Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
Esas No: 2023/237 – Karar No:2023/855
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2023/237
KARAR NO : 2023/855

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R

BAŞKAN : … (…)
ÜYE : … (…)
ÜYE : … (…)
KATİP : … (…)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 19/10/2020
NUMARASI : 2014/1042 E-2020/551 K

ASIL DAVADA:
DAVACI :
VEKİLİ : AV. …-( E-Tebligat)

DAVALI :
VEKİLİ : AV. … -(E-Tebligat)

DAVANIN KONUSU : İtirazın iptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 18/07/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 18/07/2023
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali istemine ilişkin asıl ve alacak istemine ilişkin birleşen davada mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davalı- birleşen davada davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine eksiklik nedeniyle mahalline geri çevrilen dosya gelmiş olmakla yapılan incelemede;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada davacı vekili: Taraflar arasında 21/06/2013 tarihinde imzalanan sözleşmeye göre müvekkili şirketin, aktuatörlü ve aktuatörsüz sürgülü kapaklar ile elektrikli kumanda aktuatörleri ve yavaş karıştırıcıların imalatı, işyerinde yapılacak test işleminden sonra işverenin aracına yüklenmesi ve yerinde montaj ile devreye alma esnasında süpervizör temini ve garanti hizmetlerinin verilmesi işlerini üstlendiğini, müvekkili şirketin tüm bu edimlerini süresinde yerine getirdiğini ve davalıya vermiş olduğu teminat mektubunun da işlerin tamamlandığından müvekkili şirkete iade edildiğini, müvekkili şirketçe sözleşme uyarınca ilgili malzemeler teslim edilmiş ise de davalı şirketçe bu hususta ehil kişiler bulunamadığından malzemelerin montajlarının yapılamadığını ve montaj işlerinin de müvekkili şirket tarafından yapılması ve daha önce montajı yapılıp hasar gören yerlerin de hasarlarının giderilmesinin teklif edildiğini, müvekkili şirketin bu işleri yapmayı kabul etmesi üzerine iş bu takip ve davaya konu alacağın kaynağını oluşturan işlerin yapıldığını, müvekkilinin karıştırıcıların montajının yapıldığını, daha önce davalı tarafından montajlanarak faaliyete alınan ancak hasar oluşan karıştırıcıların da çalışır hale getirilerek davalı şirkete teslim edildiğini, bu hususta düzenlenen faturaların da davalı şirketin şantiyede bulunan yetkililerine imzalatılarak teslim edildiğini, davalının fatura içeriklerine itiraz etmediği gibi işlerin eksik bırakıldığına ilişkin bir beyanda da bulunmadığını, yapılan görüşmelerde de sürekli olarak ödemenin yapılacağının söylendiğini, ancak aradan geçen beş aylık sürede herhangi bir ödeme yapılmaması neticesinde müvekkilince 20.10.2014 tarihinde icra takibine başlandığını, davalıya ödeme emri tebliğ edilmesi üzerine davalı yanca böyle bir borç bulunmadığı ve edimlerin eksik yerine getirildiği iddiası ile itirazında bulunulduğunu, davalının kötü niyetli olarak borçtan kurtulmaya çalıştığını belirterek, Ankara 26. İcra Müdürlüğünün 2014/21027 sayılı dosyasında davalının yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20 den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl davada davalı vekili: Ankara Su ve Kanal İdaresi Başkanlığı tarafından “İvedik İçme Suyu Arıtma Tesisi I. ve II. Ünitelerin İyileştirilmesi ve III. Ünitenin Yapım İşi” nin ihale yolu ile dava dışı … A.Ş. üzerine bırakıldığını, … A.Ş.’nin de söz konusu işlerin yapımı için müvekkili şirket ile 10/01/2013 tarihinde sözleşme akdettiğini, müvekkili ile davacı arasında 21/06/2013 tarihinde “İvedik İçme Suyu Arıtma Tesisi I. ve II. Ünitelerin İyileştirilmesi ve III. Ünitenin Yapım İşi” kapsamında yapılacak olan Sürgülü kapaklar. Elektrikli kumanda aktuatörleri ve Yavaş karıştırıcılar için satın alma sözleşmesi akdedildiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 3. maddesinde davacının yükümlülüklerinin yapım işinde kullanılacak olan aktuatörlü ve aktuatörsüz sürgülü kapaklar ile yavaş karıştırıcıların tedarikçi tarafından imalatı, test ve kabul işleri sonrası işverenin aracına yüklenmesi, montaj ve devreye alma işleri sırasında süpervizör temini ve garanti hizmetlerinin verilmesi işlerini kapsadığını, davacının sözkonusu bu edimlerin hiç birini gereği gibi ve süresinde yerine getirmediğini, ayrıca sözleşme konusu işe ilişkin “ … Malzemelerinin Temini ” amacıyla verilen nakdi avansa karşılık mal teslimi sonunda iade edilecek şekilde 80.000 Euroluk teminat senedini müvekkiline verdiğini, 14/02/2014 tarihli ve 233899 nolu fatura içeriğindeki malzemeler teslim edilince de müvekkili şirketten teminat senedini iade olarak aldığını, görüldüğü üzere davacının sadece sözleşmede belirtilen malzemelerin teminini gerçekleştirdiğini ve bu temin işi için verdiği teminat senedini geri aldığını, sözleşmeden kaynaklanan montaj, süpervizör vs. yükümlülüklerini yerine getirmediği gibi bir de mal alımı için müvekkilinden aldığı nakde karşılık olarak verdiği teminatın iadesi hususunu bütün sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmesi gibi yansıtmasının açıkça kötüniyetli ve hukuka aykırı olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin ödemeler başlıklı 12. maddesi uyarınca müvekkili şirket tarafından davacıya sözleşme bedelinin % 35’ine tekabül eden 350.000,00 TL avansın nakit olarak verildiğini ve davacıdan bu avansın karşılığı olarak … Şubesinden 25/06/2013 tarih ve TMDZ13-29416 sayılı teminat mektubunun alındığını, davacı tarafın sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini tam ve eksiksiz olarak Fiyat Cetveli-1 ve Fiyat Cetveli-2’de belirtilen sürelerde tamamlayıp teslim etmemiş olması sebebiyle müvekkil şirket tarafından nakit ödenen avansın geri iadesinin talep edildiğini, ancak davacı tarafından iade yapılmadığından 30/09/2013 günlü yazı ile davacı şirket lehine ve müvekkili şirkete hitaben düzenlenen 25/06/2013 tarih ve TMDZ13-29416 sayılı teminat mektubunun tazmininin talep edildiğini, fakat davacının sözlü ısrarları sebebiyle aynı tarihte ikinci kere ilgili bankaya yazı yazılarak mektubun süresinin 03/01/2014 olarak temdit edilmesinin talep edildiğini, verilen ek sürede de davacı tarafça eksik ve kusurlu işlerin tamamlanmaması sebebiyle söz konusu teminat mektubunun 03/01/2014 olan süresinin bir kez daha 15/02/2014 olarak uzatıldığını, ancak bu süre içerisinde de davacı tarafça eksiklikler giderilmediğinden bankaya yazılan 17/02/2014 tarihli yazı ile teminat mektubunun tazmin edilmesinin talep edildiğini, açıklanan süreç içerisinde davacı tarafa Ankara 24. Noterliği’nin 02/08/2013 gün ve 12607 yevmiye nolu ihtarnamesi ile; işlerin sözleşmede öngörülen süreler içerisinde tamamlanmadığı, sözleşmenin 14. maddesi uyarınca sözleşme bedeli üzerinden %1 gecikme cezası tahakkuk ettirileceği, sözleşme konusu işleri en geç 05/08/2013 tarihine kadar tamamlaması gerektiği aksi takdirde sözleşmenin feshedileceğinin ihtar edildiğini, 31/10/2014 günlü yazı ve Ankara 24. Noterliği’nin 31/10/2014 gün ve 25861 yevmiye no.lu ihtarnamesi ile sözleşme kapsamında temin ve montajı tamamlanmış 12 adet yavaş karıştırıcılarda sürekli olarak su sızıntısı oluştuğunun gözlendiği, bu sorunlar iletilmiş ise de gönderilen teknik elemanların şu ana kadar sadece 1 adet karıştırıcıdaki soruna müdahale ettiği, diğer karıştırıcılarla ilgilenilmemiş olduğundan, sözleşmenin 15. maddesinde 24 ay süre ile garanti düzenlendiğinden, ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içinde şantiye sahasında hazır bulunarak 15 gün içinde de yavaş karıştırıcılarda yaşanan su sızıntısı sorununu giderilmesi, aksi takdirde bu işlerin başkalarına yaptırılarak bedellerinin fiyat farkı da dahil hakedişlerine yansıtılacağının ihtar edildiğini ancak davacı tarafın yapılan bildirimlere rağmen herhangi bir girişimde bulunmadığını, açıklanan hususların idareden işi ihale yolu ile alan …. A.Ş. tarafından yapılan inceleme ve tespitler neticesinde düzenlenen 01/09/2014 tarihli geçici kabul tutanağının 8.maddesinde de; “Yavaş karıştırıcı salmastralarında olan su kaçağının giderilmesi gerektiği ” şeklinde tespit edildiğini ve su kaçağı olan yerlerin fotoğraflandığını, müvekkili şirketin hem idareye hem de işveren …. A.Ş.’ye olan yükümlülükleri ve işin süresinde teslim edilmemesi sebebiyle ileride müvekkil şirket aleyhine doğabilecek olan cezai şartların önlenmesi için davacı tarafça tamamlanmayan eksik ve kusurlu işlerin tamamlanması için … ( 9.250,00 TL+KDV ) ve … Ltd. Şti. ( 6.300,00 TL+KDV ) ile anlaşma yaptığını ve eksik işlerin bir kısmının yaptırıldığını, bir kısmının da halen yaptırılmakta olduğunu, müvekkilinini davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını, aksine işin eksik ve kusurlu yapılması, bu eksikliklerin müvekkilince 3.şahıslara tamamlatılması nedeniyle müvekkilinin davacıdan alacaklı olduğunu, davacı tarafın daha önce montajı yapılan yerlerdeki aksaklıkları onardığını, dolayısıyla ek hizmet verdiğini iddia ettiği işlerin 21/06/2013 tarihli sözleşmenin garanti başlıklı 15. maddesinde düzenlenen garanti kapsamında olan işler olduğunu, davacı tarafa ihtarname ve yazı ile bildirilen sızıntıların hiç bir şekilde giderilmediği gibi durumun müvekkili şirket açısından da 21/06/2013 tarihli sözleşmenin 18. maddesi gereğince haklı fesih sebebi olduğunu, davacı tarafın dava dilekçesinde montaj işinin ehil kişiler olmaması sebebiyle yapılamadığını ve bu durumun diğer montajı yapılan ancak tamir gerektiren işler ile birlikte müvekkili şirketten talep edildiğini beyan ederek, açıkça söz konusu işlerin müvekkili şirkete sözleşme kapsamında yüklendiğini ikrar ettiğini; montaj işinin sözleşmenin 8. maddesi uyarınca tedarikçinin yani davacının süpervizörünün denetiminde müvekkilinin personeli tarafından yapılacağı açıkken aksi yöndeki davacı iddialarının tümünün mesnetsiz olduğunu, davacının 12 adet yavaş karıştırıcının sadece birine bakım hizmeti vermiş olup diğerlerine davacı tarafça herhangi bir işlem yapılmadığını; bu sebeple buralardaki eksik ve kusurlu işlerin tamamlanması için müvekkili şirket tarafından dava dışı 3. kişiler ile anlaşma yapıldığını , görüldüğü üzere davacı taraftan sözleşme dışı işler için ek hizmet alınmadığı gibi davacı taraftan sözleşmesel edimlerinin gereği olan hizmetlerin dahi alınamadığını belirterek, davanın reddine ve davacı taraf aleyhine alacak miktarının %20’sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili: Taraflar arasında, müvekkilinin yükleniminde bulunan yapım işinde kullanılacak aktuatörlü ve aktuatörsüz sürgülü kapaklar ile yavaş karıştırıcıların teminini konu alan 21/06/2013 tarihli sözleşmenin akdedildiğini, söz konusu iş nedeniyle 01/09/2014 tarihinde yapılan geçici kabul incelemeleri sonucunda tanzim edilen tutanağın 8. maddesinde sözleşme konusu iş kapsamında olan yavaş karıştırıcı salmastralarında olan su kaçağının bulunduğu ve bunların giderilmesinin gerektiğinin ifade edildiğini, söz konusu geçici kabul tutanağında belirtilen sıkıntıların giderilmesi için davalı şirkete başvurulduğunu, davalı şirket tarafından bir adet karıştırıcı yönünden sıkıntının giderilmesine rağmen, geriye kalan 11 adet karıştırıcı yönünden giderilmediğini, müvekkilince bunun üzerine 31/10/2014 tarihli ihtarnameyi keşide ederek verilen süre içerisinde su sızıntılarının giderilmesi, aksi takdirde üçüncü kişilere yaptırılarak bedellerinin talep edileceğinin bildirilmesine rağmen davalı tarafça hiçbir girişimde bulunulmadığını, işin kontrol amiri sıfatıyla ASKİ Şube Müdürlüğü tarafından yapılan denetimler sonucunda düzenlenen 03/02/2015, 09/06/2015 ve 06/07/2015 tarihli tutanaklarla da giderilmeyen sıkıntıların tekrar belirtilerek giderilmemesi halinde giderim bedellerinin müvekkili şirket alacağından kesileceğinin belirtilmesi üzerine söz konusu eksikliklerin müvekkilince …, ……Ltd Şti ve ……Ltd Şti’ne yaptırıldığını ve müvekkilince dava dışı bu şirketlere toplam 62.127,00 TL ödeme yapıldığını belirterek ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 62.127,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili: Alacağı kabul anlamına gelmemek kaydıyla alacağın zamanaşımına uğramış olduğunu, davanın esasına girilmeksizin öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, müvekkilinin sözleşme konusu tüm edimlerini yerine getirdiğini ve teminatlarını iade aldığını,14.02.2014 tarihinde sözleşme konusu malzemelerin teslim edildiğini ve 80.000€ bedelli senedin müvekkili şirkete iade edildiğini,15.02.2014 tarihinde sözleşme konusu işlerin tümünün tamamlanması ile müvekkili şirketçe davalıya verilen 350.000,00TL bedelli İş Bankası teminat mektubunun süresinin dolduğunu ve hükümsüz hale gelmiş olduğunu, davalının süresi içerisinde teminat mektubunun tanzimini istemeyerek işlerin tamamlandığını kabul ettiğini, davalının sözleşmeye ilişkin tüm teminatları iade etmesi ve sözleşmeden kaynaklanan tüm alacakları ödemiş olmasının sözleşmeden kaynaklanan işlerin tamamının müvekkilince yapıldığını gösterdiğini ve tüm teminatların iade edilmiş olmasının işin tamamlandığının kabulü anlamını taşıdığını, bu aşamadan sonra sözleşmeden kaynaklı eksik işlerin olduğu iddiasının dinlenemeyeceğini, davacı tarafça müvekkili şirkete sözleşmeden ayrı olarak ilave işler yaptırıldığını, bu ilave işlere ilişkin bedelin müvekkili şirkete ödenmediğini, nama ifa şartlarının oluşmadığını, nam ve hesaba yaptırıldığı işlere ilişkin müvekkiline bildirimde bulunulmadığını ve temerrüde düşürülmediğini, müvekkilinin yapılması gereken işlerden ve tutanaklardan bilgisinin bulunmadığını, davacının müvekkili nam ve hesabına yaptırdığını iddia ettiği işlerin sözleşme kapsamındaki işlerden olmayıp, müvekkilinin sorumluluğunda olan işler de olmadığını, müvekkili şirketin davacıdan olan alacağını tahsil amacı ile 20.10.2014 tarihinde icra takibi başlattıktan sonra davacı şirketin müvekkiline 31.10.2014 tarihli ihtarnameyi çekerek eksikliklerden bahsettiğini ve icra takibine itiraz ettiğini, müvekkili şirket nam ve hesabına yaptırdığını iddia ettiği işlerin tarihinin 2015 yılı olup, aradan geçen iki yıl sonra 2017 yılında bu işlere ilişkin kötüniyetli dava açıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince: Asıl davanın eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemli birleşen davanın ise alacak istemli olduğu, dava dışı Ankara Su ve Kanal İdaresi Başkanlığı tarafından “İvedik İçme Suyu Arıtma Tesisi I. ve II. Ünitelerin İyileştirilmesi ve III. Ünitenin Yapım İşi” nin ihale yolu ile dava dışı … A.Ş. üzerine bırakıldığı, … A.Ş.’nin de söz konusu işlerin yapımı için davalı ile 10/01/2013 tarihinde taşeronluk sözleşmesi akdettiği, davacı … ile davalı … arasında ise davaya konu 21/06/2013 tarihinde “İvedik İçme Suyu Arıtma Tesisi I. Ve II. Ünitelerin İyileştirilmesi ve III. Ünitenin Yayım İşi” kapsamında yapılacak olan Sürgülü kapaklar, elektrikli kumanda aktuatörleri ve yavaş karıştırıcılar için satın alma sözleşmesinin akdedildiği, davaya konu sözleşme kapsamındaki işlerin tamamlanıp tamamlanmadığı, sözleşme gereğince tarafların üzerlerine düşen edimleri yerine getirip getirmediği, ileri sürüldüğü gibi daha sonra bu malzemelerden meydana gelen eksik ve montaj aşamasında ortaya çıkan ayıplı hususların davacı tarafça giderilip giderilmeyeceği ve buna ilişkin oluşacak maddi bedelin davacı tarafça talep edilip edilemeyeceği, ayrıca bu eksik hususların başka firmalarca giderilip giderilmediği konusunun taraflar arasındaki uyuşmazlık konusunu oluşturduğu, davalı … şirketi ile yüklenici … A.Ş. arasında imzalanan 01.09.2014 tarihli geçici kabul tutanağında geçici kabule engel olmayan eksik işlerle ilgili olarak 8.madde de yavaş karıştırıcı salmastralarında olan su kaçağının giderilmesi gerektiğini, listedeki bu eksik işlerin tamamlanması için komisyonca 30 gün süre verildiğinin belirlendiği, davalı … şirketi tarafından muhatap davacı … şirketine 31 Ekim 2014 tarih ve 25861 yevmiye nolu ihtarname ve ayrıca aynı tarihli yazı gönderilerek özetle sözleşmenin 15. garanti maddesi gereği kusurların giderilmesi gerektiği, bu kusurların en kısa sürede giderilmemesi durumunda ise bedelinin … firmasının hesabından kesilmek üzere başka firmalara yaptırılacağı hususlarının bildirildiği, diğer yandan, kontrol amiri ASKİ Şube Müdürü … ve … A.Ş. teknik ofis şefi… tarafından imzalı 03.02.2015 tarihli tutanakta, İvedik İçmesuyu Arıtma Tesisi III. Ünitesi Yavaş Karıştırıcıların tamamının Salmastralarından su kaçakları gözlendiği, söz konusu karıştırıcılara ait paslanmaz çelik karıştırıcıların su üretimi aşamasında deforme olduğu, imalat kusurlarından kaynaklı bu sorunların düzeltilmemesi durumunda aciliyet arz eden Ankara’nın su ihtiyacının sekteye uğrayacağı, gerekli iyileştirmelerin ivedilikle yapılmasının taraflarına ait olduğu, yapılmadığı takdirde idareden alacaklarından gerekli kesintilerin uygulanacağının belirlendiği, taraflarca sunulan kayıt ve belgeler ile alınan bilirkişi raporları ile de belirlendiği üzere, geçici kabul tutanağındaki ”Yapılan işlerin sözleşme (Ana Yükleyici … ve alt yüklenici … Yapı arasında imzalanan) eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı, ancak yavaş karıştırıcı salmastralarında su kaçakları olduğu ve bu kaçakların giderilmesi için 30 gün süre verildiği” ifadelerinden yapılan imalatların ana yüklenici tarafından eksiksiz ve kusursuz olarak kabul edildiği, dava dosyasında bu konuda başka bir tutanağın görülmemesinden 30 gün içinde kaçakların da giderildiği kanaatine varıldığı, sonuç olarak davacı tarafından yapılan yavaş karıştırıcıların, sözleşme kapsamında imalatlarının ve sözleşme kapsamı dışında montajlarının tamamlandığı, davalı (…) tarafından kesilen 04.07.2014 tarihli 10 mt salmastra fatura bedelinin 24 aylık garanti kapsamı dahilinde davacı tarafından ödendiğine ve karıştırıcıdaki su kaçaklarının bu salmastralarla giderildiğine ve davalı personeline su kaçaklarının nasıl giderileceğinin gösterildiğine dair davalının beyanları olduğu, öte yandan davacının (…); davalı ticari defter kayıtlarına göre 27.771,89 TL, davacı ticari defterlerine göre ise 39.904,43 TL alacaklı olduğu, taraf ticari defter kayıtları arasında 12.132,54 TL fark bulunduğu hususunun belirlendiği, buna göre asıl davada, icra takip tarihi itibariyle davacı/karşı davalının 27.771,89 TL alacaklı olduğu, davalı/karşı davacı tarafın takipteki 27.771,89 TL’ye yönelik itirazının yerinde olmadığı kanaatine varılmakla asıl dava bakımından davanın kabulüne karar verildiği, diğer yandan birleşen dava dosyasında delil olarak sunulan geçiçi kabul tutanağında; yapılan işlerin sözleşme (Ana Yükleyici … ve alt yüklenici … Yapı arasında imzalanan) eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızalarının bulunmadığı, ancak yavaş karıştırıcı salmastralarında su kaçakları olduğu ve bu kaçakların giderilmesi için 30 gün süre verildiği” ifadelerinden, yapılan imalatların ana yüklenici tarafından eksiksiz ve kusursuz olarak kabul edildiği, dava dosyasında bu konuda başka bir tutanağın görülmemesinden, 30 gün içinde (geçici kabul ekindeki resimlerde 5 adedinde sızıntının olmadığı, 1 adedin de tamir edildiğinin beyanı olduğu, toplamda su kaçağı olan karıştırıcı sayısının 6 adet olduğu ve kaçakların da giderildiği, sonuç olarak davacı … tarafından yapılan yavaş karıştırıcıların imalatları ve (sözleşme kapsamı dışında) montajları tamamlandığından dava konusu işe ait sözleşme kapsamında nam ve hesaba yapılacak imalatın olmadığı, davalı/birleşen dosya davacısı tarafından bu bağlamda beyan edilen faturaların bilirkişi heyetince teknik olarak incelemesinde; aynı iş kapsamında birleşen dosya davacısı/davalı … Yapı’ nın diğer taşeronlarla yaptığı işlere ait imalatları kapsadığı ve dava konusu işle ilgisinin bulunmadığı belirlendiğinden birleşen dosya davacısının talebinin yerinde olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak birleşen dosya yönünden davanın reddine karar vermek gerektiği gerekçesiyle, asıl dava bakımından davanın kabulü ile, davalının Ankara 26. İcra Müdürlüğünün 2014/21027 sayılı dosyasına yönelik itirazının iptali ile takibin aynen devamına, alacağın (27.771,69TL) % 20’si oranında icra inkar tazminatının davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Davalı- birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle: Asıl dava bakımından; davacının sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmeyerek müvekkili şirketi her anlamda zarara uğrattığını, müvekkili şirketin hem idareye hem de işveren …. A.Ş.’ye olan yükümlülükleri ve işin süresinde teslim edilmemesi sebebiyle mağdur olduğunu, eksik ve kusurlu işlerin tamamlanması için müvekkili tarafından dava dışı 3. kişiler ile anlaşma yapıldığını ve davacı taraftan sözleşme dışı işler için ek hizmet alınmadığı gibi davacı taraftan sözleşmesel edimlerinin gereği olan hizmetlerin dahi alınamadığını, mahkemenin gerekçesindeki tespitlere katılmadıklarını, dosyadaki 01.09.2014 tarihli geçici kabul tutanağında eksik işler arasında yer alan 8’nci maddede yavaş karıştırıcı salmastralarında olan su kaçağının giderilmesi gerektiğinin belirtilmesi üzerine, müvekkili şirket tarafından karşı taraf … firmasına tutanak altına alınan işlerin tamamlanmasının talep edildiğini, … firması tarafından sıkıntıların yalnızca 1 adet karşıtırıcı yönünden giderilmesi geriye kalan 11 adet karıştırıcı yönünden giderilmemesi üzerine, müvekkili tarafından keşide edilen, Ankara 24. Noterliğinin 31 Ekim 2014 tarih ve 25861 yevmiye nolu ihtarname gönderilerek kusurların en kısa sürede giderilmemesi durumunda … hesabından kesilmek üzere başka firmalara yaptırılacağının ihtar edildiğini, her ne kadar mahkemece geçici kabul tutanağında yavaş karıştırıcı salmastralarında su kaçakları olduğu ve bunların giderilmesi için 30 gün süre verildiği, dosyada bu konuda başka bir tutanağın görülmemesinden 30 gün içinde kaçaklarında giderildiği kanaatine varıldığı belirtilmiş ise de eksikliklere yer verilen geçici kabul tutanağının 01/09/2014 tarihinde düzenlendiği, … firması tarafından eksikliklerin giderilmemesi üzerine 31/10/2014 tarihinde ihtarname gönderildiği nazara alındığında eksikliklerin 30 gün içerisinde tamamlandığı sonucuna ulaşmanın mümkün olmadığını, zira kabul anlamına gelmemek kaydı ile bir an için … tarafından eksiklikler tamamlanmış olsaydı eksikliklerin tamamlanması hususunda tespitten yaklaşık 2 ay sonra ihtar gönderilmesine gerek kalmayacağını, kaldı ki, geçici kabul tutanağı ile verilen sürenin, ihale konusu işlerin bir an önce tamamlanması amacı gütmekte olduğu, geçici kabul onay tarihinin dahi 31.12.2014 iken, … firmasının işleri 30 günde tamamladığı sonucuna ulaşmanın mümkün olmadığını, dosya kapsamında kesin kabul tutanağının celp edilmesi halinde izah ettikleri hususun doğruluğunun açıkça ortaya çıkacakken, mahkemece sadece dosyadaki geçici kabul tutanağı ile bilirkişilerin hatalı beyanlarına itibar edildiğini, incelemenin eksik ve hatalı yapıldığını, dosyada toplam 7 adet rapor alınmış olup raporlar arasındaki çelişki giderilmeksizin dosyada karar verildiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda salt davacı vekilinin iddialarının esas alınarak müvekkili şirketin borçlu olduğu kanaatine varılmış ise de; davacı şirketin 21.06.2013 tarihli sözleşmeden kaynaklı yükümlülükleri dikkate alındığında davacı şirketin alacağına konu ettiği ve 16.03.2015 tarihli cevaba cevap dilekçesinde dökümü yapılan malzemelerin anılan sözleşme hükümleri doğrultusunda davacı şirketçe bedelsiz temin edilmesi gerektiren türden mi yoksa müvekkili şirketten bedeli tahsil edilmek sureti ile temin edilmesi gereken türden mi malzemeler olduğu ve teminat iadesi olup olmadığı hususları irdelenmeksizin salt defter ve kayıtlar üzerinden çıkarım yapılmasının kabulünün mümkün olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 7’nci maddesinin 9’ncu fıkrası ve yine aynı sözleşmenin 15’inci maddesinin l’inci fıkrasında yer verilen hükümler dikkate alındığında, davacı şirketin 21.06.2013 tarihli sözleşme kapsamında imal ettiği ve müvekkili şirkete teslim ettiği ancak daha sonraki süreçte sıkıntıların giderilmesi amacı ile müvekkili şirketin 3. kişi/kişilerle bir takım anlaşmalar yapmak zorunda kaldığı makinelerdeki sıkıntıların giderilmesi amacıyla davacı şirketin sözleşmesel yükümlülüğü uyarınca zaten bedelsiz olarak müvekkili şirkete sağlaması gerektiği malzemeler olup olmadığı sorgulanmaksızın salt defter kayıtları esas alınarak belirtilen görüş doğrultusunda kabul kararı verildiğini, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, birleşen dava dosyası bakımından da asıl davaya yönelik nedenlerini tekrarla eksik ve kusurların giderilmesi hususundaki mahkeme tespitinin hatalı olduğunu, zaten eksikliklerin giderilmemesi nedeniyle 3.kişilere bu işlemlerin yaptırıldığı ortada olduğundan bu konudaki itirazlarını yinelediklerini, diğer taraftan kabulü mümkün olmayan bilirkişi raporunda dahi geçici kabul tutağındaki noksanlıkların tamamlanıp tamamlanmadığının Yüksel İnşaattan teyit edilmesinin mahkemede olduğu belirtilmiş olup mahkemenin bu konuda herhangi bir araştırma yapmadığını, tamamen varsayımdan yola çıkılarak gerçekte 3. kişilere tamamlattırılan iş ve işlemlerin birleşen dosya davalısının tamamladığına ulaşarak, davanın reddine karar verdiğini, mahkemece kesin kabul tutanaklarının celp edilmemesi üzerine … A.Ş.’den yeni temin ettikleri kesin kabul ve eki belgeleri dilekçe ekinde sunduklarını, görüldüğü üzere 01.09.2014 tarihinde geçici kabulü yapılan, 31.12.2014’de geçici kabul onayı verilen ve 07.09.2015 tarihinde kesin kabul zamanı gelen dava konusu işin, kesin kabulün tutanak ile birlikte 29.12.2015 tarihinde tespit edildiği ve 45 gün süre verildiği, 15.02.2016 tarihli ‘İvedik Arıtma Tesisi Durum Tespit Tutanağı-1’ başlıklı belge ile, bildirilen süre içerisinde eksikliklerin giderildiği, ancak yeni takılan cihazların bir süre daha izlenmesi gerektiğinin tespit edildiği ve 08.04.2016 tarihli ‘İvedik Arıtma Tesisi Durum Tespit Tutanağı-2’ başlıklı belge ile, tamamlanan eksikliklerde bir hata bulunmadığından bahisle, kesin kabul itibar tarihinin 15.02.2016 kabul edilmesi için onaya sunulabileceğinin belirtildiği ve 11.04.2016 tarihinde de onaylandığını, mahkeme gerekçesinin aksine, müvekkili şirket tarafından dava ve sözleşme dışı üçüncü şahıs ve şirketlere yaptırılan eksikliklere ait teklif formları ve faturaların 2015 yılına ait olması, diğer bir deyişle geçiçi kabul sonrası ve kesin kabul öncesinde olması nedeni ile iş bu davaya ilişkin olduğunu, mahkemece raporlar arasındaki çelişkiler giderilmeksizin hatalı yoruma dayalı 25.12.2019 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verildiğini, sözleşme konusu işte yer alan aktuvatörlerin su içerisinde bulunan paslanmaz çelikten mamul karıştırıcıların dönmesini sağlayan ekipmanlar olup bu ekipmanların bir bütün olup, aynı eksende olmak zorunda olduğunu, aksi taktirde su kaçakları, rulman bozulması ve karıştırıcı yataklarının bozulmasına neden olacaklarını, fotoğraflarda da görüldüğü üzere karıştırıcıların kendi ekseninde dönen uzun parçalar olup su içerisinde desteklenmeden çalışmalarının mümkün olmadığını, ilk montajlarında dikkat edilmediği için kısa bir süre sonra bu malzemelerin deforme olduğunu ve müvekkili şirket tarafından, karşı tarafın ş sözleşme ile sözleşme konusu işin gerektirdiği teknik icaplara uygun olarak yerine getirilmemesi nedeni ile oluşan aykırılıkların giderilmesi için müvekkili şirket tarafından dava ve sözleşme dışı üçüncü şahıs ve şirketlere yaptırıldığını, hem ilgili sözleşmenin 7.maddesinin 9. fıkrasındaki hükümleri hem de teslimden sonra ortaya çıkan ayıplardan da yüklenicinin sorumlu olacağına dair yasal mevzuat hükümleri uyarınca, bilirkişi raporunda yer alan tespitlerin aksine karşı taraf şirketin 21.06.2013 tarihli sözleşmeye aykırı ifasından sorumlu olacağının açık olduğunu, davaya konu alacak kalemine dayanak faturaların dosyaya sunulduğunu, … tarafından düzenlenen 30.01.2015 gün ve 10.915,00 TL bedelli faturaya konu işin, müvekkili şirketin davalı şirketten almış olduğu karıştırıcıların salmastra parçalarının (beton geçişi) sıkıntılı/ayıplı olması nedeni ile yeniden yapılarak değiştirilmesi işlemi olduğu, ….Ltd. Şti. tarafından düzenlenen 29.06.2015 gün ve 7.670,00 TL bedelli faturaya konu işin, müvekkili şirketin davalı şirketten almış olduğu eksenleri farklı olan karıştırıcı ile redüktörün redüktör keçelerinin ve rulmanın bozulması ile bakıma alınması, gerekli parçaların değişmesi işlemi olduğu, … San. Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen 16.07.2015 gün ve 23.010,00TL bedelli ve 16.07.2015 gün ve 6.372,00TL bedelli faturaya konu işin, müvekkili şirketin davalıdan almış olduğu yavaş karıştıcıların kanatlarının bu kanatlarda kullanılan saçın ince olmasından dolayı eğilmesi nedeni ile bu saçların 316 kalitesinde paslanmaz çelik olarak değiştirilmesi işlemi olduğunu, … tarafından düzenlenen 03.09.2015 gün ve 2.950,00TL bedelli faturaya konu işin, yavaş karıştırıcıların millerinin 2 adedinin mevcut desteklerinin yeniden yapılması işlemi olduğu ve aynı firma tarafından düzenlenen 05.09.2015 gün ve 8.260,00TL bedelli faturaya konu işin bir bölümünün, müvekkili şirketin davalı şirketten almış olduğu eksenleri farklı olan karıştırıcı ile redüktörün, redüktör keçelerinin ve rulmanın bozulması ile bakıma alınması, gerekli parçaların değişmesi işlemi olduğu bir bölümünün ise, yavaş karıştırıcıların millerinin 1 adedinin mevcut desteklerinin yeniden yapılması işlemi olduğunu, yine hükme esas alınan bilirkişi raporunda delil olarak gösterilen ASKİ tarafından düzenlenen 03/02/2015, 09/06/2015 ve 06/07/2015 tarihli tutanakların değerlendirme dışı bırakılmış olmasının kabul edilebilir olmadığını, zira ihale makamı tarafından görevlendirilen personellerin işin yapımı aşamasında bir çok kez denetim sırasında görmüş oldukları ve uyarı gerektiren iş ve işlemler ile ilgili uyarı kapsamında olduğunu, diğer taraftan her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporunda …’ya yaptırılan işin sözleşme kapsamında olmadığı belirtilmiş ise de, bilirkişilerin tespitlerinin aksine, yaptırılan işin tamamen karşı tarafından teknik icaplara uygun olarak yerine getirilmemesi nedeni ile oluşan aykırılıkların giderilmesi için yaptırılmış olduğundan bilirkişi tespitine katılmanın mümkün olmadığını, … adına yaptırılan işin bilirkişilerce dava konusu işlerle ilgili olmadığı belirtilmiş ise de, bilirkişilerce zeyilnamedeki işin kapsamına ilave olarak çamur koyulaştırma tankı ve durultucuda gerçekleştirilecek şeklindeki ibarelerin gözardı edildiğini, bu ibarelere göre de ilave işin yapıldığının açıkça ortada olup, bilirkişilerce nazara alınmamasının yerinde olmadığını, yine hükme esas alınan raporda … tarafından kesilen faturanın … yapıya kesildiğini, bilirkişilerce bu hususun göz ardı edildiğini, sözleşme ve teklif üzerinde yorum yapıldığını, bu konudaki bilirkişi değerlendirmesinin de yerinde olmadığını, diğer taraftan, taraflar arasında akdedilen sözleşmede dahi işveren garantörü olarak … A.Ş. yer almakta olduğunu, … A.Ş. ile … … şirketi olduğundan teklif formuna …’nın yazılmasının dahi kabul edilebilir iken, bilirkişilerin faturayı esas almaksızın inceleme yapmadıklarını, son bilirkişi raporunda yer alan hatalı tespitler neticesinde tesis edilen karar usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına ve asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl dava, itirazın iptali ve birleşen dava alacak istemlerine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kabulüne birleşen davanın reddine verilen karara karşı davalı- birleşen davada davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Asıl davada davacı- birleşen davada davalı taşeron … şirketi ile asıl davada davalı-birleşen davada davacı alt yüklenici … şirketi arasında 21/06/2013 tarihinde “İvedik İçme Suyu Arıtma Tesisi I. ve II. Ünitelerin İyileştirilmesi ve III. Ünitenin Yapım İşi” kapsamında bu işte kullanılacak olan aktuatörlü ve aktüatörsüz sürgülü kapaklar ile yavaş karıştırıcıların imalatı, test ve kabul işlemleri sonrası montaj ve devreye alma sırasında süpervizör temini ve garanti hizmetlerinin verilmesi konulu sözleşme akdedilmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin garanti ile ilgili 15.maddesinde; sözleşme konusu mal ve imalatlarda … şirketinden kaynaklanan, teknik şartnamenin dışında çıkan ölçü, kalite ve performans kusurları tespit edilirse bu elektro – mekanik teçhizatın bedelsiz olarak tamir edileceği veya değiştirileceği, yine … şirketinin temini sorumluluğundaki elektro – mekanik teçhizatın her türlü imalat ve işçilik hatalarına karşı sevk tarihinden itibaren 24 ay süre ile garanti ettiği… belirtilmiştir.
Eser sözleşmesi ilişkilerinde sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK’nın 474. maddesi hükmüne göre iş sahibi açık ayıplarda eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri muayene ve açık ayıpları ihbar etmek zorunda olduğu ve TBK’nın 477/son maddesi hükmü gereğince ayıbın gizli olup sonradan ortaya çıkması halinde gecikmeksizin ayıbı yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi halde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemelerine yer verilmiştir.
Kural olarak açık ve gizli ayıplarda az yukarıda açıklandığı gibi ihbar zorunluluğu bulunmakla birlikte, ayıp garantisi bulunması halinde işi yapan taşeron ya da yüklenici garanti vermekle iş sahibinin açık ayıplarda muayene ve süresinde ihbar yükümlülüğünü, gizli ayıplar yönününde de derhal ihbar yükümlülüğünü kaldırmayı ve garanti süresi içinde ortaya çıkan bu ayıpları bedelsiz olarak gidermeyi üstlenmiş demektir. Garanti süresi içinde ortaya çıkan açık ve gizli ayıplarla ilgili iş sahibi ayıp ihbarında bulunmak zorunda kalmaksızın zamanaşımı süresi içinde ayıbın giderilmesi ve zararlarını isteyebileceği gibi, iş bedeline karşı ayıp def’ini de ileri sürebilir.( 15.H.D. 2016/112, 2016/4146, 06.10.2016 )
Bu kapsamda taraflar arasındaki sözleşmenin kapsamı da değerlendirilerek geçici kabul tutanağı ve davaya konu edilen karıştırıcılar yönünden davacı-birleşen davada davalı taşeron ….Ltd.Şti.’nin sorumlulukları birlikte değerlendirilecek şekilde dava dışı yüklenici … AŞ ve iş sahibi idareden de bu imalatlara ilişkin düzenlenen belgeler de getirtilerek davacı-birleşen davada davalı … şirketinin davaya konu imalatlar yönünden hukuki durumu ve sorumluluğuna ilişkin denetlenebilir şekilde rapor alınarak asıl ve birleşen davanın sonuçlandırılması gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadığı gibi mahkemesince alınan çelişik, tespit ve sonuçlar içerir bilirkişi raporları bulunmasına rağmen raporlar arasındaki çelişki de giderilmeksizin karar verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; az yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde konusunda uzman kişilerden oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığından davalı-birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle mahkeme kararının HMK.’nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı- birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne,
2-Ankara 2.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 19/10/2020 gün ve 2014/1042 E-2020/551 K sayılı kararının HMK’nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
4-Davalı- birleşen davada davacı tarafından asıl ve birleşen dava için yatırılan 475,00 TL ve 59,30 TL istinaf karar harçlarının istek halinde kendisine iadesine, ,
5-Davalı- birleşen davada davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin ve ödediği istinaf başvurma harçlarının ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak 18/07/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan … Üye … Üye … Katip …

e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır