Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
….
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
….
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
….
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 13/11/2019
NUMARASI ….
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 15/02/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 17/02/2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili;Taraflar arasında davalı şirkete ait yenilenen otelin aydınlatma otomasyonunun, ses, kamera izleme, wi-fi, asansör içi info, toplantı odası bilgilendirme, dijital TV sistemlerinin müvekkilince temin edilerek kurulumu-montajı, yine otel tipi minibar, kasa, fön sistemi, doorbell, enerji tasarrufu, touch panel, termostat cihazlarının müvekkili tarafından yapımı, temini hususunda birden fazla anlaşmanın ve cari hesap ilişkisinin söz konusu olduğunu, müvekkilinin edimini eksiksiz yerine getirdiğini, montaj ve devreye alma işlemlerini de tamamladığını, otelin hizmete açıldığını, ancak davalının yapılan işlerin bedelini ödemediğini, faturaların ekte olup cari hesap ekstresinden de görüleceği üzere davalının müvekkili şirkete 559.700,98 TL tutarında borcunun bulunduğunu, borcun ödenmemesi üzerine davalı hakkında Ankara 14.İcra Müdürlüğü’nün 2015/26022 sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının eksik ve kusurlu ifada bulunulduğu iddiasıyla takibe itiraz ettiğini, söz konusu iddianın gerçek dışı olduğu gibi kabul anlamına gelmemek üzere müvekkiline kanunun öngördüğü şekilde ve süresinde yapılmış bir ayıp ihbarının da bulunmadığını belirterek davalının icra takibine itirazının iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili;Davacının taahhüdünde bulunan işleri sözleşmesine uygun şekilde, süresinde ve tam olarak tamamlayıp teslim etmediğini, bu nedenle de kesin hesabın yapılmadığını ve müvekkilinin tüm uyarılarına rağmen iş teslimi ve hesap mutabakatına yanaşmadığını, ayrıca davacı yanca teslim edilen işlerde eksik ve kusurların bulunduğunu, bu hususların e-posta yazışmaları ve sözlü olarak defalarca davacıya iletildiğini, ancak davacının oyalama yoluna gitmek suretiyle eksik ve kusurları gidermediğini, minibar cihazlarının sağlıklı çalışmadığını, yeterli soğutmayı yapmadığını, yine aydınlatma sisteminde var olan sorunların da tüm uyarılara rağmen giderilmediğini, otel odalarına takılan fan-coil termostatların işlevlerini yerine getirmediğini, arızalı olduğu için davacıya iade edilen cihazların yerine gönderilmesi gereken yeni cihazların da tüm uyarılara rağmen gönderilmediğini, yine ses, ışık, anons, internet ve Wi-Fi sistemleri ile info ekranlarında eksik ve kusurların bulunduğunu, ayrıca davacının otele getirdiği tüm cihazların garanti belgeleri ile diğer teknik dökümanları da teslim etmediğini, eksik ve kusurların davacının sözleşmede belirtilen adresine gönderilen 31/12/2015 ve 15/02/2016 tarihli noter ihtarlarıyla bildirildiğini, davacının bedelini aldığı bir kısım taahhüdüne dair işin faturasını da düzenleyip müvekkiline teslim etmediğini, davacının müvekkili şirketten 2014 ve 2015 yıllarında değişik tarihlerde 555.729,58TL tahsilat yaptığını, bu tahsilata karşılık 303.226,58TL tutarında fatura düzenleyerek müvekkiline teslim ettiğini, davacının taahhüdündeki işleri tam ve eksiksiz olarak teslim ettiği ve faturasını düzenlediği takdirde varsa bakiye alacağının ödeneceğini, edimini yerine getirmeyen davacının muaccel alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddine ve davacı aleyhinde en az %20 oranında tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
İlk derece Mahkemesince; Taraflar arasında 18.08.2014, 07.04.2015 ve 08.04.2015 tarihli üç ayrı sözleşme imzalandığı, davadan sonra taraflarca 11.05.2016 tarihli “Hesap Mutabakatı Sulh ve İbra Protokolü”nün düzenlendiği, protokolde ayıplı işlerin tek tek sayıldığı ve kimin tarafından nasıl giderileceğinin belirtildiği ve davacının bakiye alacağının ödeme planına bağlandığı, buna göre davacının teslim ve monte ettiği işlerin bedelinin 1.115.430,56 TL olarak ve protokolün düzenlendiği tarihe kadar yapılan ödemenin 555.729,58 TL olarak belirtildiği, kalan 559.700,98 TL’nın 174.612,85 TL’sının 13.05.2016 tarihinde, 250.000,00 TL’sının 25.05.2016 tarihinde, kalan 135.088,13TL’sının ise aydınlatma sistemindeki sorun giderilip, sözleşme konusu işe ait tüm faturaların iş sahibine teslimini takip eden üç gün içinde ödeneceğinin kararlaştırıldığı,11.05.2016 tarihli protokole göre davacı sorumluluğundaki eksik ve ayıpların üç başlık halinde ışık sistemindeki sorunlar, birkaç adet fan-coil termostatındaki sorun ve ışık mikserine yeniden program yüklenmesi olarak belirtildiği, protokolde belirtilen 174.612,85 TL ile 250.000,00 TL’lık ödemelerin protokolde belirtilen tarihlerde yapıldığının taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmadığı, davacı tarafından 11.05.2016 tarihli protokoldeki yükümlülüklerin yerine getirilmediği bu nedenle protokolün tek taraflı olarak feshedildiğine ilişkin davalıya 09.09.2016 tarihli noter bildirimi yapıldığı, davalının ise 26.09.2016 tarihli cevabi ihtarında, protokole bağlı olduklarını, protokoldeki taahhütlerin yerine getirilmesi halinde kalan 135.088,13 TL’yi ödemeye hazır olduklarını bildirmiş olduğu, ahkemece alınan 06.02.2018 tarihli bilirkişi raporunda, taraf vekillerinin katılımı ile otelde yapılan keşifte, eksik-ayıplı olduğu bildirilen sistemlerin incelendiği, aydınlatma sisteminde dimleme sorunu (ışık şiddetinin ayarlanmasında düzensizlik) olduğu, ışık şiddeti belli seviyenin altında iken pırlama (flicker-kırpışma) olarak tabir edilen durumun ortaya çıktığı sorunun dimleme cihazlarının doğrusal çalışmamasından kaynaklandığı bu sistem için sözleşmede karalaştırılan bedelin 24.000 Euro olup ayıbın yol açtığı konfor kaybının 2.400 Euro olduğu, internet sisteminin düzgün çalışmadığı ancak taraflar arasındaki 11.05.2016 tarihli protokolde internet sisteminin sözleşmeye uygun olarak kurulup teslim edildiğinin belirtildiği, fan-coil kontrol panelinde arızanın giderildiği, ses sisteminde farklı katlara duyuru yapılmasını olanak sağlayan kontrol sisteminin bulunmadığı anons sistemi için kararlaştırılan sözleşme bedelinin 5.831 Euro olup ayıp nedeniyle sözleşme bedelinden %20’lik (1.166,20 Euro) bir tenkis yapılması gerektiği, sahne ışıklandırmasını sağlayan sistemde program yüklü olmadığı bunun için tenkisi gereken tutarın 2.749 Euro olduğu, mini-barların yeterli soğutmayı sağlamadığı 291 adet mini bar için ödenen sözleşme bedelinden %10’luk (4.074 Usd) tenkis yapılması gerektiği, iki adet toplantı salonundaki bilgi ekranının düzgün çalışmadığı bu nedenle sözleşme bedelinden tenkisi gereken tutarın 6.111,81 TL olduğu, sonuç olarak davacının hakediş alacağından takip tarihindeki kur üzerinden tenkisi gereken toplam tutarın 37.647,74 TL olduğu belirtildiği, davanın satım ve eser sözleşmelerinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, 27.11.2015 tarihinde başlatılan icra takibinde 559.700,98 TL alacağın takip tarihinden itibaren %10,5 oranında işleyecek faizi ile tahsilinin istenildiği, bu tutarın taraflar arasındaki 11.05.2016 tarihli protokolde belirtilen tutara eşit olduğu, başka bir anlatımla davacının takip tarihi itibariyle davalıdan olan alacağının taraflar arasında uyuşmazlık konusu bulunmadığı, ancak sözleşme konusu işle ilgili taraflarca belirlenen bazı eksik ve ayıpların davacı yüklenici tarafından giderilmesi halinde kalan alacağın eksiksiz olarak davacıya ödeneceğinini 11.05.2016 tarihli protokol ile saptandığı ve bu protokolün uyuşmazlığın çözümünde esas alınması gereken bir belge olduğu, ayıplı işler ve bunların kim tarafından ne şekilde giderileceğinin protokolde belirtilmiş olup protokolde yazılı olmayan eksik ve ayıplı işlerin işbu davanın konusu olamayacağı, protokolün ayıplı işlere ilişkin bölümünün tarafların ortak iradesini yansıtmakta olup bundan tek yanlı dönülmesinin mümkün olmadığı, protokole göre aydınlatma sistemi, fan-coil, ışık mikserlerine yeniden program yüklenmesi ile ilgili ayıpların davacının sorumluluğunda olduğunun anlaşıldığı, her ne kadar 06.02.2018 tarihli bilirkişi raporu ve sonraki ek raporlarda minibarların yeterli seviyede soğutma yapmadığı belirtilerek ayıp nedeniyle 11.933,56 TL’nın sözleşme bedelinden indirilmesi gerektiği açıklanmış ise de protokolde sorunun havalandırma deliklerinin iş sahibi tarafından düzgün açılmamasından kaynaklandığının belirtiltildiği, tarafların ortak iradesini yansıtan protokoldeki bu tespitin ötesinde başkaca bir tespit ve değerlendirmenin hükme esas alınmasının mümkün olmadığı, öte yandan bilirkişi raporunda davalı tarafından minibarlar için hazırlanan ortamın çok uygun olmadığının da ayrıca belirtildiği, minibarlarla ilgili olarak protokolde havalandırma deliklerinin iş sahibi tarafından düzgün açılmamasından kaynaklı sorunun giderilmesinde tarafların teknik çalışmayı birlikte yürütecekleri kararlaştırılmış ise de bununla ilgili davacıya izafe edilecek her hangi bir kusurun varlığının kanıtlanamadığı, yine bilirkişi raporunda anons sistemi ve bilgi ekranlarında saptanan ayıplar nedeniyle sözleşme bedelinden indirim yapılması gerektiği belirtilmişse de protokolde ses ve internet sisteminin sözleşmeye uygun kurulduğu, genel yayın anons sistemi ile toplantı odalarındaki info ekranlarındaki sorunların giderildiği, sistemlerin düzgün çalıştığı saptanmış olup sonradan meydana gelen eksik ve ayıpların işbu davanın konusu olmadığı, protokolde davacının sorumluluğunda olduğu saptanan fan-coil termostatlarındaki arızanın keşif tarihi itibariyle giderildiği bilirkişiler tarafından saptandığı, sonuç olarak aydınlatma sistemi ve ışık mikserlerine yeniden program yüklenmesi ile ilgili sorunların keşif tarihi itibariyle devam ettiği, giderilmediği, varlığı saptanan bu ayıplar nedeniyle sözleşme bedelinden tenkisi gereken tutarın (7.449,60 TL + 8.532,89 TL)= 15.982,49 TL olduğunun anlaşıldığı, davalı vekilince aydınlatma sistemindeki ayıp için belirlenen bedelin afaki ve çok düşük olduğu belirtilmişse de 11.05.2016 tarihli protokolde esasen aydınlatma sistemi ile ilgili problemin giderilmesinde çıkacak ek masrafları (çağırılacak müh. gideri, kablo masrafı vs.) davalı üstlenmiş olup bilirkişi raporunda saptanan ayıp bedeline yönelik itirazın yerinde olmadığının anlaşıldığı, dava açıldıktan sonra 13.05.2016 tarihinde ödenen 174.612,85 TL ile 27.05.2016 tarihinde ödenen 250.000,00 TL’nın infazda nazara alınacağı, 559.700,98 TL – 15.982,49 TL = 543.718,49 TL için itirazın iptaline, alacağın miktarı yargılama ile saptandığından davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğine dair gerekçeyle davanın kısmen kabulüne, Ankara 14. İcra Müdürlüğünün 2015/26022 sayılı takip dosyasında davalının itirazının 543.718,49TL üzerinden iptaline, alacağa takip tarihinden itibaren %10,5’i geçmemek üzere avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın varlığı ve miktarı yargılama ile saptandığından davacı yararına icra inkar tazminatı hükmedilmesine yer olmadığına, davanın reddedilen bölümü için davacı takipte haksız ise de açıkça kötü niyetli olmadığından davalı yararına kötü niyet tazminatı hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;Taraflar arasındaki ticari ilişki uyarınca imzalanan üç ayrı sözleşme gereğince müvekkili şirketin edimlerini yerine getirip davalıya eksiksiz bir şekilde teslim ettiğini, bu hususun taraflar arasında imzalanan 11.05.2016 tarihli ‘’Hesap Mutabakatı Sulh ve İbra Protokolü’’ ile bilirkişi raporu ve mahkeme kararı ile sabit olduğunu, ancak kararda hukuka aykırı bir şekilde aydınlatma sistemi ve ışık mikserlerine yeniden program yüklenmesi ile ilgili sorunların keşif tarihi itibariyle devam ettiğinin tespiti yapılmış ise de bu tespitin kabulünün mümkün olmadığını, müvekkili şirketin aydınlatma sistemlerini hatasız bir şekilde kurduğunu ve çalıştırdığını, taraflar arasında imzalanan protokol gereğince de aydınlatma sistemleri ile ilgili bir problem olması durumunda çıkacak masrafları davalının karşılayacağının kararlaştırıldığı, bu durumda müvekkili şirkete sorumluluk izafe edilemeyeceği gibi dava değerinden 15.982,49TL’lık bir tenkis yapılmasının yasa ve usule aykırı olduğunu, davalı şirketin sözleşme gereğince yapılan işin ve alınan hizmetin bedelini ödemediğini, cari hesap ekstresinden de görüleceği üzere davalının müvekkiline 559.700,98TL tutarında borcunun bulunduğunu, mahkeme kararında alacağın varlığı ve miktarının yargılama ile saptandığının tespitinin hukuka aykırı olduğunu ve likid olan alacak nedeniyle davalı tarafın icra inkar tazminatı ödemesi gerektiğini, davalı şirketin neredeyse bütün sistemlerini müvekkili şirkete yaptırdığı ve 2015 yılından bu yana aralıksız bir şekilde faaliyet gösterip müşteri kabul ettiği düşünüldüğünde, ayıp iddialarının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, cihazların/sistemlerin ayıplı olduğunu kesinlikle kabul etmemekle birlikte müvekkiline kanunun öngördüğü şekilde ve süresinde yapılmış bir ayıp ihbarının da bulunmadığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mesleki mazeretlerinin haklı olduğu halde mahkemece kabul edilmeyip kararın gıyablarında verildiğini, böylece savunma ve hukuki dinlenilme hakklarının çiğnendiğini, mahkeme kararında uyuşmazlığı değerlendiren yeterli gerekçe bulunmadığı gibi bazı gerekçelerin toplanan deliller ile olayın maddi ve hukuki gerçeğe tamamen ters yorumlar içerdiğini, mahkemece konunun uzmanı bilirkişinin teknik tespitinin dikkate alınmayarak, sanki minibarlar sağlıklı çalışıp da tâm soğutma sağlıyormuş gibi bu yöndeki yetersiz bedel indirimini dahi kabul etmemesi nedeniyle kararın usul ve kanuna aykırı olduğunu, kaldı ki davacı yüklenicinin mevcut dolapları görerek minibarları bu dolapları yerleştirmeyi kabul ederek teklif verdiğini ve minibarları kendisi monte ederek dolaplara yerleştirdiğini, montaj aşamasında da buna itiraz etmediğini, daha sonra minibarların yeterli soğutma sağlayamadığının anlaşılması üzerine, dolaplara çeşitli yönlerden havalandırma delikleri açılmasını talep ettiğini, müvekkilinin sözleşmede bulunmayan bu hususu kabul zorunluluğu olmamasına rağmen, sorunu çözme niyeti ile havalandırma deliklerini de açtırdığını, ancak yine sonucun değişmediğini, bilirkişi raporunda da bu hususun saptandığını, buna rağmen davacının kusurunun kanıtlanmadığı gibi bir gerekçe ile minibarlar yönünden bedel indirimini dahi kabul etmemek şeklinde hüküm kurulduğunu, davacının da kusursuzluğunu kanıtlayamadığını, burada ispat yükünün davacıda olduğunu, bilirkişi raporuna itirazlarının ve yeni bir bilirkişi raporu alınması yönündeki taleplerinin mahkemece nazara alınmadığını, bilirkişi raporunda eksik ve kusurlu işler için çok yetersiz olarak %10 bedel indirimi öngörülmüş iken diğer bir kısım eksik ve kusurlar için bedel indirimi öngörülmeyerek kendi tespitleri ile çeliştiklerini, müvekkilinin TBK’nın 97.maddesi gereğince edimini yerine getirmeyen davacıya karşı ödemezlik defi hakkının bulunduğundan davacının yaptığı takip ve açtığı davanın mesnedsiz olduğunu, keşif sırasında yapılan incelemeler sonucunda, davacı tarafından yapılan iş ve hizmetlerin beklenen standartlarda olmadığının görüldüğünü, müvekkili şirket, taraflar arasında düzenlenen 11,05.2016 tarihli harici sulh protokolünün bazı hükümlerinin dikkate alınıp karara gerekçe yapıldığını, ancak diğer hükümlerinin göz ardı edilip sonuçlarının değerlendirilmemesinin usul ve kanunu aykırı olduğunu, davacının tüm edimlerini eksiksiz ve kusursuz olarak yerine getirmesi kaydı ile bakiye alacağının 11.05.2016 tarihli protokolde ve protokol tarihi itibari ile belirlenmiş olup, bu saptamanın yanlış yorumla takip tarihine götürülmesinin maddi ve hukuki dayanağının bulunmadığını, protokolde belirtilen eksiklik ve kusurların da giderilmediği saptanmasına karşın, yine de davacı alacağının takip tarihi itibari ile muaccel ve alacak miktarının yine takip tarihi itibari ile 543.718,49 TL olduğu kabul edilip bu miktar üzerinden hüküm kurularak açık çelişkiye düşüldüğünü belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Davacı tarafından Ankara14.İcra Müdürlüğü’nün 2015/26022 sayılı dosyası üzerinden davalı hakkında cari hesaba ilişkin 559.700,98 TL alacağın tahsilinin talep edildiği, ödeme emrinin davalıya 10.12.2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafından süresinde itiraz edilmekle icra takibinin durması üzerine davanın İcra İflas Kanunu’nun 67.maddesi gereğince bir yıllık yasal hak düşürücü süre içersinde açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında 18.08.2014, 07.04.2015 ve 08.04.2015 tarihli üç ayrı sözleşmenin akdedildiği ihtilafsız olup davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.
18.08.2014 tarihli sözleşmenin konusunun sözleşmede belirtilen Hotel doorbell, enerji tasarruf cihazı, otel tipi kasa ve mini bar, termostat, otel fön sistemi cihazlarının davacı tarafından temin ve teslimine ilişkin olduğu, 07.04.2015 tarihli sözleşmenin davalıya ait otele kamera izleme sistemi araç ve gereçlerinin temini, kurulumu devreye alma işinin sabit sözleşme fiyatı üzerinden yapımına ilişkin ve 08.04.2015 tarihinde akdedilen diğer sözleşmenin ise davalı iş sahibine ait otele ses, ışık, görsel sunum sistemlerinin temini, kurulumu, devreye alma ve montajı işinin sabit sözleşme fiyatı üzerinden yapımına ilişkin olarak düzenlenmiş olduğu, icra takibi ve davadan sonra taraflarca 11.05.2016 tarihli “Hesap Mutabakatı Sulh ve İbra Protokolü” başlığı altında düzenlenen protokolde kusurlu işlerin tek tek sayıldığı ve bu işlerin kim tarafından nasıl giderileceğinin belirtildiği yine davacının bakiye hakediş alacağının ödeme planına bağlandığı, buna göre davacının teslim ve monte ettiği işlerin (protokolde belirtilen hususların giderimi ile birlikte) bedelinin 1.115.430,56 TL olarak ve protokolün düzenlendiği tarihe kadar yapılan ödemenin 555.729,58 TL olarak belirtildiği bakiye 559.700,98 TL’nin 174.612,85 TL’sının 13.05.2016 tarihinde, 250.000,00 TL’sının 25.05.2016 tarihinde ve 135.088,13TL’sının ise aydınlatma sistemindeki sorun giderilip, sözleşme konusu işe ait tüm faturaların iş sahibine teslimini takip eden üç gün içinde ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu, bilirkişi raporunda minibarlarla ilgili olarak minibarların, kullanılmaya devam edilmekle birlikte, beklenen seviyede çalışmadıkları görüldüğünden, yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda %10 oranında bedelden indirim yapılmasının, yine aydınlatma sistemi ve sahne ışıklandırma nedeniyle %10, ses sistemi nedeniyle %20 oranında indirim yapılması gerektiği belirlenerek ve dökümü yapılan tüm kusurlu işler için toplam 37.647,74TL bedel hesaplanarak bu miktarın davacı yüklenici alacağından mahsubu gerektiği, bu duruma göre davacı yüklenicinin bakiye hakediş alacağının, bedelden indirimi gereken miktarlar(37.647,74TL) ve yapılan ödemelerin(555.729,58TL), yüklenici hakedişi olan 1.115.430,56TL bedelden mahsubuyla bakiye 522.053,24TL alacağının bulunduğu hesaplandığı, taraf vekillerinin itirazlarının ek raporlarla karşılandığı ve kök rapordaki kanaatin değişmediği, mahkemece 30/10/2019 tarihli duruşmada sözlü yargılamaya geçildiği, davalı vekilinin sözlü yargılama için süre talep etmesi üzerine sonraki celse olan 13/11/2019 tarihine kadar süre verildiği, davalı vekilinin 11/11/2019 havale tarihli dilekçesiyle ara kararı gereğince esas hakkında beyanlarını bildirdiği hususları belirlidir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 472. maddesi üçüncü fıkrasında eser sözleşmelerinde yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğü düzenlenmiş olup, eser meydana getirilirken, iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenicinin bu durumu hemen iş sahibine bildirmek zorunda olduğu, bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olacağı hükmü getirilmiştir. Bu madde hükmünce yüklenicinin sorumlu tutulacağı zarar, uyarı görevi yerine getirilmiş olması halinde uğranılmayacak olan zarardır.( Yargıtay 15.HD.2018/385E,2018/4618K 22.11.2018)
Bu durumda mahkemece icra takibi ve dava tarihinden sonra düzenlendiği anlaşılan protokol esas alınarak inceleme ve değerlendirme yapılmış bulunması doğru ise de, mahallinde inceleme ile alınan teknik bilirkişi heyeti raporunda yapılan işlere ilişkin eksik ve ayıpların giderim bedeli belirlenmiş bulunmakla mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davanın 522.053,24TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken, mahkemece minibara ilişkin” bilirkişi raporunda davalı tarafından minibarlar için hazırlanan ortamın çok uygun olmadığının da ayrıca belirtildiği, minibarlarla ilgili olarak protokolde havalandırma deliklerinin iş sahibi tarafından düzgün açılmamasından kaynaklı sorunun giderilmesinde tarafların teknik çalışmayı birlikte yürütecekleri kararlaştırılmış ise de bununla ilgili davacıya izafe edilecek her hangi bir kusurun varlığının kanıtlanamadığı” gerekçesiyle az yukarıda belirtildiği üzere davacı yüklenicinin uyarı ve özen yükümlülüğü de değerlendirilmeksizin yüklenicinin hakediş alacağından mahsubunda dikkate alınmaması ve yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının HMK’nın 353/1.b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, bilirkişi raporunda hesaplanan 522.053,24TL üzerinden davanın kısmen kabulüne, alacağın varlığı ve miktarı yargılama ile saptandığından davacının icra inkar tazminatı talebi ile davanın reddedilen bölümü için davacı takipte haksız ise de açıkça kötü niyetli olmadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin tüm istinaf nedenleri ile davalı vekilinin sair istinaf nedenleri yerinde görülmeyerek reddi gerekmiş, aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine,
2-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne,
3-Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 13/11/2019 tarih ve 2016/176 E-2019/856 K sayılı kararının HMK’nın 353/1.b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, 4-Davanın kısmen kabulü ile, Ankara 14. İcra Müdürlüğü’nün 2015/26022 sayılı takip dosyasında davalının itirazının 522.053,24 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına,
fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağa takip tarihinden itibaren %10,5’i geçmemek üzere avans faizi uygulanmasına,
5-Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
6-Davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine,
7-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 35.661,46 TL harçtan peşin alınan 6.759,80 TL harç ile 25.02.2016 tarihli derkenar ile mahsup edilen 2.798,50 TL icra harcının mahsubu ile bakiye 26.103,16 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
8-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince davada kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 43.152,66 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince davada reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 5.647,16 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
10-Davacının dava açarken ödediği 33,50 TL başvurma harcı ve vekalet harcı ile 6.759,80 TL peşin harç ve 25.02.2016 tarihli derkenar ile mahsup edilen 2.798,50 TL icra harcı olmak üzere toplam 9.591,80 TL harcın davalı taraftan alınarak davacıya ödenmesine
11-Davacı tarafından yapılan 12.000,00 TL bilirkişi ücreti, 129,75 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 12.129,75 TL yargılama giderinden davada kabul oranına göre hesaplanan 11.313,41 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
12-Davalı tarafından yapılan tebligat gideri olan 64,80 TL yargılama giderinden davada red oranına göre hesaplanan 4,35 TL giderin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, bakiye giderin davalı üzerinde bırakılmasına,
13-6100 sayılı HMK’nın 333. maddesi gereğince, taraflarca yatırılan gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran ilgili tarafa iadesine,
İstinaf İncelemesi yönünden:
14- Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcının peşin alınan 272,94 TL harcın mahsubu ile bakiye 192,24TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
15-Davalı tarafından ödenen 9.285,00 TL peşin istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
16-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderleri ile ödediği başvuru harcının kendisi üzerinde bırakılmasına,
17-Davalı tarafından ödenen 121,30 TL istinaf başvuru harcı ile 32,50 TL posta masrafı olmak üzere toplam 153,80 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay’da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 15.02.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
….