Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
Esas No: 2023/251 – Karar No:2023/775
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2023/251
KARAR NO : 2023/775
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
BAŞKAN : … (…)
ÜYE : … (…)
ÜYE : … (…)
KATİP : … (…)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 21/12/2022
NUMARASI : 2022/334 E-2022/1019 K
ASIL DAVADA
DAVACI
VEKİLİ :
DAVALI : ….
VEKİLİ :
DAVANIN KONUSU : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 05/07/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 18/07/2023
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan alacak, birleşen davada davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan alacak davasında mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen kararına karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada davacı vekili; müvekkili teşekkülün yatırım programında 04.D.03.0300 proje numarası ile yer alan H.361 referanslı sözleşme kapsamındaki 154 kv’lık Erzurum 1 – Horasan Enerji İletim Hattının anahtar teslimi yapımı işlerinin 09/01/2012 tarihinde 7.696.484,00 TL bedelle davalı … ….Şti.’ne ihale edildiğini, sözleşmenin yüklenicinin kusurları nedeniyle 02/05/2013 tarih 2845 sayılı olur ile feshedildiğini, tesisi tamamlanamayan Enerji İletim Hattının bakiye işlerinin davalı şirketin nam ve hesabına, doğacak borç miktarı üzerindeki hakları saklı kalmak koşuluyla …. Şti. ile imzalanmış olan H.361 T referanslı sözleşme kapsamında tamamlatıldığını, 08/12/2014 tarihinde yapılan geçici kabulün 25/12/2014 tarihinde onaylanarak kesin hesap çalışmalarının tamamlandığını, H.361 T referanslı sözleşme hükümlerince tamamlanan bakiye işlerin, kesin fiyat formuna göre fiyat farkı dahil bedelinin 9.909.385,02 TL olduğunu, iş bedelinin ara hakedişler ve kesin hesap hakedişiyle … firmasına ödendiğini, 10.030.940,88 TL ile 8.685.648,80 TL arasındaki fark olan 1.345.292,08 TL’nin teşekkülün aleyhine doğan menfi zarar tutarı olduğunu, ayrıca fesihnamelerin %01,89 oranında damga vergisine tabi olduğunu, müvekkilinin H.361 referanslı sözleşmenin 7.696.484,00 TL’lik bedeli esas alınarak tahakkuk ettirilmiş olan 14.546,35 TL’lik damga vergisini de ödenmek zorunda kaldığını, fesih nedeniyle teşekkülce ödenmek zorunda kalınan 14.546,35 TL’lik damga vergisi ile birlikte teşekkülün menfi zararının 1.359.838,43 TL olduğunu, bu tutarın fesih konusunu düzenleyen 4735 sayılı kanunun 22. maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. ve 48. maddeleri doğrultusunda Baranlar Ltd.Şti.’den tahsilinin gerektiğini, teşekkülce Baranlar firmasına 30/03/2015 tarihinde postayla kayıtlarındaki posta adresine ihtarname gönderilerek borcun 10 gün içerisinde teşekkülün hesaplarına yatırılması aksi halde yasal yollardan tahsil yoluna gidileceğinin bildirildiğini, buna rağmen borcun ödenmediğini belirterek; fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 1.359.838,43 TL alacaklarının 1.345.292,08 TL’sinin temerrüt tarihi olan 12/04/2015 tarihinden, 14.546,35 TL fesih damga vergisinin ise ödeme tarihi olan 26/03/2015 tarihinden itibaren işleyecek T.C. Merkez Bankası tarafından kısa vadeli kredilere uygulanan avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Asıl davada davalı vekili; taraflar arasındaki sözleşmenin davacının tek taraflı irade beyanı ile 02/05/2013 tarihinde feshedildiğini, feshin akabinde sözleşme konusu işe ilişkin davalı şirket temsilcisi ile davacı şirketin grup müdürlüğü tarafından 10/05/2013 tarihinde durum tespiti yapıldığını, şirket temsilcisinin tutanakları ihtirazi kayıtla imzaladığını, işin, feshin akabinde tekrar ihaleye çıkartıldığını, ihaleyi 06/09/2013 tarihinde dava dışı ….Şti.’nin aldığını, sözleşmenin feshi ile 2. sözleşme arasında 4 ay 4 gün gibi bir süre olduğunu, davacının 2. ihaleyi ve sürecini makul sürede başlatıp, tamamlayıp tamamlamadığının sözleşmenin feshinden mütevellit zarar ziyanını talep eden davacının oluşan zararın artmasında bir katkısının olup olmadığının, katkısı var ise bunun ortak kusur sayılarak tazminattan düşülüp düşülmeyeceğinin araştırılması gerektiğini, davacının olayda ortak kusuru olduğunu, ilk ihale ile ikinci ihalenin koşullarının aynı olmadığını, zira müvekkili ortaklığın üzerinde kalan ancak fesih ile sonuçlanan ihale doküman ve sözleşmesinde fiyat farkının bulunmadığını, davacının zarar tespiti yaparken, bakiye işler için ödenen miktar ile bu miktara tekabül eden fiyat farkını düştüğünü, burada doğrudan düşmeyle hesaplama yapılmasının isabetli olmadığını, yeni ihalede önceki ihalede bulunmayan işlerin bedelinin tespiti ve bu bedel ile yeni ihale bedeli arasındaki yüzdesel oranın bulunarak bu oran üzerinden varsa zararın da indirilmesinin gerektiğini, sözleşmenin 30.2 maddesi gereğince hakedişlerden yaptığı kesintilerin, sözleşmesinin feshedildiği gözönüne alındığında varsa davacının zararından düşülmesi gerektiğini, yine sözleşme kapsamında kesilmiş olan cezaların da varsa davacının zararından mahsubu gerektiğini belirterek; davanın reddini savunmuştur.
Birleşen davada davacı vekili; müvekkili ile davalı taraf arasında Erzurum 1 – Horasan Elektrik İşletme hattının yenilenmesi amacı ile 09/01/2012 tarihli sözleşme yapıldığını, yer tesliminin gerçekleştiğini, davalı taraftan kaynaklanan gecikmeler nedeni ile iş programında gecikmeler olduğunu, durumun davalı tarafa yapılan ihtarlarla bildirildiğini, davalı tarafın sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiğini, yapılan fesih işleminin haksız olduğunu belirterek; taraflar arasındaki sözleşmenin haksız nedenle feshedildiğinin tespiti ve bu nedenle yoksun kalınan kâra karşılık fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000,00 TL ve teminat mektubunun nakde çevrilmesi nedeni ile oluşan zarardan dolayı 10.000,00 TL’nin avans faizi ile birlikte davalı taraftan tahsilini talep etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili; dava dilekçesinde taleplerini somutlaştırmayan davacının dava açmakta hukuki yararı olmadığını, yine davacının talep ettiği alacakların önceden belirlenebilir alacaklar olması nedeniyle kısmi dava açılamayacağını, talep edilen alacaklar yönünden zamanaşımı süresi dolduğundan, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, esasa ilişkin olarak ise; davacının teşekkül ihalelerine girerek tek başına ve iş ortaklığı olarak 5 adet sözleşme imzaladığını, bu sözleşme konusu işlerden sadece H.353 referanslı 154 kV’luk … Enerji İletim hattı işini tamamlayabildiğini, diğer sözleşmelerin yüklenicinin hatların yapımında yetersiz kalması, hatların tesisinde kullanacağı malzemelerin temininde yaşadığı güçlükler, finansman sıkıntısı çekmesi, iş ortaklığı kurarak aldığı işlerde ortağı ile yaşadığı anlaşmazlıklar nedeniyle feshedildiğini, dava konusu Enerji İletim Hattının ise çok uzun bir süredir mevcut olan ve işletmede bulunan bir Enerji İletim Hattı olup, yenilenmesi için yatırım programına alındığını, ancak yüklenicinin hattın yapımı konusunda yetersiz kalması neticesinde sözleşmenin feshedildiğini, davacının 07/05/2012 tarihi itibariyle hattın enerjisinin kesilerek kendilerine teslim edilmesini talep ettiğini, daha sonra da talebini 19/05/2012 tarihi olarak revize ettiğini, oysa onaylı iş programına göre hattın enerjisinin 05/04/2012 tarihinde kesilerek demontaj çalışmalarına başlanılması gerektiğini, hattın enerjisinin geç kesilmesinin nedeninin yüklenicinin enerji kesimini geç talep etmesi olduğunu, kendi kusuru nedeniyle işe 44 gün gecikmeli olarak başladığını, yine hattın enerjisi kesilmiş ve demontaj çalışmaları yapılmış olmasına rağmen davacının alt montaj çalışmalarına da başlaması gereken tarihten geç başlaması nedeniyle 13/08/2012 tarihli “Montaj Durum Tutanağı’nda davacıya sahada bulundurması gereken makine, teçhizat ve 2 adet alt montaj ekibi için sözleşmenin 33.3 maddesi gereğince ceza kesildiğini, bu durumun da davacının çalışmasının önünde bir engel olmamasına rağmen nasıl bir çalışma disiplinine sahip olduğunu gösterdiğini, davacı firmanın mevcut bir hat olan ve 1975 yılından beri teşekkül tarafından işletilen bir enerji iletim hattının yenilenmesi çalışmaları esnasında sürekli olarak kamulaştırma olmadığını bahane ederek, sözleşmenin herhangi bir maddesine göre kendisine teslim etmek zorunda olmadıkları kamulaştırma evraklarını isteyerek, adeta içinde bulunduğu durumdan bir mazeret üreterek kurtulmak için hattın kamulaştırmasının olmadığını iddia ettiğini, 09/10/2012 tarih ve 8670 sayılı yazı ile durumun bildirilerek, çalışmalar sırasında karşılaşılacak engellerde bölge müdürlüğüne bilgi verilmesi gerektiğinin, kamulaştırma planlarının ve ödeme listelerinin tamamının değil, sorunlu bölgelerle ilgili kısımlarının personelleri eşliğinde taraflarına verilebileceğinin bildirildiğini, buna rağmen davacının kontrolörler olmadan sahada tutanaklar tuttuğunu ve 02/11/2012 tarih ve 2012-11-2565 sayılı yazıyla teşekküllerine bildirimde bulunduğunu, bu tutanağın hukuki veya fiili hiçbir geçerliliği bulunmadığını, davacı firmaya 10/01/2013 tarih ve 198 sayılı yazı ile işe başlaması için 10 gün süreli ihtarda bulunulduğunu, bu uyarılara rağmen davacının kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmadığını öne sürerek çalışmalara başlamadığını, bunun üzerine sözleşmenin Genel Müdürlük Makamı’nın 02/05/2013 tarih ve 2545 sayılı Olur’u ile feshedildiğini, 30/11/2012 tarihli son hakkediş tutanağına göre hattaki toplam 243 adet direkten sadece 109 adedinin alt montajının tamamlandığını, diğer iş kalemlerine hiç başlanılmadığını, buradan da yüklenicinin hattaki büyük çaptaki gecikmesinin açıkça görüldüğünü, bu hakkediş tarihinden fesih işleminin gerçekleştiği 02/05/2013 tarihine kadar geçen 153 günlük süre zarfında davacının hattın tesisine yönelik hiçbir girişimi olmadığını, feshin kesinlikle sözleşme hükümlerine aykırı olmadığını, kalan işlerin dava dışı … ….Şti.firmasına ihale edildiğini, yukarıdaki açıklamalarına ek olarak KİK’nun 62.maddesine göre enerji nakil hattı gibi toplumun tümünü ilgilendiren büyük ve acele projelerde arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı da aranmadığını, davacının iddiasının aksine, 05/04/1975 tarihinden itibaren işletmede olan enerji iletim hattı ile ilgili herhangi bir kamulaştırma ihalesi de yapılmadığını, öyle bir sıkıntı olsa idi davacının alt montajını yaptığı 109 adet direk yönünden de iş yapamayacağını, ayrıca alt montajı tamamlanan direklerin hiçbirinde üst montaj çalışması da yapılmadığını, davacının finansman sıkıntısı nedeniyle yapamadığı iş için kamulaştırma işlemlerini bahane ettiğini, ayrıca yer teslim tutanağında bu hususta şerhi ve itirazı da bulunmadığını, davanın kabulü anlamına gelmemek üzere, davacı tarafça talep edilen faiz türü, oranı ve faiz başlangıç tarihinin de yersiz ve dayanaksız olduğunu belirterek; davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece 15/05/2019 tarih ve 2015/335 Esas-2019/366 Karar sayılı kararı ile asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Dairemizin 06/04/2022 tarih ve 2020/476 Esas- 2022/378 Karar sayılı kararı ile; taraf vekillerinin diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının HMK’nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
Mahkemece, Dairemizin kaldırma kararından sonra yapılan yargılama sonucunda; davanın, 09/01/2012 tarihinde aktedilen Erzurum Horasan Enerji İletim Hattı Anahtar Teslim Yapım işine ait eser sözleşmesinin feshi nedeni ile davacı tarafça kalan işin dava dışı başka bir firmaya tamamlatılması nedeni ile davacının asıl davada 2 ihale arasında oluşan fark nedeni ile davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise dava tarihi itibari ile miktarı; birleşen davada ise aynı sözleşmenin feshinden dolayı birleşen dava davacısının davalıdan yoksun kalınan kâr ve teminat mektuplarının nakde çevrilmesinden dolayı uğranılan zararın tazmini isteminde bulunup bulunamayacağı, bulunabilir ise birleşen dava tarihi itibari ile miktarı konularından ibaret olduğu, birleşen davada davalı vekilinin görev, derdestlik, husumet ve dava ehliyetine yönelik yerinde görülmeyen usulü itirazlarının reddine ayrıca kısmi dava açılamayacağına ilişkin itirazlarının reddine karar verildiği, davanın sözleşmeden kaynaklanmış olup TBK 146 maddesi uyarınca 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğundan birleşen dosya davalısının yerinde görülmeyen zamanaşımı itirazının reddine karar verildiği, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından; davacı …’ın açtığı ihalede en uygun teklifi veren davalı ile davacı arasında akdedilen eser sözleşmesi uyarınca Erzurum-Horasan Enerji İletim Hattı anahtar teslim yapım işinin davalı şirket tarafından üstlenildiği, sözleşme kapsamında işin süresinde başlanarak bitirilmediği bu nedenle haklı sebeple sözleşmenin feshedildiği iddiasıyla zararın tahsili talebiyle derdest davanın açıldığı, birleşen davada ise davacı yüklenicinin sözleşmenin haksız feshedildiği iddiasıyla mahrum kalınan kâr ve nakde çevrilen teminat mektubu bedellerinin iadesini talep ettiği, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre Mahkemece benimsenen ikinci bilirkişi raporunda hesaplanan 834.167,52 TL menfi zararın davacı idare tarafından talep edilebileceği anlaşıldığından bu bedelin temerrüt tarihi olan 12/04/2015 tarihinden itibaren, fesih nedeniyle ödenen damga vergisi olan 14.546,35-TL’nin de ödeme tarihi olan 26/03/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş ise de; Mahkeme kararının istinaf başvurusu üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27.Hukuk Dairesi’nin 06/04/2022 tarih, 2020/476 Esas-2022/378 Karar sayılı ilamı ile dava konusu uyuşmazlıkla ilgili olarak istinaf ilamında belirtilen hususlarda değerlendirmenin yapıldığı yeni bir bilirkişi raporu alınmak üzere kesin nitelikte kaldırılmakla dosyanın Mahkemenin yeni esasına kayden yargılamaya devam olunduğu, mahkemece istinaf ilamı gereğince re’sen seçilen bilirkişi heyetinden asıl ve birleşen dava yönünden rapor temin edildiği, dosyaya sunulan 09/08/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin davacı şirket tarafından haklı nedenle feshedilmesi nedeniyle davacı …’ın sözleşme kapsamındaki işlerin tamamlanması için yaptığı fazla harcama ile ilgili olarak menfi zararını talep etme hakkının bulunduğu, idari şartnamenin tekliflerin geçerlilik süresi başlıklı 24.1 maddesinde tekliflerin geçerlilik süresinin ihale tarihinden itibaren 90 takvim günü olduğunun belirtilerek bu süreden daha kısa süreli teklif mektuplarının değerlendirmeye alınmayacağının hükme bağlandığı, ikinci ihalenin makul süre olan asgari 3 ay, idare onayı, sözleşme dökümanlarının hazırlanması işin ilana çıkartılması ve ihale edilmesi ile ilgili süreçler dikkate alındığında azami 4 ay içerisinde sonlandırılması gerektiğinin değerlendirilmesi durumunda, ikinci ihalenin 120 takvim günü içerisinde sonlandırıldığından ikinci ihalenin makul süre içerisinde yapıldığı, iş sahibi idare tarafından ilk ihale kapsamında yer almayan iş kalemlerini, ikinci yapılan ihale kapsamına aldığı ve yine ilk ihale kapsamındaki iş kalemlerine ait miktarlarda artış yaptığı belirlendiğinden ikinci ihalenin ilk ihale ile aynı koşul ve özellikleri taşımadığı, yapılan hesaplamaya göre asıl davacı …’ın davacının davalıdan talep edebileceği menfi zararının 124.782,41 TL olduğu, söz konusu alacak yönünden 12/04/2015 tarihinde ve 14.546,35 TL fesih damga vergisi yönünden ise 26/03/2015 tarihi itibariyle temerrüdün oluştuğu, birleşen dava yönünden ise birleşen davacı yüklenici şirketin ihalede teklifini idari şartnamenin 12.maddesi gereğince iş yerini gezerek ve inceleyerek hazırladığı, ihale öncesinde 13.1 maddesi gereğince kamulaştırma işlemlerinin yapılıp yapılmadığının ilgili idareden araştırabileceği halde bu yönde bir girişimde bulunmadığı, yine durum tespit tutanağı ile arsa sahipleri arasında tanzim edilen tutanaklar arasında 48 ve 117 no’lu iki adet direkte kazı yapılmadığı, geri kalan ve kamulaştırma sorunu olduğu iddia edilen 152 adet direkte yüklenici tarafından kazı yapıldığı, 112 adet direk alt montaj betonunun atıldığı anlaşıldığından direk yerlerinde kamulaştırmadan dolayı kazı ve alt montaj betonunun yapılmasına engel bir durum bulunmadığının belirlendiği, davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında sözleşme süresi içerisinde edimlerini yerine getirmediği, iş programına uygun davranmadığı, sözleşme süresinin uzatılması konusunda hat enerjisinin gecikmeli kesilmesi nedeniyle 1 ay iş programının kaydırılmasının gerekmesine karşılık bu süre dikkate alındığında dahi yüklenicinin sözleşme süresi içerisinde edimlerini yerine getirmediği, sözleşmenin öncelikle eki olan yapım işleri genel şartnamesinin 47 maddesine göre davalı … tarafından sözleşmenin feshinin haklı nedene dayanması sebebiyle yüklenicinin kâr kaybı ve nakde çevrilen banka teminat mektubu bedelinin iadesi talebinin yerinde olmadığının mütalaa edildiği, ek rapora yönelik olarak taraf vekilleri yeniden bilirkişi raporu alınması talebinde bulunmuş ise de; sunulan asıl ve ek rapor, dosya kapsamındaki verilere ve istinaf ilamı gereklerine uygun olup denetime elverişli görülmekle yeniden rapor alınmasına gerek görülmediği, bilindiği üzere; Yargıtay’ın yerleşik içtihat ve uygulamaları gereğince menfi zararın, sözleşmesi feshedilen yüklenicinin yapmadığı kalan imalâtın ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedel (kaçırılan fırsat) hesaplanıp, fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ikinci ihalenin makul süre içerisinde ve aynı koşullarda yapılmış olması halinde ikinci ihale bedeli ile kaçırılan fırsat olarak adlandırılan ve hesaplanan bedel arasındaki fark olduğu ve ikinci ihalenin makul süre içerisinde yapılmaması ya da feshedilen sözleşme ve onunla ilgili ihaleden farklı koşullarla yapılması, ilk ihaleye dahil olmayan bir imalâtın ikinci ihaleye ilave imalât olarak dahil edilmesi halinde ikinci ihalenin makul süre içinde, ilk ihale ile aynı koşulda ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken ikinci ihale bedeli hesaplattırılarak bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak adlandırılan ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine işin verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken fark olduğu, ( Yargıtay 6. HD, 23.12.2021, 147/2545) kural olarak sözleşmenin haklı feshi halinde feshedenin, 6098 Türk Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi uyarınca akdin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazminini isteyebileceği, doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına göre burada oluşan zararın menfi (olumsuz) zarar olduğu, menfi zararın; sözleşmenin karşı tarafınca yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarar olduğu, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Başkanlığı’nın12/10/2017 Tarih ve 2017/1402-3411 Esas-Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; menfi zarar hesaplamasının; sözleşmesi feshedilen yüklenicinin yapmadığı kalan imalâtın ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsat) hesaplattırılıp, fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ikinci ihalenin (makul süre içerisinde ve aynı koşullarda yapılmış olması halinde) ikinci ihale bedeli ile kaçırılan fırsat olarak adlandırılan ve hesaplanan bedel arasındaki farkın tespit edilmesi olduğu, ikinci ihalenin makul süre içerisinde yapılmaması ya da feshedilen sözleşme ve onunla ilgili ihaleden farklı koşullarla yapılması, ilk ihaleye dahil olmayan bir imalâtın ikinci ihaleye ilave imalât olarak dahil edilmesi halinde ikinci ihalenin makul süre içinde, ilk ihale ile aynı koşulda ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken ikinci ihale bedelinin hesaplattırılarak bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak adlandırılan ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine işin verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken farkın menfi zarar olarak hesaplattırılması gerektiği, bu bağlamda, taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri, tespit tutanakları, hakediş evrakları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre; davalı yüklenicinin sözleşme ve ekleri ile onaylanan iş programına göre işe zamanında başlayıp işi tamamlamadığı, yapılan ihtarlara rağmen yarım bıraktığı işe başlayıp zamanında tamamlamaması nedeniyle davacı idarenin yasa ve YİGŞ’nin 47.maddesi uyarınca sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu, bu durumda aynı yasa ve sözleşme ile Yargıtay içtihatları uyarınca davacı idarenin menfi zararını sözleşmenin haklı nedenle feshinde kusurlu olan asıl davada davalı-birleşen davada davacı yüklenici şirketten talep etme hakkının bulunduğu, dosyaya istinaf ilamı sonrasında sunulan bilirkişi heyeti asıl ve ek raporlarında da tespit edildiği üzere birinci ihale ile ikinci ihalenin ikinci ihalede iş artışı gerçekleştiğinden aynı koşul ve özelliklerde yapılmadığının sabit olduğu, söz konusu bilirkişi raporlarında istinaf aşamasından sonra yapılan hesaplamaların yasa ve içtihatlar ile istinaf ilamına da uygun olduğu kanaatine varılmakla; Mahkemece de benimsenen istinaf aşamasından sonraki bilirkişi asıl ve ek raporları doğrultusunda asıl davanın kısmen kabulü ile dava konusu menfi zarar talebi yönünden 124.782,41 TL’nin temerrüt tarihi olan 12/04/2015 tarihinden, 14.546,35 TL fesih damga vergisinin ise; 26/03/2015 tarihinden itibaren ayrı ayrı işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, asıl davada davacı-birleşen davada davalı …’ın sözleşmeyi feshetmekle yapım işleri genel şartnamesinin 47.maddesi bağlamında haklı ve asıl davada davalı-birleşen davada davacı yüklenici şirketin fesihte kusurlu olduğu sabit olmakla; birleşen davada davacının haklılığı kanıtlanamayan birleşen davasının ise reddine karar verilmiştir.
Asıl davada davacı-birleşen davada davalı … vekili istinaf başvurusunda; Kamu İhale Kanunu’nun 62.maddesinin c bendinde getirilen istisna yarınca, baraj ve büyük sulama, içme suyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo ve trafo merkezleri gibi toplumun tümünü ilgilendiren büyük ve acele projelerde arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı aranmadığını, yüklenicinin ihale öncesi bu koşulu bilerek teklifini verildiğini, bunun aksi hiçbir müracaatı da bulunmadığını, yüklenicinin kendisinden kaynaklanan nedenlerle hattın tesisini iş programına göre büyük çapta geciktirmesinden dolayı sözleşmenin feshedildiğini, fesih işleminin sözleşme hükümlerine uygun olduğunu, bu kapsamda feshedilen sözleşmenin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin fesih konularını düzenleyen maddelerindeki hükümleri gereğince tamamlanmamış işlerinin fiyat farklı olarak yeniden ihale edildiğini, fiyat farkı olmayan ihalelerin teklif fiyatlarının daha yüksek, fiyat farkı olan ihalelerin teklif fiyatlarının daha düşük olacağının açık olup, zarar tespitinde esas alınması gereken tutarın teşekkülün kasasından çıkan bedel olduğunu, teşekkülce zarar hesaplaması yapılırken yüklenici tarafından yapılmayan ve ikinci ihale kapsamında tamamlanan iş kalemlerinin dikkate alındığını, belirtildiği üzere müvekkili şirket tarafında davalı şirketin nam ve hesabına ihale yoluyla yaptırılan işlerden kaynaklanan alacağının 1.345.292,08 TL olup, 14.546,35 TL fesih damga vergisinin de ilavesi ile toplam 1.359.938,43 TL alacakları olduğunun bu alacağın hukuka uygun olduğunu ve bu miktarın dava dilekçesinde belirtilen tarihlerden itibaren davalı yükleniciden tahsiline hükmedilmesi gerektiğini, bilirkişi kök raporunda, yapılan işler ile bakiye işlerin oranlanarak çıkan neticenin ilk ihalenin 2. en iyi fiyatlarıyla çarpılarak hesaplamada kullanıldığının görüldüğünü, teklif formlarında yer alan her iş kalemi için teklif sahibi firmalarca birbirinden çok farklı fiyatlar verildiğini, uygun temin edilebilen iş kalemi için daha düşük bir fiyat ve yüksek maliyetle temin edilen her iş kalemi için daha yüksek fiyat verildiğini, bu çerçevede tamamlanan işler için kıyas edilen iki firmanın da farklı fiyatlar verdiğinin ortada olduğunu, bunun serbest piyasa koşullarında kendiliğinden ortaya çıkan ve rekabetin sağlanmasını teminen müdahale edilmemesi gereken bir durum olup, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi kararı ile bağdaşır bir tarafı olmadığını, Teşekkülce menfi zararın hesaplanmasında izlenen yöntem Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin kararıyla da uyumlu olması nedeniyle, müvekkili şirket tarafından davalı şirketin nam ve hesabına ihale yoluyla yaptırılan işlerden kaynaklan; 1.345.292,08 TL alacaklarına temerrüt tarihi olan 12/04/2015 tarihinde itibaren, 14.546,35 TL fesih damga vergisinin ise ödeme tarihi olan 26/03/2015 talihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini birleşen davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini belirterek; asıl dava yönünden yeniden yargılama yapılarak taleplerinin kısmen reddedilen kısmı yönünden kararın kaldırılmasını, asıl davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl davada davalı-birleşen davada davacı ……Ltd.Şti. vekili istinaf başvurusunda; birleşen dava yönünden; gerek hükmün gerekçesinin gerekse hükme esas alınan bilirkişi kurulunun temel görüşünün, İdari Şartnamenin 12.maddesi gereği iş yerinin gezilip görüldüğü ve yine İdari Şartnamenin 13/1 hükmü uyarınca kamulaştırma işlemlerinin idareden sorulması mümkün iken bu yola gidilmemesinin isabetsiz olduğu ve bu nedenle idarece gerçekleştirilen feshin haklı olduğu esasına dayandığını, dava konusu olayda kamulaştırmasız ihaleye çıkıldığına göre yüklenicinin bunu sormasına gerek olmadığını, ayrıca yüklenilen işin yatırım programına giriş tarihi itibariyle ihale öncesinde kamulaştırma işlemlerine başlanması gerekirken, sözleşme tarihi itibariyle bile kamulaştırma kararının alınıp alınmadığı ve buna bağlı olarak kamulaştırma ihalesinin yapılıp yapılmadığının tespiti hususları araştırıldığında; bahsedilen işlerin hiçbirisinin usulü dairesinde yapılmadığının, kamulaştırma işinin firmalarının sözleşmesinin imzalanmasından sonra ihale edildiğinin anlaşılacağını, kamulaştırma, mücbir sebep değil ise; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 6/5 maddesi uyarınca idareye düşen bir iş olup, acele el koyma kararı olmadan yüklenicinin vatandaşın malına el koyabilmesi mümkün olmadığından bu fiili durumun işin yapımına etkisinin olup olmadığı ve bu etkiye bağlı olarak süre ilavesi gerekip gerekmediği ve tüm bunlara bağlı olarak varılacak hasılı kanaatin feshin haklı olup olmadığı noktasının esasını oluşturduğunu; enerji nakil hattının geçtiği yerlerde ihtiyaç duyulan kamulaştırmalarda, kamulaştırma işlemlerinin, hattın geçtiği taşınmazın tamamını kapsayacak şekilde yapılmadığını, sadece hat üzerinde yer alan elektrik direklerinin dikileceği taşınmazlar üzerinde, elektrik direklerinin dikildiği alana ilişkin olarak kamulaştırma yapıldığını, ayrıca, bu hattın geçtiği yer üzerinde de irtifak hakkı temin edildiğini, bu noktada öncelikle, bilirkişi kurulu raporunda belirtilen ve 1970’li yıllarda yapıldığı belirtilen Kamulaştırma işlemlerinin, müvekkili şirketin yükleniminde olan işin yürütüleceği ve inşaa edilecek olan direk yerlerine ait olup olmadığının araştırılması gerektiğini, eğer, 1970’li yıllarda yapılan kamulaştırmanın bahse konu olan ve müvekkili şirketin uhdesinde kalan iş kapsamında yapılacak direk yerlerine ait olduğu tespit edilir ise, davacı-birleşen davalı tarafından, müvekkili şirkete, söz konusu iş kapsamında kamulaştırma işlemlerinin yapılacağı/işlemlerin devam ettiğini bildirmesi suretiyle, bahse konu işin programda belirtildiği şekilde tamamlanmaması ve sürdürülmemesinde ağır kusuru bulunduğunu, eldeki asıl ve birleşen dava açısından, yukarıda belirtilen iki halden hangisinin varlığı tespit edilirse edilsin, sözleşme kapsamında davalı-birleşen dava davacısı müvekkili yüklenicinin sözleşme süresi içinde edimini yerine getirmediğinden, iş programına uygun davranmadığından, sözleşmenin öncelikli eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. maddesine göre davalı …’ça sözleşmenin feshedilmesinin haklı nedene dayandığından söz edilmesine hukuken olanak bulunmadığını, asıl dava yönünden ise; her ne kadar mahkemece bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, somut olayda ihalenin feshinin akabinde yeni yapılan ihalenin fesihten 4 ay sonra ve yeni ihale kapsamında farklı imalat kalemlerinin ihale işlem dosyasına alınmak suretiyle ihaleye çıkılması karşısında asıl davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesinin isabetsiz olduğunu belirterek; mahkeme kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında; asıl dava yönünden davanın reddine, birleşen dava yönünden davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl ve birleşen dava alacak istemine ilişkin olup mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 355. Maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Taraflar arasında düzenlenen 09/01/2012 tarihli H.361 referanslı sözleşme asıl davada davacı-birleşen davada davalı iş sahibi … tarafından 02/05/2013 tarihinde feshedilmiş ve fesih sonrası kalan işler dava dışı 3. bir şirkete yaptırılmıştır.
Dairemizin 06/04/2022 tarih ve 2020/476 Esas- 2022/378 Karar sayılı kararında belirtilen hususlarda mahkemesince usulüne uygun bilirkişi raporu alınmış olup, bu raporda; yapım işine konu hattın 1970’li yıllarda kamulaştırma ve irtifak hakkı tesis edilerek yapılmış olduğunun sunulan belgeler kapsamında sabit olup, önceden kamulaştırması tamamlanmış bir hattın yenileme çalışması kapsamında yeniden kamulaştırmaya tabi olmadığının değerlendirildiği, durum tespit tutanağı ile arsa sahipleri arasında tutulan tutanaklar arasında 48 ve 117 nolu 2 adet direkte kazı yapılmadığı, geri kalan kamulaştırma sorunu olduğu iddia edilen 152 adet direkte ise yüklenici tarafından kazı yapıldığı, 112 adet direğin alt montaj betonunun atıldığı anlaşıldığından direk yerlerinde kamulaştırmadan dolayı kazı ve alt montaj betonu yapılmasına engel durum olmadığının belirgin olduğunun tespit edildiği, bu kapsamda da bilirkişi heyetince asıl davada davalı-birleşen davada davacı yüklenicinin kamulaştırma problemleri ile ilgili ileri sürdüğü iddiaların yerinde olmadığının değerlendirildiği, yine bu bilirkişi raporunda yüklenicinin şantiye faaliyetine ara verdiği tarih itibariyle direk ve iletken montajlarını bitirdiği, 112 adet direk alt montajını tamamladığı, bu tarihten sonra ise sahada imalat yapılmadığı gibi direk imalatlarının hırdavat, iletken, koruma iletkeni, izolatör teminlerinin yapılmadığının anlaşıldığı, iş programındaki enerji kesim planlaması ve enerji kesimi için normal şartlarda 2 haftalık süreye ihtiyaç olacağı değerlendirildiğinde en geç 19/04/2012 tarihinde enerjinin kesilerek hattın teslim edilmesi gerekirken yaklaşık 1 ay gecikme ile teslim yapıldığı, bu kapsamda sözleşme süresinin 1 ay uzatılması gerektiği, ancak sözleşme süresi 1 ay ötelendiğinde dahi sözleşmedeki edimlerin yerine getirilmediği tespit edilmiş olmakla; asıl davada davacı-birleşen davada davalı iş sahibi …’ın sözleşmenin feshi işleminin hem sözleşme hükümlerine, hem de sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine uygun olduğu ve feshin haklı olduğu; yine Dairemizin yukarıda belirtilen kararından sonra alınan bilirkişi heyeti raporundaki asıl davadaki menfi zarar talebine yönelik hesaplamanın, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında yüklenici tarafından eksik bırakılan işler dikkate alınarak ve Yargıtay içtihatlarına uygun olarak yapıldığı anlaşılmakla, bilirkişi raporunun Dairemizce de oluşa ve dosya kapsamına uygun olduğu kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK’nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu gereğince asıl dava yönünden davacıdan alınması gereken 179,90 TL istinaf harcı peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
3-Harçlar Kanunu gereğince asıl dava yönünden davalıdan alınması gereken 9.517,54TL istinaf karar harcından peşin alınan 2.384,00 TL ve 179,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.953,64 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine’ye irat kaydına,
4-Harçlar Kanunu gereğince birleşen dava yönünden davacıdan alınması gereken 179,90 TL istinaf harcı peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
5-Asıl davada davacı birleşen davada davalı … tarafından fazla yatırılan 179,90 TL + 492,00 TL olmak üzere toplam 671,90 TL istinaf harçlarının talebi halinde kendisine iadesine,
6-İstinaf başvurusu nedeniyle taraflarca yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçları ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerilerinde bırakılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay’da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 05/07/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Başkan … Üye … Üye … Katip …
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır