Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.
T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
Esas No: 2020/470 – Karar No:2022/262
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2020/470
KARAR NO : 2022/262
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
BAŞKAN :
ÜYE :
ÜYE :
KATİP :
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 01/11/2019
NUMARASI : 2017/283 E-2019/752 K
DAVACI :
VEKİLİ :
DAVALI :
VEKİLLERİ :
DAVANIN KONUSU : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 09/03/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 14/03/2022
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali (ıslahla alacak) davasında mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında … Havacılık ve … Anonim Şirketi … Binası Yarımcı Bloklar Alçı, sıva ve Teras/Tesviye şap işlerinin işçiliğinin anahtar temsil yapılması konulu eser sözleşmesinin düzenlendiğini, davacının her hakedişinden sözleşmeye göre davalı tarafından kesilen %10 teminatın idarenin geçici kabul tutanağını onaylamasından itibaren 30 gün içinde iade edileceğine dair anlaşma nedeni ile taraflar arasında daha sonra düzenlenen ibra ve anlaşma konulu belgeye dayalı olarak 74.927,64 TL alacaklı olduğu iddiasına dayalı başlatılan Ankara 28. İcra Müdürlüğü’nün 2017/6069 sayılı icra dosyası ile icra takibi yaptığını, davalının takibe itirazının haksız olduğunu belirterek; itirazın iptali ile %20 icra inkar tazminatı takdirini talep etmiş, 04/10/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile davayı 74.927,64 TL’nin 01/05/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsili istemi olacak şekilde ıslah etmiştir.
Davalı vekili; taraflar arasında 18/03/2016 tarihinde, “… Binası Yardımcı Bloklar Alçı Sıva ve Teras/ Tesviye Şap İşlerinin İşçiliğinin Anahtar Teslim Yapılması İşi”ne ilişkin sözleşme imzalandığını, sözleşme süresinin 30/06/2016 olup, zeyilnameyle ile bu sürenin 03/10/2016 tarihine kadar uzatıldığını, davacının, sözleşmeyle belirtilen iş bitim tarihini yaklaşık 2 ay geciktirdiğini, ayrıca sözleşmeyle yüklendiği işi gereği gibi yapmadığını, buna rağmen müvekkilinin 11/03/2017 tarihinde, davacıdan herhangi bir kesinti yapmaksızın, 31/10/2017 tarihli 57.544,88 TL tutarlı … numaralı çek ile ödeme yaptığını, taraflar arasında 11/03/2017 tarihli protokol imzalandığında, teminatların iadesi şartlarının oluşmadığını bu nedenle tarafların protokolü imzalarken, nakit teminat kesintisine ilişkin haklarını saklı tuttuklarını, davacının 20/03/2017 tarihinde, kötü niyetli olarak icra takibi başlattığını, bunun üzerine taraflarınca Ankara 10. Noterliği’nin 27/03/2017 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesiyle davacıya, nakdi teminatlarını istemesi için şartların oluşmadığının; gecikmeye kalması nedeniyle gecikme tazminatı uygulanacağının ve şantiyeye davet edilerek kesin hesap hakedişinin yapılmasının ihtar edildiğini, usulüne uygun tebliğe rağmen davacının belirtilen süre içinde şantiyeye gelmediğini, daha sonra, dava dışı iş sahibi idarenin, 31/03/2017 tarihinde, … Binasına ilişkin olarak geçici kabul tutanağını imzaladığını, sonuç olarak davacının, ileriye sürdüğü iddialarının, gerçekleri yansıtmadığını, geçici kabul tarihi dikkate alındığında, takip tarihi olan 20/03/2017 tarihi itibariyle talep ettiği nakit teminat iadesine hak kazanmadığını, davacının icra takibi tarihinde muaccel olmayan alacağı için talepte bulunmasının kötü niyetli olduğunun en açık göstergesi olduğunu belirterek; davanın reddini ve kötüniyet tazminatı takdirini savunmuş; davalı vekili ıslaha karşı cevap dilekçesinde; ıslahı kabul etmediklerini, ıslah ile dava türünün değiştirilemeyeceğini, ıslahı kabul anlamına gelmemekle birlikte usuli eksikler nedeniyle ıslahın yapılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiğini, dava dışı iş sahibi tarafından dosyaya gönderilen belgelerden … binası için iş bitim tarihi olarak 30/04/2017 tarihinin bildirilmiş olmasına göre, dava konusu icra takibinin sözleşmede belirtilen tarihlerden önce başlatıldığını, yine dava açılış tarihi dikkate alındığında söz konusu tarihlerden önce açıldığının da açık olduğunu, bu bağlamda nakdi teminatın iadesi şartlarının dava tarihi itibariyle oluşmadığını, ayrıca dava değerinin 75.795,98 TL iken 74.927,64 TL olarak ıslah edilemeyeceğini belirterek; davanın reddi ile takibin iptalini, %20’den az olmamak üzere kötüniyet tazminatı takdirini talep etmiştir.
Mahkemece; taraflar arasında düzenlenen 18/03/2016 tarihli sözleşme uyarınca, idare … Havacılık…A.Ş. tarafından yaptırılan … binası alçı sıva ve teras tesviye şap işçiliği yapım işinin davalı yüklenici … İnşaat tarafından davacı alt yüklenici … İnşaata verildiği, dava konusu nakdi teminat iadesini düzenleyen ek 10. maddesi uyarınca hakediş ödemesinden kesilen %10 nakdi teminatın idarenin …’a yapacağı geçici kabul tutanağının onaylanmasını takip eden 30 takvim günü içinde alt yükleniciye iade edeceği, davacı tarafından sunulan çek teslimi, protokol ve ibraname başlıklı 14/03/2017 tarihli belgede sözleşmeden kaynaklanan nakdi teminatlar hariç (74.927,64 TL) hiçbir hak ve alacağın kalmadığının belirtildiği, protokolün davacı tarafından imzalandığı, iş sahibi … Havacılık… A.Ş.’ye yazılan yazıya verilen cevapta işin geçici kabulünün 30/04/2017 tarihi olduğunun ve işin sona erdiğinin belirtildiği, taraflar arasındaki eser sözleşmesi uyarınca davacı alt yüklenicinin üstlendiği işi tamamladığı konusunda bir itilaf bulunmadığı, uyuşmazlığın, hakkedişlerde yapılan nakdi teminat kesintisinin iade koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında olduğu, sözleşme ve yapılan işin teknik olarak değerlendirilmesi için bilirkişiden rapor alındığı, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 11/01/2018 tarihli raporda sözleşme hükmü uyarınca davacıdan kesilen teminatın dava dışı idare ile davalı arasında düzenlenen geçici kabulün onaylanmasından itibaren 30 gün içinde iadesinin gerektiği, idare tarafından gönderilen 24/11/2017 tarihli kesin hakedişin incelenmesinde işin bitirildiği tarihin 30/04/2017 olarak belirtildiği, takip tarihi olan 20/03/2017 tarihi itibariyle nakdi teminat iade koşulunun oluşmadığı, davalı tarafından işin gereği gibi yapılmadığı konusunda bir ihtirazi kayıt ileri sürülmediği, gecikme cezası talebinde bulunulmadığının belirtildiği, dava konusu hakediş kesintilerinden 74.927,64 TL nakdi teminatın, taraflar arasındaki sözleşme ek 10 maddesi uyarınca alt yükleniciye iade edileceği tarihin idarenin geçici kabul tutanağını onaylamasını takip eden 30 takvim günü içerisi olduğu, bu nedenle davacı alt yüklenicinin alacağının muaccel olduğu tarihin 30/05/2017 tarihi olup, takip tarihi itibariyle henüz muaccel bir alacak bulunmadığı, ne var ki davacı vekili tarafından sunulan 04/10/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile davanın alacak davası olarak ıslah edildiği ve ıslah tarihi itibariyle davacının alacağının muaccel olduğu, HMK’nın 176 ve devamı maddeleri uyarınca dava konusunun tamamen ıslahı mümkün olup itirazın iptali davasının, alacak davası olarak ıslah edilebileceği, davacı vekili tarafından usulüne uygun verilen dilekçenin davalı tarafa tebliğ edildiği ve davalı vekilinin cevap dilekçesi sunduğu, davanın ıslahının davanın dava açıldığı tarihten itibaren ıslah sonucunu doğurduğu ve dava konusu alacağın yargılama sırasında muaccel olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 74.927,64 TL’nin 01/05/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
Davalı vekili istinaf başvurusunda; dosya kapsamındaki beyanlarında izah edildiği üzere; davacının sözleşme konusu işi süresinde bitiremediğini, yaklaşık 2 ay geciktiğini, ayrıca sözleşmeye uygun ifada bulunamadığını, davacının, şartları oluşmamış olmasına rağmen, davaya konu icra takibini 20/03/2017 tarihinde başlattığını, taraflarınca da haklı olarak, bu takibe, hem şartların oluşmamış olması hem de davacının işi geç bitirmek suretiyle akde aykırı davranması nedeniyle itiraz edildiğini, kaldı ki; 27/03/2017 tarihli ihtarname ile de davacıya nakdi teminat iadesi için şartların oluşmadığının ve gecikme nedeniyle de hakkında gecikme tazminatı uygulanacağının ve şantiyeye davet edilerek kesin hesap hakedişinin yapılmasının ihtar edildiğini, davacının, ihtarname gereğini yerine getirmediği gibi, haksız talebinde ısrarcı olduğunu, bu kapsamda, mahkemece davacının alacak talebinin haksızlığına yönelik itirazlar ve beyanlarının yeterince değerlendirilmediğini ve eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, davacının ıslahının usul ve yasaya aykırı olduğunu, zira ıslah ile dava türünün değiştirilemeyeceğini, ıslahı kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davacının ıslah başvurusunun usuli eksikler sebebiyle de reddi gerektiğini, zira tam ıslah ile birlikte dava dilekçesinden itibaren yapılmış olan usul işlemlerinin tamamının yapılmamış sayılması veya düzeltilmesi gerektiğini, Yargıtay 5. Hukuk Dairesi’nin 19/04/2016 tarih, 2015/19676 Esas ve 2016/8156 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren tarafın, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermesi gerektiğini, davacı tarafın ıslahının hukuki olarak bu usuli zorunlulukları taşımadığını, yine, davanın ve ıslah talebinin kabulü anlamına gelmemek kaydıyla; dava dışı iş sahibi tarafından dosyaya gönderilen belgelerde; … Binası için iş bitim tarihi olarak belirtilen 30/04/2017 tarihi gözönüne alındığında, teminatların iade koşullarının dava tarihi itibari ile oluşmamış olduğu bilirkişi raporunda da değerlendirilmişken ve ıslah ile tam yargı davası olarak devam eden davanın da söz konusu tarihlerden önce açıldığı aşikarken, mahkemenin davacının ıslah talebini kabul ederek hüküm kurmasının da hukuka aykırı olduğunu, yine, dava değerinin 75.795,98 TL iken ıslah dilekçesi ile 74.927,64 TL olarak ıslah edildiğini, ıslahla müddeabihin azaltılamayacağını, tüm bu açıklamalar kapsamında, Mahkemece, davacı yanın usule ve hukuka aykırı ıslah talebinin kabul edilerek hüküm kurulmasının, hukuka aykırı olduğunu, mahkemenin kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine karar vermesinin de hukuka aykırı olduğunu belirterek; mahkeme kararının kaldırılmasını, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesini, hükmün kaldırılması yerine davanın Bölge Adliye Mahkemesinde yeniden görülmesine karar verilmesi halinde ise davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, nakdi teminatın iadesi için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptali, ıslah ile alacak istemine ilişkin olup, mahkemece alacak davasının kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Her ne kadar davalı vekilince işin geç bitirilmesi nedeniyle gecikme cezası talep şartlarının oluştuğu ileri sürülmüşse de; taraflar arasında düzenlenen 18/03/2016 tarihli sözleşmenin 9.4 maddesinde düzenlenen gecikme cezası, Türk Borçlar Kanunu’nun 172/2 maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza olup, taraflar arasında geçici kabulün 31/12/2016 tarihinde yapıldığı, bu tarihte düzenlenen tutanakta geç ifaya dayalı cezai şart haklarının saklı tutulduğuna, bir başka ifadeyle işin, gecikmeye ilişkin ihtirazi kayıtla teslim alındığına yönelik bir beyanın yer almadığının anlaşılmasına göre gecikme cezasının mahsubuna yönelik savunma ve istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.
Dava itirazın iptali davası olarak açılmış olup, ıslah ile alacak davasına dönüştürülmüştür.
Islahın etkisi HMK 179. maddesinde düzenlenmiş olup ilk fıkraya göre; ıslah, bunu yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren, bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunu doğurur. Usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunun doğmasına yönelik kuralın istisnaları ise ikinci fıkrada sayılmıştır. Buna göre ikrar, tanık ifadeleri, bilirkişi rapor ve beyanları, keşif ve isticvap tutanakları, yerine getirilmiş olan veya henüz yerine getirilmemiş olmakla beraber, karşı tarafın yerine getirebileceğini ıslahtan önce bildirmiş olması koşuluyla, yemin teklifi, reddi veya iadesi ıslah ile geçersiz kılınamaz. Davanın tamamen (kamilen) ıslah edilmesi halinde dava dilekçesi dahil, yapılmış olan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. ( mülga HUMK m.87/1). Bunun doğal sonucu olarak, dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve mahkemece verilecek hükümde de ıslahla ileri sürülen istemin karşılanması gerekir (HGK, 29.06.2011 gün ve 2011/1-364 E., 453 K.).
Davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava ilk dava gününde açılmış sayılır. Islah edilen dava eski davanın devamı niteliğinde olduğundan, yeni dava dilekçesi veren davacıdan yeniden başvurma harcı ile peşin karar ve ilam harcı alınmaz. (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt:IV, İstanbul 2001, s. 3999).
Yukarıdaki açıklamalar kapsamında ve Yargıtay Yüksek (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi’nin 20/05/2013 tarih ve 2012/5307 Esas- 2013/3233 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; itirazın iptali davalarında mahkeme, takip talebindeki taleple bağlı olup; ıslahın ancak mevcut bir usul işlemine ilişkin olabileceği gözetilerek, ıslah yoluyla itirazın iptali davasına konu edilen alacağın alacak davası olarak görülmesinin talep edilebilmesi mümkündür. Bu nedenle davalı vekilinin, itirazın iptali davasının ıslahla alacak davasına dönüştürülemeyeceğine ilişkin istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.
Yine davacı vekili tarafından 04/10/2019 tarihli ıslah dilekçesinin, dava dilekçesi şeklinde düzenlendiği, ıslah dilekçesinden sonra yenilenmesi gereken usuli işlem bulunmadığı ve ıslah dilekçesinin davalı tarafa usulüne uygun olarak tebliğ de edildiği anlaşılmakla, davalı vekilinin, usuli işlemlerin tekrarlanmadığı ve yeni bir dava dilekçesi verilmediğine yönelik istinaf nedenleri de yerinde görülmemiştir.
Yukarıda da açıklandığı gibi, dava konusu alacak, sözleşmenin ifası sırasında kesilen %10 nakdi teminat alacağı olup, taraflar arasındaki sözleşmenin Ek-10 ekinin 2. maddesine göre; dava dışı iş sahibi idarenin, davalı ile yapacağı geçici kabul tutanağının onaylanmasını müteakip 30 takvim günü içerisinde davacıya iade edilecektir. Davalı vekilinin, davaya cevap dilekçesindeki beyanlarına göre, iş sahibi idarece geçici kabul 31/03/2017 tarihinde onaylanmış olup, alacak 01/05/2017 tarihinde muaccel hale gelmiştir. Alacağın muaccel olduğu tarih ile dava tarihi arasındaki süre dikkate alındığında, Yargıtay Yüksek (Kapatılan) 15.Hukuk Dairesi’nin 23/11/2018 tarih ve 2018/639 Esas-2018/4649 Karar sayılı kararında da belirtilen usul ekonomisi gereğince, Mahkemece, usul ekonomisi ve taraflar arasında yeni uyuşmazlıklara sebebiyet verilmemesi için yargılamaya devam olunmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.
Ancak, yukarıda açıklandığı üzere dava açıldığında davalı, açılmış olan davaya karşı çıkmakta haksız olmayıp, aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.
Yine taraflar arasındaki sözleşmenin Ek-10 ekinin 2. maddesine ve dosyadaki beyanlara göre, dava konusu nakdi teminat alacağı 01/05/2017 tarihinde muaccel hale gelmiş olmakla birlikte, Türk Borçlar Kanunu’nun 117.maddesine göre temerrüt; sözleşmede kesin vade kararlaştırılmış olması halinde bu tarihte, kesin vade kararlaştırılmamış ise, alacaklının ihtarıyla oluşur. Temerrütün oluşması için alacağın muaccel olması yeterli değildir. Alacağın muaccel olduğu 01/05/2017 tarihinden ıslah tarihine kadar yasal düzenlemelere göre davalının temerrüte düşürülmediği anlaşılmakla, dava konusu alacağa ıslah tarihi olan 04/10/2019 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken, 01/05/2017 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi de doğru olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK’nun 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile 74.927,64 TL nakdi teminat alacağının ıslah tarihi olan 04/10/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 01/11/2019 tarih ve 2017/283 Esas- 2019/752 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın KISMEN KABULÜNE
74.927,64 TL nakdi teminat alacağının ıslah tarihi olan 04/10/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
4-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 5.118,30 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 915,43 TL harcın mahsubu ile bakiye 4.202,87 TL’nin davacıdan tahsili ile Hazine’ye irat kaydına,
5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
8-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 868,34 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-6100 sayılı HMK’nun 333. maddesi gereğince, taraflarca yatırılan gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilk derece mahkemesince ilgili tarafa iadesine,
İstinaf incelemesi yönünden;
10-Davalı tarafından yatırılan 1.280,00 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
11-Davalı tarafından yapılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 57,50 TL dosya gönderme masrafı olmak üzere toplam 178,80 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 09/03/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan
Üye
Üye
Katip