarak açılmış olan bir davayı Belirsiz Alacak davası olarak nitelendiremeyeceği gibi, Belirsiz Alacak davası olarak açılan davaya Kısmi dava olarak devam edemez.
Miktar belli değilse talepte bulunan dilerse Belirsiz dilerse Kısmi dava açabilir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2014/15-439 Esas, 2016/207 Karar sayılı ilamı).
2-6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi, sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını isteyebilmedir.
“Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir. Müspet zarar: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.).
Menfi zarar; sözleşmenin karşı tarafınca yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamının, başka bir anlatımla karşı tarafın mal varlığına girmese bile o sözleşme sebebiyle cepten çıkan paradır. Müspet zarar ise, sözleşme sebebiyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi sebebiyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Kısaca, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 2016/5887 Esas, 2018/1691 Karar)
Fesihte tarafların ortak kusurlu olmaları halinde haksız fesih hali sözkonusu olmayacağından; bu halde sözleşme taraflarının kâr kaybı ve dönme cezasını istemeleri mümkün değildir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 2019/1848 Esas, 2020/77 Karar)
3- Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir. (HMK m. 177/1). Hâkim, tarafların iddia ve savunmalarıyla toplanan delilleri inceledikten sonra, duruşmada hazır bulunan taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz verir. (HMK m. 184/1) Mahkeme tarafların tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalarından sonra, tahkikatı gerektiren bir husus kalmadığını görürse, tahkikatın bittiğini taraflara tefhim eder.
(HMK m. 184/2)
4- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun ‘Vekalet Sözleşmesinin Sona Ermesi’ başlıklı 512. maddesinde; “Vekâlet veren ve vekil, her zaman sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirebilir. Ancak, uygun olmayan zamanda sözleşmeyi sona erdiren taraf, diğerinin bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür”, yine aynı kanunun 513. maddesinde ise; “Sözleşmeden veya işin niteliğinden aksi anlaşılmadıkça sözleşme, vekilin veya vekâlet verenin ölümü, ehliyetini kaybetmesi ya da iflası ile kendiliğinden sona ermiş olur. Bu hüküm, taraflardan birinin tüzel kişi olması durumunda, bu tüzel kişiliğin sona ermesinde de uygulanır. Vekâletin sona ermesi, vekâlet verenin menfaatlerini tehlikeye düşürüyorsa, vekâlet veren veya mirasçısı ya da temsilcisi, işleri kendi başına görebilecek duruma gelinceye kadar, vekil veya mirasçısı ya da temsilcisi, vekâleti ifaya devam etmekle yükümlüdür” düzenlemeleri yer almaktadır. Öte yandan HMK’nun 114/f maddesinde; “Vekil aracılığıyla takip edilen davalarda, vekilin davaya vekâlet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekâletnamesinin bulunması” gerektiği belirtilmiştir.
5- O halde Mahkemece yapılacak işlem; öncelikle karar tarihinden sonra 04/09/2020 tarihinde davalı vekilince dosyaya sunulan talep dilekçesinin vekillikten çekilme talebi olup olmadığı, vekaletname içeriğine göre şirket temsilcisinin ölümüyle vekalet ilişkisinin sona erip ermediği açıklığa kavuşturulduktan sonra; yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda davacı vekilinin ıslah talebinin değerlendirilmesi, talep konusu zarar kalemlerinin niteliğinin belirlenerek tarafların kusur durumlarına göre değerlendirme yapılması, HMK hükümlerine göre tahkikatın sonlandırılması ve ulaşılacak sonuca göre karar verilmesinden ibaret olacaktır.
Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK’nın 353/1-a,4,6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN 11/03/2020 tarih ve …. Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.4,6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
5-Davacı tarafça ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 19/10/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan … Üye … Üye … Katip …
….