Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
…

T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ

….
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
….
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 31/12/2019
NUMARASI …..
DAVA VE KARŞI DAVA : İtirazın İptali-Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 27/04/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 29/04/2022

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali talepli asıl dava ile alacak talepli karşı davada mahkemece her iki davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili;Müvekkilinin davalı ile … … … Projesinde peyzaj işlerinin yapılması için 22/09/2017 tarihinde 132.258,38 TL bedelli bir ön anlaşmanın yapıldığını, daha sonra taraflar arasında 26/09/2017 tarihinde asıl sözleşmenin düzenlenip imzalandığını, sözleşme neticesinde müvekkilinin peyzaj işlerinin yapımına başlayıp üzerine düşen sorumluluğu yerine getirdiğini,, iş sona erdiğinde çıkan toplam maliyetin(hakedişin) KDV hariç 203.200,30 TL olarak belirlendiğini, sözleşme kapsamında yapılan ve teslim edilen tüm bitkilere ilişkin yazılı bildirimin davalı yetkilisi tarafından imza karşılığında teslim alındığını, davalının müvekkiline 29/11/2017 tarihinde KDV dahil 114.138,84 bedelli 1.hakedişi ve 30/12/2017 tarihinde KDV dahil 125.637,51 TL bedelli 2.hakedişi çıkardığını ve müvekkilinin de 30/11/2017 tarihli 114.138,84 TL bedelli, 30/12/2017 tarihli 125.637,51 TL bedelli faturaları düzenleyip davalıya gönderdiğini, faturaların davalı tarafından teslim alındığını, ancak 2.hakediş sonrasında müvekkilinin alması gereken ödemelerin tamamını alamadığını, müvekkilinin davalıya e-posta yoluyla 01/06/2018 tarihinde cari hesap mutabakat mektubunu gönderdiğini ve davalı şirket kaşesi ile kaşelenmiş ve davalı yetkilisi tarafından imzalanmış olan 11.266,01 TL teminat kesintileri ve 69.207,89 TL cari hesap olmak üzere toplam 80.473,90 TL ödeme yapılması gerektiği konusunda mutabık olunduğunu ancak ödeme yapılmaması nedeniyle müvekkilinin davalı aleyhine Ankara 15. İcra Müdürlüğü’nün 2018/10461 sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, davalının dosya alacağı ve ferilerinin icra dairesine ödendiği ancak asıl alacak faizi 2.023,97 TL’na itiraz ettiklerini belirterek takibe itiraz ettiğini ancak asıl alacağın ve ferilerinin de davalı yanca ödenmemiş olduğunu, yine aynı gün davalı tarafça verilen ikinci itiraz dilekçesi ile 11.266,01 TL tutarındaki nakit ve ek teminatın iade koşullarının oluşmadığı ve 37.302,62 TL bedel tutarında yapılmayan eksik iş bulunduğundan bahisle işlemiş faizle birlikte alacağın toplam 50.592,60 TL’lık kısmına itiraz edildiğini, 30/12/2017 tarihi itibariyle işlerin tamamlandığını ve müvekkiline kesin hakedişin çıktığını, müvekkilinin bu tarihten sonra da çıkan eksikleri ve davalı tarafından talep edilen ekstra işleri de tamamladığını, sözleşme gereğince 60 günlük ödeme süresi dikkate alındığında 01/03/2018 tarihinde ödenmesi gereken tüm bedellerin ödenmediğini, 80.473,90 TL alacağın olduğu konusunda mutabık kalındığını ve bu miktar borcun davalı tarafça ikrar edildiğini, sözleşmenin 12.maddesine göre hakedişlerden kesilen %5 teminat kesintilerinin geçici kabulden sonra iade edilmesi gerektiğini belirterek davalının icra takibine itirazının iptali ile takibin devamına ve %20’den az olmamak icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili; Her ne kadar kesin hak ediş düzenlense de bu sırada davacı taşeronun yükümlülüğündeki işlerde eksik ve ayıpların tespit edildiğini, kesin hak edişin düzenlendiği Aralık ayında mevsimsel hava şartları nedeniyle eksik ve ayıplı işlerin giderilmesine elverişli olmadığından söz konusu eksik ve ayıplı imalatların giderilmesinin Nisan – Mayıs 2018 dönemine bırakıldığını, bu nedenle kesin hak edişte eksik ve ayıplı imalatlara ilişkin herhangi bir kesintinin yapılmadığını, 30/12/2017 tarihli taraflarca imzalanan tutanakta belirtilen imalatların zeyilname ve sözleşme ile tutanaklara göre karşı davalı taşeron tarafından bila bedel olarak yapılacağının kararlaştırıldığını, ayrıca taraflar arasında düzenlenen 30/12/2017 tarihli ek teminat kesinti tutanağında imalatların tamamlanıp teslim edildiği takdirde teminatın serbest bırakılacağının belirtildiğini davalı taşeron tarafından sözleşme, zeyilname ve tutanaktaki yükümlülüklerini yerine getirmediğini, eksik ve ayıplı işleri gidermediği halde davalının müvekkili aleyhinde Ankara 15. İcra Müdürlüğü’nün 2018/10461 sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, ancak takipte talep edilen 11.266,01 TL nakit teminat ve ek teminatın sözleşmenin 12.maddesi gereğince iadesi koşullarının oluşmadığını, eksik ve ayıplı işler bulunması nedeniyle takipteki 48.568,63 TL’lık alacağa, işlemiş faize ve fer’ilerine de itiraz edildiğini, davacının sözleşme ve 30/12/2017 tarihli tutanak gereğince yükümlülüklerini yerine getirmediğinden muaccel bir alacağın bulunmadığını, eksik ve ayıplı imalatları tüm uyarılara rağmen yerine getirmediğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının müvekkili şirkete KDV dahil 66.899,68 TL borcu olduğunu, takas mahsup talebinde bulunduklarını belirterek asıl davanın reddi ile davacı aleyhine %20 kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiş, karşı davada ise dikilmeyen kaya sarmaşığı için 1.400,00 TL + KDV, kuruyan bitkilerin yenisiyle değiştirilmemesi sebebi ile ayıp iş bedelinin 10.485,00 TL + KDV, şevlerdeki menhollerin kaya sarmaşığı ile kapatılmaması sebebi ile 1.152,00 TL + KDV, proje bedeli 2.118,64 TL+ KDV olduğunu, yürüyüş yolu kenarlarına dairesel formda gaura, biberiye vb.bitki dikilmediği, 21 adet eşit dairesel form yapılmadığından 2.520,00 TL + KDV, mevsimlik bitki dikimi öncesinde proje sunulmadığı ve imalat da yapılmadığından 12.500,00 TL + KDV, bahçıvanlara eğitim verilmediğinden 1.000,00 TL + KDV, çim alanlarda ayıplı imalatlar bedelinin 25.519,00 TL + KDV olmak üzere sonuçta eksik ve gizli ayıplı imalatlardan kaynaklı taşeronun toplam KDV dahil 66.899,68 TL borcu olduğunu belirterek ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000,00 TL alacağın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari kredi temerrüt faizi uygulayan üç bankanın ortalama faiziyle birlikte karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, karşı davacı vekili 25//11/2019 tarihli ıslah dilekçesiyle karşı davada talep edilen alacağı, bilirkişi raporu doğrultusunda 13.183,22 TL daha arttırarak, neticede toplam 14.183,22 TL alacağın en yüksek ticari kredi temerrüt faizi uygulayan 3 bankanın ortalama faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Karşı davalı vekili;Kesin hak ediş gereği ödenmesi gereken miktarın ödenmediğini, mutabakat ile 80.473,90 TL ödeme yapılması konusunda karşı tarafın mutabık kaldığını, müvekkilinin edimlerini eksiksiz yerine getirdiğini, iş verenin iddia ettiği ayıplı ve eksik imalatlara yönelik müvekkiline bir bildirimde bulunulmadığını, dikilmeyen kaya sarmaşıkları ile ilgili olarak karşı tarafça yer hazırlığı yapılmamış olması nedeniyle dikimin gerçekleştirilemediğini, ayrıca karşı davacının iddiasının aksine 10.000 adet mevsimlik çiçeğin müvekkili tarafından bizzat dikildiğini ve bunu kanıtlayan fotoğrafların ve 10.000 adet bitkinin dikildiğini gösteren e-posta yazışmaların ve yapılan işlerin maliyetini gösterir belgeleri dilekçe ekinde sunduklarını, çıkmayan çim alanları ile ilgili olarak müvekkilince yeniden ekim yapıldığını ve bu alana alçak bir duvar yapılması gerektiğinin karşı tarafa bildirildiğini, fakat bu bildirime rağmen hiçbir çalışmanın yapılmadığını, ayrıca müvekkili tarafından şevlerde çıkmayan çim açıklaması ile 5.301,50 TL indirim yaptığını, bu hususun e-posta yazışması ve yapılan işler maliyet listesinden de anlaşılacağını belirterek karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince;Tüm dosya kapsamı ve toplanan deliller değerlendirildiğinde, davacı-karşı davalı tarafça, davalı-karşı davacı ile arasında 26.09.2017 tarihinde yapım işleri sözleşmesi düzenlendiği ve imzalandığı, mahallinde bilirkişi kurulu ile birlikte keşif yapıldığı keşif sırasında … … … projesinde yer alan bloklardan oluşan taşınmazların bulunduğu yerin hep birlikte gezildiği ve gerekli incelemelerin bilirkişi heyeti ile birlikte yapıldığı, sunulan bilirkişi raporu incelendiğinde, taraflar arasında uyuşmazlığa konu olan ve icra takibinin dayanağını oluşturan davalı yanca davacıya tanzim edilen 30.11.2017 tarihli, 260279 nolu 114.138,84 TL bedelli fatura ile 30.12.2017 tarihli 260297 nolu 125.637,51 TL bedelli toplamda 239.776,35 TL bedelli faturaların her iki yanın yasal defter kayıtlarında yer aldığı, faturalara ilişkin taraflara ait muhasebe kayıtlarında herhangi bir tutarsızlığın olmadığının tespit edildiği, davalı tarafın mevcut faturalar karşılığında takip tarihine kadar (10.09.2018) 159.302,45 TL ödeme yapmış olduğu, davalı tarafça yapılan 159.302,45 TL’lık ödeme işlemlerinin her iki yanın yasal defter kayıtlarında yer almakta olduğu, ödemeler hususunda herhangi bir ihtilafın olmadığının tespit edildiği, buna göre takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 80.473,90 TL alacaklı olduğu, davalı tarafın takip tarihinden sonra 20.09.2018 tarihinde 31.905,27 TL ödeme yapmış olup dava tarihi itibariyle davacının davalı taraftan 48.568,63 TL alacaklı olduğu, ayrıca takip tarihinden sonra davacı tarafça davalıya 10.09.2018 tarihli 260376 nolu fatura tanzim edildiği, tanzim edilen fatura karşılığında davalı tarafça 21.12.2018 tarihinde 8.021,40 TL’lık ödeme yaparak faturaya ilişkin borcunu ödemiş olduğu, taraflar arasında yapılan hakedişlerden 30.12.2017 tarihli 2. hakediş (kesin) incelendiğinde, KDV dahil toplam 239.776,35 TL tutarında imalat yapıldığı, 11.266,02 TL tutarında nakit teminat kesintisi yapıldığı ve işin başında 25.000,00 TL avans ödemesi yapıldığının görüldüğü, mali incelemelere göre işveren tarafından taşerona takip tarihi itibariyle 159.302,45 TL, takip tarihinden sonra 20.09.2018 tarihinde 31.905,27 TL olmak üzere toplam 191.207,72 TL ödeme yapılmış olduğu, bakiye (239.776,35 TL – 191.207,72 TL = ) 48.568,63 TL ödeme yapılması gerektiği, taraflar arasındaki sözleşmeye göre teslimin yazılı olarak yapılması gerektiği ve eser sözleşmelerinde edimlerini yerine getirerek işin teslim edildiğini ispat yükünün yüklenicide olduğu, bu itiraz olumlu karşılansa dahi kuruyan bitki türleri ve sayıları tutanak altına alınmadığından, taraflarca kuruduğu tespit edildiği halde kesin hakedişe dahil edildiğinden ve üzerinden bir yıl geçmesi nedeniyle yerinde tespit yapılamayacağından bedel belirlemenin mümkün olmayacağı, davalı -karşı davacının sunduğu, 1728 adet bitki içeren ve toplamı 31.303,43 TL+KDV olan bitki listesinin kanaate dayanak olmak için yeterli olmadığının belirtildiği, çok yıllık gaura, biberiye, mavi çim ve kekik bitkileri için ise tutanakta “Yürüyüş yolu kenarlarına dairesel formda gaura, biberiye vb. (çok yıllık) bitki dikilecektir. 21 adet eşit dairesel form yapılacak olup, mavi çim, kekik bitkilerle kapatılacaktır” ifadesi yer aldığı, kesin hakedişe giren bu tür çok yıllık bitki miktarının 3029 adet olduğu, davalı-karşı davacının itiraz dilekçesinde “Her dairesel formun çapının 1,00 m olduğu, dolayısı her form alanının 0,80 m2 olduğu, m2’ye 15,00 adet bitki dikilmesi durumunda her alanda 12,00 adet bitki olacağı ve güncel piyasa fiyatları her bitkinin 10,00 TL/adet olduğu öngörüldüğünde, eksik ve ayıplı iş bedeli 21,00 adet x 120,00 TL = 2.520,00 TL + KDVdir” ifadesinde verdiği tüm ölçü ve adetlerin göreceli olduğu ve karşılıklı mutabakat altına alınmadığı, bununla birlikte keşif sırasında söz konusu dairesel formların çoğunun boş olduğu ve bitkilerin yerinde olmadığının tespit edildiği, hakedişe 3029 adet çok yıllık bitkinin bedelinin dahil edildiği göz önüne alınarak, davalı-karşı davacının her birinde 12 adet bitki olan 21 dairesel form için toplamda talep ettiği 252 adet çok yıllık bitki bedelinin makul karşılanabileceği, sözleşme tarihi olan Eylül 2017’de fiyat farkında kullanılan endeks (Yİ-ÜFE) 300,90 iken son açıklanan Mayıs 2019 endeksinin 456,74 olduğu, buna bağlı olarak sözleşmede 5,99 TL+KDV olan ve yukarıda bahsi geçen çok yıllık bitkiler için endeks uygulandığında birim fiyatın 9,09 TL+KDV olacağı, bu durumda 252 adet x 9,09 TL = 2290,68 TL+KDV davalı-karşı davacının alacaklı olduğu, APG Site Yönetimine bağlı bahçivanlara eğitim verilmesinin 30.12.2017 tarihli tutanakta “APG Site Yönetimine bağı bahçıvanlara eğitim verilecektir” ifadesinin yer aldığı, ancak nasıl bir eğitim verileceğine, eğitimin süresine, kaç kişiye eğitim verileceğine ve eğitimin kapsamına yönelik bir içeriğin belirtilmediği, ayrıca bu hususun sözleşme ve eklerinde de bulunmadığı, benzer şekilde eğitim bedeline kesin hakedişte de yer verilmediği, Sare Peyzajın proje kapsamındaki kesin hakedişe giren tüm çim alanlardan sorumlu olacağı, Nisan-Mayıs 2018 tarihlerinde çimlere bakım yapılacağı, çim çıkmayan yerlerdeki sorunların giderilmesi kesin hakedişte, çim alan uygulaması 3.000 m2, ilave işler çim alan uygulaması 7.624 m2 olmak üzere toplam 10.624 m2 çim alan uygulanması yapıldığı tespit edildiği, davacı-karşı davalının 18.01.2019 tarihli dilekçesinde “…. karşı davacı, çim alanlarda çıkmayan yerler olduğunu müvekkile bildirmiş bu bildirimin akabinde müvekkil söz konusu alanlara yeniden ekim yapmış ve yeniden ekim yapılan alanın eğimli olması nedeniyle tekrardan aynı sorunun yaşanabileceğini” ve “Ayrıca müvekkil, dilekçemiz ekinde sunduğumuz e-posta yazışması ve yapılan işler maliyet listesinden de anlaşılacağı üzere şevlerde çıkmayan çim alan miktarı açıklamasıyla 5.301,50TL indirim dahi yapmıştır” ifadelerine yer verdiği, dilekçe eki incelendiğinde bu indirimin 1150m2’lik bir alan için yapıldığı görüldüğü, yani davacı- karşı davalının 1150 m2’lik şevli bir alanda çim alanın sorunlu olduğunu kabul ettiği, 03.05.2019 tarihinde davalı-karşı davacının bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde sunduğu CD’de ise sorunlu çim alan miktarının 1565,71 m2 olarak ölçülmüş ve davalı-k.davacı itiraz dilekçesinde bu miktar üzerinden hesap yaparak 10,57 TL/m2 birim fiyatla toplam 16.550,00 TL + KDV talep ettiği, sorunlu alan büyüklüğü ile ilgili karşılıklı bir mutabakat bulunmadığından ve keşif sırasında şevlerin az meyilli kısımlarında çim olduğu tespit edildiği için, davacı-karşı davalının hali hazırda kabul etmekte olduğu miktar üzerinden hesap yapılmasının uygun bulunduğu, sözleşme tarihi olan Eylül 2017’de fiyat farkında kullanılan endeks (Yİ- ÜFE) 300,90 iken son açıklanan Mayıs 2019 endeksinin 456,74 olduğu, buna bağlı olarak sözleşmede 4,61 TL+KDV olan ve yukarıda bahsi geçen çim alan tesisi için endeks uygulandığında birim fiyatın 7,00 TL+KDV olacağı, bu durumda 1150 m2 x 7,00 TL = 8.050,00 TL+KDV davalı-karşı davacının alacaklı olduğu, sonuç olarak, asıl davada 1. hakediş ve 2. (kesin) hakedişin davalı işveren … A.Ş. tarafından düzenlendiği ve taraflarca imza altına alındığı da göz önünde tutularak, 2. kesin hakediş ile hesaplanan toplam imalat miktarına göre ödenmesi gereken toplam 239.776,35 TL tutardan mali incelemelere göre, takip tarihi itibari ile 159.302,45 TL ödeme yapıldığı, bakiye 80.473,90 TL davalının davacı taşeron …’a borçlu olduğu, dava tarihi itibari ile 191.207,72 TL ödeme yapıldığı, bakiye 48.568,63 TL davalının davacı taşeron …’a borçlu olduğu, 1. hakedişte mahsup edilen 25.000,00 TL tutarlı avans kesintisi de dikkate alınarak 26.09.2017 tarihli düzenlenen 13.000,00 TL ve 25.000,00 TL tutarında 2 adet bononun davacı taşerona iade edilmesi gerektiği, karşı davada davalı taşeron … tarafından 30.12.2017 tarihli tutanakta bedelsiz olarak yapmayı taahhüt ettiği işlerden yapmadığı kanaatine varılan kaya sarmaşığı dikimi için 1.679,00 TL+KDV, çok yıllık bitkiler için 2.290,68 TL+KDV ve sorunlu çim alanlar için 8.050,00 TL+KDV olmak üzere toplam 12.019,68 TL+KDV tutarında davacı işveren … A.Ş.’na borçlu olduğunu belirten raporun sunulduğu, belirtilen keşif ve bilirkişi raporlarının da değerlendirilmesi sonucunda asıl davada Ankara 15. İcra Müdürlüğü’nün 2018/10461 sayılı dosyasına yönelik itirazın 50.592,60 TL asıl alacak üzerinden iptali ile takibin devamına, takip konusu alacak likit olmadığı ve yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine, ayrıca yasal koşulları oluşmadığından davalı tarafın kötü niyet tazminatı taleplerinin de reddine, yine karşı davada ise 12.019,68 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesi ve fazlaya ilişkin istemin reddi gerektiği gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulü ve kısmen reddi ile, davalının Ankara 15. İcra Müdürlüğü’nün 2018/10461 sayılı, dosyasına yönelik itirazının 50.592,60 TL asıl alacak üzerinden iptali ile takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına ve takibin devamına, 2.023,97 TL işlemiş faiz talebinin reddine, takip miktarının %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı talebinin reddine, dava açıldıktan sonra davalı tarafça yapılan ödemelerin icra müdürlüğünce infaz sırasında dikkate alınarak değerlendirilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davalı tarafın, davacı taraf aleyhine %20’den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesi talebinin reddine, karşı davanın kısmen kabulü ve kısmen reddi ile,12.019,68 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
Davacı-karşı davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece yapılan yargılama sürecinde, uyuşmazlık gerçekleşen hususlar bakımından bilirkişi incelemesine başvurularak aynı heyetten oluşan iki adet bilirkişi raporu alındığını, bilirkişi heyetinin 17.04.2019 tarihli ilk raporunun 10.sayfasında da belirtildiği üzere, 10.000 adet mevsimlik çiçeklerin dosya içerisinde bulunan fotoğraflardan da anlaşılacağı üzere dikiminin yapıldığının sabit olduğunu, mevsimlik bitkilerin dikildiğinin bilirkişi heyetince de tespit edildiğini, bu hususun mahkemece dikkate alınmadan karar verildiğini, müvekkilinin raporda da belirtildiği üzere 100 adet sarmaşığı davalıya ait şantiyeye dikimini yapmak üzere götürdüğünü, müvekkilinin daha öncesinde müteaahhit firmaya yer hazırlığının yapılması gerektiğini, küptaşların altında bulunan hasırlı betonun kırılması gerektiğini bildirdiklerini, davalı müteahhidin de bu hususu gayet iyi bildiğini, dava konusu projelerin davalının ilk projesi olmadığını, kaya sarmaşığının dikimi için küptaşların altındaki hasırlı betonun kırılması gerektiğinin davalı tarafından da bilindiğini ve bu işlemlerin davalının sorumluluğunda olduğunu, müvekkilinin peyzaj işi yapmakta olduğunu, kırım ve yıkım uygulamasının müvekkili firmanın sorumluluğunda olmadığını, her ne kadar bu husus müteahhit davalı tarafından biliniyor olsa da müvekkilinin yazılı olarak bu durumu davalıya bildirmediğinden bilirkişi raporunda müvekkillerinin sorumlu tutulduğunu, ancak bu durumun hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğini, müvekkilinin raporda da belirtildiği üzere 100 adet kaya sarmaşığını, davalı müteahhit firma ile görüşmeleri üzerine yer hazırlığı yapıldığını düşünerek dikimini yapmak üzere şantiyeye götürdüğünü ve teslim ettiğini, davalının bu aşamada bile yer hazırlığını yapmadığını, dolayısıyla yer hazırlığı yapılamadığından müvekkilinin kaya sarmaşıklarını dikemediğini, zaten müvekkili davacının bu sarmaşıkların dikiminden dolayı bir ücret de talep etmediğini, davalıya bedelsiz ve hediye niteliğinde bu hizmeti vermek istemekteyken davalının yer hazırlığını yapmaması nedeniyle sarmaşıkların dikilemediğini, esasen bu hususta müvekkiline sorumluluk yükletilmesinin sözleşmeye ve hukuka aykırılık teşkil ettiğini, müvekkilinin kendine düşen edimi yerine getirdiğini, alınan ek bilirkişi raporu ile hükme esas oluşturulan ve müvekkiline yükletilen çok yıllık bitkilere ilişkin, 252×9,09TL= 2.290,60TL+KDV bedelinde borçlu olduklarının kabul edilebilir bir durum olmadığını, bu hususta tutanak altına alınmış hiçbir adet ve sayının olmadığını, davalı-karşı davacının 252 adet çok yıllık bitki alacağının olmadığını, çünkü sözleşme bedeli içerisinde olan adetlerin sahaya getirildiğini, firma yetklisine imzalatılarak teslim edildiğini ve diğer dikilen bitkiler müvekkili firma tarafından bilabedel dikildiğini, ayrıca karşı davacının çim alanlarda çıkmayan yerler olduğunu müvekkiline bildirdiğini, bu bildirimin akabinde müvekkilinin söz konusu alanlara yeniden ekim yaptığını ve yeniden ekim yapılan alanın eğimli olması nedeniyle tekrardan aynı sorunun yaşanabileceğini bildirdiğini, zira müvekkilinin dilekçe ekinde sundukları e-posta yazışması ve yapılan işlerin maliyet listesinden de anlaşılacağı üzere şevlerde çıkmayan çim alan miktarı açıklamasıyla, çim alanlarda çıkmayan yerlerle ilgili iyi niyet çerçevesinde 5.301,50TL indirimi zaten yaptığını, davalı tarafından kabul edilmeyen miktar için fiyat artışı üzerinden yapılan kesintinin kabul edilmediğini, müvekkilinin çim alanlarda çıkmayan yerlere, yeniden ekim yapmak ancak aynı sorunun yaşanmasına binaen, söz konusu sorunlu alanlara ilişkin iyi niyet çerçevesinde 5.301,50TL indirim yapmak suretiyle kendisine düşen edimi yerine getirdiğini, mahkemece verilen kararda müvekkilince yapılan indirimin dahi göz önüne alınmadığını, hakkaniyete aykırı bir biçimde karar verildiğini, dosyada aynı heyet tarafından hazırlanmış iki ayrı bilirkişi raporunun söz konusu olduğunu, somut olaya ilişkin kanaat ve değerlendirme bakımından iki raporda çelişki bulunduğunu, mahkemece alınan bilirkişi raporları arasında çelişkinin bulunması halinde çelişkileri giderici yeni bir rapor alması gerektiğini, buna uymadan öncekiyle çelişen ikinci bilirkişi raporuna dayanarak karar tesisinin usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini belirterek, karşı dava bakımından verilen hüküm açısından mahkeme kararının kaldırılmasına ve karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Asıl dava yönünden, bilirkişi kök ve ek raporlarına itirazları karşılanmadan, eksik ve hatalı değerlendirme sonucu hazırlanan bilirkişi raporları esas alınarak verilen hükmün hukuka aykırı olup, itirazları karşılanmadan eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, davacı taşeronun herhangi bir alacağının bulunmadığını, sözleşmenin imzalanması ile 26.09.2017 tarihinde yer teslimi yapıldığını ve davacı taşeronun işe başladığını, KDV dâhil 114.138,84 TL’lik 29.11.2017 tarihli 1 nolu, 125.637,51 TL’lik 30.12.2017 tarihli 2 nolu hakedişlerin yapıldığını, davacı tarafından söz konusu hakedişlere ilişkin fatura kesildiğini, taraflar arasında her ne kadar kesin hakediş düzenlenmişse de, kesin hakedişin düzenlendiği sırada davacı taşeronun yükümlülüğündeki işlerde eksik ve ayıp tespit edildiğini, kesin hakedişin düzenlendiği Aralık ayında, mevsime bağlı hava şartları tespit edilen eksik ve ayıplı işlerin giderilmesine elverişli olmadığından söz konusu eksik ve ayıplı imalatların giderilmesi işinin fen kurallarına göre çalışmaya uygun olan Nisan-Mayıs 2018 dönemine bırakıldığını, bu nedenle kesin hakedişte eksik ve ayıplı imalatlara ilişkin herhangi bir kesinti yapılmadığını, eksik ve ayıplı işler ile bunların giderilmesine ilişkin birtakım ilave işlerin taraflarca imzalanan 30.12.2017 tarihli tutanakta belirtildiği, işlerin sözleşme, zeyilname ve tutanaklar gereğince davacı taşeron tarafından bila bedel yapılacağının kararlaştırıldığını, ancak davacının sözleşme ve ekleri, zeyilname ve tutanaklara uygun olarak edimlerini yerine getirmediğini ve sözleşme ile 30/12/2017 tarihli tutanak ile üstlendiği işleri yapmadığını, tüm uyarılara rağmen de gidermediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin “Geçici ve Kesin Kabul” başlıklı 17. maddesinde teslimin yazılı olarak yapılacağının belirtildiğini, 30.12.2017 tarihli tutanak gereğince yapılan işlerin de sözleşme ve tutanağın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği göz önüne alındığında sözleşmenin 17. maddesi hükmü gereğince müvekkiline yazılı olarak teslim edilmesi gerektiğini, eser sözleşmelerinde edimlerini yerine getirerek işin teslim edildiğinin ispat yükünün yüklenicide olduğunu, davacı taşeronun sözleşme ve 30.12.2017 tarihli tutanakta belirtilen hususları yerine getirdiğini ve teslim ettiğini yazılı belge ile ispatlaması gerektiğini, hal böyle iken mahkeme kararında ve bilirkişi raporunda “1.hakediş ve 2. (Kesin) hakedişin davalı işveren tarafından düzenlendiği ve taraflarca imza altına alındığı “ gerekçesi ile davacının 48.568,63 TL alacaklı olduğu tespitinin yerinde olmadığını, zira özetle davacının eksik ve ayıplı işlerini gidermediğini ve sözleşmenin eki olan 30.12.2017 tarihli tutanaktaki yükümlülüklerini yerine getirmediğini, mahkemenin aksi yöndeki yorumu ve kabulünün genel kurala aykırı olduğunu, herhangi bir teslim belgesi olmamasına rağmen tutanaktaki işlerin yapıldığı ve işverene teslim edildiği kanaatine varılmasının hukuka aykırı olduğunu, bilirkişilerin ve mahkemenin yorumunun aksine “yapılan keşifte işlerin yapıldığı tespit edilememiş ise bu durumun davacı taşeronun yükümlülüklerini yerine getirmediğinin ispatı olduğunu, davacının süresinden sonra delil sunmasına muvafakat etmedikleri halde bilirkişilerce davacının süresinden sonra sunduğu DVD içerisindeki fotoğrafların değerlendirildiğini ve mahkemece işbu bilirkişi raporlarının esas alındığını, fotoğraflar kabul edilmemekle birlikte sunulan fotoğrafların davacının işini eksiksiz ve kusursuz olarak yaptığını kanıtlamadığını, fotoğraflarda tarih bile bulunmadığını, davacının işini sonlandırdığı iddiasının yerinde olmadığını, eksik ve ayıplı işler giderilmediği gibi sözleşmenin 12. maddesine göre teminatın iadesi şartlarının davacı tarafından yerine getirilmediğinden, ödeme şartları ile nakit teminat ve ek teminatın iadesi için sözleşme ve eklerindeki şartların oluşmadığını ve davacının muaccel hale gelmiş herhangi bir alacağının olmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydı ile mahkemece her ne kadar takibin 50.592,60 TL üzerinden iptaline karar verilmişse de, bilirkişi raporunda davacı taşeronun 48.568,63 TL alacaklı olduğunun hesaplandığını, mahkemece fazlasına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının icra takibinde yasal faiz talep ettiği halde mahkemece avans faizi uygulanmasına karar verilerek fazlasına hükmedildiğini, karşı dava yönünden ise, mahkemece bilirkişi kök ve ek raporlarına itirazları karşılanmadan eksik ve hatalı değerlendirme sonucu hazırlanan bilirkişi raporları esas alınarak verilen hükmün hukuka aykırı olduğunu, eser sözleşmelerinde edimlerini yerine getirerek işin teslim edildiğini ispat yükünün yüklenicide olduğunu, bilirkişilerin bu hususu göz ardı ettiğini ve tutanak ile davacı taşeronun sorumluluğunda olan işlerin yapılmadığı açıkken bu hususunun göz ardı edildiğini, dosyadaki deliller, davacı taşeronun yükümlülükleri, yapılan iş vs. göz önüne alındığında bilirkişilerin bir hesaplama yapması gerektiğini, zira davacı taşeronun yükümlülüklerini yerine getirmediğinin sabit olup müvekkilinin davacı- karşı davalı taşerondan 66.899,68 TL alacağının olduğunu, müvekkilinin alacağı daha yüksek olmakla birlikte, herhangi bir kabul anlamına gelmemek kaydı ile, bilirkişi ek raporunda müvekkili şirketin alacağının 12.019,68 TL + KDV yani 12.019,68 + 2.163,54 TL olarak hesaplandığını, taleplerini bu yönde ıslah ettiklerini, ancak mahkemenin hiçbir gerekçe göstermeden 12.019,68 TL üzerinden hüküm kurduğunu, kararın bu yönü ile de hatalı olduğunu, mahkemenin 14.183,22 TL üzerinden karar vermesi gerektiğini, mahkeme ticari temerrüt faizine hükmetmişse de, taraflar arasındaki sözleşmenin 7. maddesinde “işverenin yapım aşamasında farkına varmadığı, gizli ayıpların veya sonradan ortaya çıkan hataların düzeltilmesi için işveren gerekirse taşeronun müdahalesini beklemeden hataları giderir/doğabilecek maliyeti taşeron alacağından veya teminatından keser.Doğabilecek maliyetin alacaktan veya teminattan karşılanamamsı durumunda işveren bu durumdan ortaya çıkacak borç miktarını yazılı olarak taşerona bildirir.Taşeron bir hafta içinde miktarı ödeyeceğini kabul beyan ve taahhüt eder. Borç miktarı kısmen ödendiği veya geç ödendiği veya ödenmediği takdirde taşeron Türkiye’deki en yüksek ticari kredi temerrüt faizi uygulayan üç bankanın ortalama faizi kadar gecikme faizi ödeyeceğini, kabul etmiştir.” hususlarının düzenlendiğini, karşı dava dilekçesinde talep ettikleri üzere en yüksek ticari kredi temerrüt faizi uygulayan üç bankanın ortalama faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi gerektiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali, karşı dava ise aynı sözleşme nedeniyle alacak istemine ilişkin olup, mahkemece asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu(HMK)’nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Taraflar arasında, … … … … İnşaatı İşi kapsamında bitkisel peyzaj işlerinin yapılması konusunda 26/09/2017 tarihli sözleşmenin akdedildiği ihtilafsız olup davacı-karşı davalı taşeron, davalı-karşı davacı ise yüklenicidir.
Sözleşmeye göre sürenin yer tesliminden itibaren 30 takvim günü olduğu(md.3), birim fiyatların Ek-1 keşif özetinde yer aldığı(md.6), hakediş ve ödemelerin 7.maddede, kesin hakedişin tanzimi ve hesap kesilmesi 8.maddede, geçici ve kesin kabul ise sözleşmenin 17. maddesinde düzenlenmiş, yine taraflarca imzalanan 30/12/2017 tarihli tutanakla da belirtilen imalatların ilave bedel talep edilmeksizin taşeron tarafından yapılacağı kararlaştırılmış, aynı tarihli diğer bir tutanakta da 100 tane kaya sarmaşığının getirildiği, ancak yer hazırlığı yapılmadığından dikiminin tamamlanamadığı bu nedenle 1.106,00TL bedelin ek teminat kesintisi olarak taşeronun hakedişinden kesileceği, imalat tamamlandığında kesintinin serbest bırakılacağı belirtilmiştir.
Davacı ile davalı arasındaki mutabakat belgesine göre davacı- karşı davalı taşeronun 01/06/2018 tarihi itibariyle 80.473,90 TL alacağı olduğu konusunda tarafların mutabık kaldıkları anlaşılmıştır.
Davacı- karşı davalı taşeron tarafından davalı-karşı davacı yüklenici aleyhine Ankara 15.İcra Müdürlüğü’nün 2014/10461 sayılı dosyasında 11.09.2018 tarihinde 30/11/2017 tarihli 114.138,84 TL bedelli ve 30/12/2017 tarihli 125.637,51 TL bedelli faturalara dayanılarak bakiye 80.473,90TL asıl alacak ve 2.023,97 TL işlemiş faiz alacağının tahsili için ve asıl alacağa %9 yasal faizin uygulanması istemiyle takip başlatıldığı, ödeme emrinin 12/09/2018 tarihinde davalıya tebliği üzerine yasal sürede davalı tarafından asıl alacağın 48.568,63 TL’sı ile işlemiş faiz olan 2.023,97 TL olmak üzere toplam 50.592,60 TL alacağa itiraz edildiği, asıl davanın İcra İflas Kanunu’nun(İİK.) 67. maddesinde yer alan bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında düzenlenen 30/12/2017 tarihli tutanaklardan sonra taraflar arasında yapılan 01/06/2018 tarihli hesap mutabakatında davacı-karşı davalı taşeronun bakiye 80.473,90 TL alacağı bulunduğu konusunda taraflarca mutabık kalınmış, mahkemece yargılama aşamasında taraf ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda davacı-karşı davalı taşeronun bakiye 48.568,63 TL alacağı olduğu belirlenmiş olup bu durumda eksik ve kusurlu işlere yönelik karşı davanın reddi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmadığı gibi, asıl davada dava dilekçesinden 48.568,63 TL asıl alacak ile işlemiş faizin toplamı olan 50.592,60 TL üzerinden itirazın iptali istenilmiş olduğu anlaşılmakla asıl davanın 48.568,63 TL asıl alacak üzerinden kısmen kabulüne, takipten önce temerrüt gerçekleşmediğinden işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmesi gerekirken davacı talebi aşılarak hüküm kurulması hatalı olmuştur.
Taleple bağlılık ilkesinin düzenlendiği HMK’nın 26. maddesine göre hakim tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez.
Bu açıklamalar kapsamında davacı-karşı davalı asıl davaya dayanak icra takibinde asıl alacağa %9 yasal faizin uygulanması isteminde bulunduğu ve itirazın iptali istemine konu ettiği asıl alacak miktarı 48.568,63 TL olduğu halde mahkemece talep aşılmak suretiyle 50.592,60 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptaline karar verilmesi ve de avans faizin hüküm altına alınması doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının HMK’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, asıl davanın kısmen kabulü ile 48.568,63 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına, takipten önce temerrüt gerçekleşmediğinden işlemiş faiz talebinin reddine, alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden koşulları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, yine yasal koşulları oluşmadığından davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin reddine, karşı davada davanın reddine karar verilmesi gerekmiş, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davalı-karşı davacı tarafın diğer istinaf nedenleri yerinde görülmemiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne,
2-Ankara 8.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 31/12/2019 tarih ve 2018/736 E-2019/1196 K
sayılı kararının 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına,
A-Asıl Davada
3- Davanın kısmen kabulü ile,
4- Davalının Ankara 15. İcra Müdürlüğünün 2018/10461 sayılı dosyasında takip talebinde talep edilen asıl alacağın 48.568,63 TL’sı bakımından davalının itirazının iptali ile takip tarihinden itibaren işleyecek %9 ve değişen oranlarda yasal faiz uygulanmak suretiyle bu miktar asıl alacak üzerinden takibin devamına, davacının 2.023,97 TL’lık işlemiş faize ilişkin talebinin reddine,
5-Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
6-Davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine,
7-Dava açıldıktan sonra davalı tarafça yapılan ödemelerin icra müdürlüğünce infaz sırasında dikkate alınarak değerlendirilmesine,
8-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 3.317,72 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin ödenen 451,51 TL ve davalı tarafça ödenen 3.004,47TL bakiye karar harcı olmak üzere toplam 3.455,98 TL harçtan mahsubu ile 138,26 TL fazla harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine,
9-Davacı tarafça ödenen 35,90 başvurma harcı ile 313,25 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince davada kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 7,113,92 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince davada reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 2.023,97 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
12- Davacı tarafından yapılan 76,00 TL posta ve tebligat gideri, 2.400,00 TL bilirkişi ücreti, 314,00 TL keşif harcı, 250,00 TL keşif araç ücreti olmak üzere toplam 3.040,00 TL yargılama giderinden davada kabul oranına göre hesaplanan 2.918,40 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
13-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
14- HMK’nın 333. maddesi gereğince taraflarca yatırılan gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran ilgili tarafa iadesine,
B-Karşı Davada
15- Karşı davanın reddine,
16-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 80,70 TL harcın peşin alınan 68,31 TL ve ıslahla alınan 225,50 TL olmak üzere toplam 293,81TLharçtan mahsubu ile bakiye 213,11 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine,
17- Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
18-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
19-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
20-HMK’nın 333. maddesi gereğince taraflarca yatırılan gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran ilgili tarafa iadesine,
İstinaf incelemesi yönünden;
21-Davacı-karşı davalı tarafından karşı dava için yatırılan 205,26 TL peşin istinaf karar harcının talebi halinde kendisine iadesine,
22-Davalı-karşı davacı tarafından asıl dava için yatırılan 864,00 TL peşin istinaf karar harcının talebi halinde kendisine iadesine,
23-Davalı-karşı davacının karşı dava için yatırmış olduğu 54,40 TL istinaf karar harcının karşı dava yönünden alınması gereken 80,70 TL harçtan mahsubu ile bakiye 26,30 TL harcın davalı-karşı davacıdan alınarak Hazine’ye irat kaydına,
24-Davacı-karşı davalı tarafından ödenen 148,60 TL istinaf başvuru harcı ile 5,50 TL tebligat masrafı olmak üzere toplam ile 154,10 TL yargılama giderinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,
25-Davalı-karşı davacı tarafından asıl dava için ödenen 148,60 TL istinaf başvuru harcı ile 55,10 TL dosya gönderme masrafı olmak üzere toplam 203,70TL yargılama giderinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı HMK’nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 27/04/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

…..