Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 23. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2023/1153 – 2023/1239
T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ
23. H U K U K D A İ R E S İ (E S A S I İ N C E L E M E D E N
K A R A R I N K A L D I R I L M A S I)

ESAS NO : 2023/1153
KARAR NO : 2023/1239

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

BAŞKAN :
ÜYE :
ÜYE :
KATİP :

İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ : ESKİŞEHİR ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 17/01/2023
ESAS-KARAR NUMARASI : 2021/581 E.-2023/48 K.
DAVACILAR :
VEKİLLERİ :
DAVALI :
VEKİLİ :

Davacılar vekili tarafından, yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra, dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ :
İDDİA VE SAVUNMALARIN ÖZETİ :
Davacı vekili; müvekkili …’ın sigortalı …’ın çalıştığı davalı şirkete ait … Hastanesinde gebelik takibini yaptırdığını, müvekkili …’ın sigortalı hekimce teşhisin yanlış konulması, gebelik tanı testlerinin yanlış yorumlanması nedeniyle down sendromlu olarak dünyaya geldiğini, hayat boyunca genetik hastalık ile mücadele etmek zorunda kalacağını, nihayetinde de anne ve babasının bakımına bir ömür muhtaç olacağını, bu davadaki dayanaklarının sigortalının aydınlatma yükümlülüğünü ihlâl ederek müvekkili …’ın engelli doğumuna sebep olması olduğunu, hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup TBK’nın 502. maddesi uyarınca hekimin sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumlu olduğunu, her ne kadar ihbar edilen doktor tarafından 12.07.2019 tarihinde müvekkiline bilgilendirme metni imzalatılmışsa da bu metnin aydınlatma metni olmadığını, bu metnin sadece “tarama testlerinin güvenilir olmadığını” belirttiğini, bu bilgilendirme yazısının matbu ve “genel işlem şartı” olarak imzalatıldığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, müvekkili … için 100,00 TL işgöremezlik tazminatı (bakıcı masrafları ve işgöremezlik bedeli olmak üzere) ile, … için 30.000,00 TL, … için 10.000,00 TL, Orhan için 10.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere 50.000,00 TL manevi tazminatın, doğum tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı … A.Ş. vekili; davacı … …’in hamileliği sürecinde müvekkili şirket hastanesinde çalışan Dr. …’ın fasılalı olarak hastası olduğunu, 12.07.2019 tarihindeki kontrolde hastadan down sendromu taraması (ikili test) yapılması için örnek alındığını ve riskin 1/10.000’in altında olduğunun görüldüğünü, 16.08.2019 (17 hafta 6 günlük hamilelik) tarihinde kontrole geldiğinde, bu sonuç konusunda hastanın bilgilendirildiğini ve 1 ay içinde detaylı ultrason yaptırmasının önerildiğini, bu kapsamda yazılı olarak down sendromuna dair testler hakkında detaylı yazılı bilgilendirmede bulunulduğunu, hastanın bu tarihten sonra 33. haftaya kadar tekrar ihbar olunan hekime müracaat etmediğini, doğum sonrasında davacı küçüğün down sendromu olduğunun görüldüğünü, hekimin sorumluluğunun ancak kusurlu uygulama hatasından dolayı olabileceğini, gerekli özen ve dikkat gösterilse bile meydana gelen olumsuz neticelerin tıbbi müdahalelerin normal sapmaları, riskleri olarak değerlendirildiğini, davacının iddiasının aksine ikili tarama testlerinin sonuçlarının hekim tarafından yanlış yorumlanmadığını, 1/270’in altında olan sonuçlarda hekimlerin zorunlu olarak ilave tanılar talep etmesinin istendiğini, somut örnekteki 1/10.000 oranının yanlış nitelendirilmesinin söz konusu olmadığını, Onam formunda ikili tarama testinin yüzde yüz sonuç vermediği ve fakat riskli olguların ayrımının yapılmasına yaradığının açıkça belirtildiğini ve “Kesin tanı için anne karnından sıvı alınması veya bunun aile tarafından tercih edilmediği durumlarda veya yüksek risk gruplarında (35 yaş üstü gebelikler, öyküde trizomi, tarama testlerinde yüksek risk) karından sıvı alınması öncesinde 2. basamak tarama testi olarak anneden kan alınarak fetal DNA testi yaptırılması gerekmektedir.” ifadesine yer verildiğini, detaylı ultrason döneminde ise hastanın müvekkili hastaneye ve ihbar olunan hekime kontrole gelmediğini, detaylı ultrasonun yapılacağı 20. haftada Eskişehir dışında kontrollerini yaptırdığını, müvekkili hastane ve ihbar olunan hekime izafe edilecek kusur bulunmadığını, aksinin kabulü halinde bile illiyet bağının davacının kusurlu davranışı ile kesildiğini, istenilen manevi tazminatın yüksek olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı … Sigorta Şirketi vekili; davacının gebeliğinin sigortalı hekim tarafından takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkiklerin eksiksiz yaptırıldığını, kaldı ki mevcut tıbbi yöntemlerle down sendromu vb. anomalilerin %100 tespiti mümkün olmadığı gibi, eğer test ve tetkiklerde düşük risk çıktı ise bu durumda da hekime kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını, hastanın ikili tarama testi vb. yöntemlerle yüksek risk grubunda bulunmadığı durumlarda, amniyosentez, kordosentez ve CVS(Koryon Villus Biyopsisi) gibi invazif işlemlerin yapılmasının tıbbi açıdan mümkün olmadığını, bu işlemlerin gerek gebe, gerekse de bebek yönünden ciddi riskler taşıdığını, bu nedenle hekim tüm özeni göstermesine karşın, kimi hastalarda down sendromunun tespitinin mümkün olmadığını, riskli gebelik-artmış risk grubu gibi durumlarda ileri tetkik ve invazif işlemlerin ancak bu konuda yetkili ve görevli perinatologlar tarafından 3. basamak hastanelerde yapılabildiğini, her hekimin bilgilendirme yükümlülüğünün kendi yapacağı-mevzuata göre yapması görev ve yetkisinde bulunan işlemlerle sınırlı olduğunu, alt basamak hastanedeki hekimin kendi yapamayacağı-hastane şartları veya uzmanlık yönünden üst ihtisas gerektiren hususlarda hastayı üst basamağa sevk etmekle görevli olduğunu, hastanın elbette risk içeren amniyosentez-kordosentez vb. testleri yaptırmak zorunda olmadığını ancak kendisine bu testlerin artı ve eksilerinin, detay ve sonuçlarının izah edilebilmesi için hastanın muhakkak kendisinin sevk edildiği ve yönlendirildiği perinatoloji bölümüne muayeneye gitmesinin şart olduğunu, bu yükümlülüğü yerine getirmeyen hastanın ilerleyen dönemde “amniyosentez” gibi hususlarda yeterli bilgi almadığı iddiasının MK md.2 gereği hakkın kötüye kullanımını teşkil edeceğini, davacı yan tarafından davacı küçüğün down sendromlu doğduğundan söz edilmişse de kimi kromozomal bozukluklar doğrudan rahim tahliyesi sebebi teşkil etmediği gibi, bazı durumlarda ise iddia edilen fiziksel ve bilişsel arazlara doğum sırasında bebeğin oksijensiz kalması, fetal stres vs. hususlarının neden olabildiğini, bu nedenle davacı küçüğün down sendromlu olup olmadığının ve maluliyet oranının tespitinin gerektiğini, davacıların tazminat taleplerinin dayanaksız ve fahiş olduğunu, dava konusu olayda davalı hekimin herhangi bir kusuru bulunmadığı gibi iddia edilen zarar ve gerçekleştirilen tedavi arasında illiyet bağı da bulunmadığını, mevzuat ve tıbbi standarda uygun olarak gerçekleştirilmiş bulunan teşhis ve tedavi işlemlerinin hukuka aykırı eylem niteliğini de taşımadığını, kabul anlamına gelmemek üzere talep edilen tazminat miktarının davacı yanı zenginleştireceğinin açık olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAH. KARARI ÖZETİ :
İlk derece Mahkemesince; “davacılardan … …’in 08/01/2020 tarihinde bir erkek çocuk dünyaya getirdiği, gebeliğinin 13. haftasından itibaren düzenli olarak davalı hastaneye gitmek suretiyle fer’i müdahil Dr. …’ın kontrolünde gebeliğinin takip edildiği, gebelik süresince davacı …’a ikili tarama testinin yapıldığı, 3’lü tarama amniyosentez tetkikinin yapılmadığı, doğum sonrasında davacının down sendromlu bir bebek dünyaya getirdiği, dosya içerisindeki ATK raporunda down tarama testleri konusunda Sağlık Bakanlığının zorunlu tetkik listesinde yer almadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçları birlikte değerlendirilerek, risk oranının belirlendiği, risk sınırının üstünde bir sonuç olması halinde amniyosentez tetkikinin önerilebileceği, davamıza konu olayda davacı …’a yönelik olarak yapılan tarama testinde risk sınırının altında olması nedeniyle amniyosentezin önerilmemiş olmasının davalı hastanede çalışan feri müdahil doktorun kusurunu oluşturmayacağı, uygulamanın tıp kurallarına uygun olduğuna yönelik ATK raporu mahkememizce de yeterli kabul edilmiştir. Her ne kadar davacı taraf üniversite hastanesinden yeniden bir rapor alınmasını talep etmiş ise de; Adli Tıp Kurumu İhtisas dairesinin raporunun oy birliğiyle alındığı da göz önüne alınarak raporun hüküm kurmaya elverişli olduğu, yine ihbar olunan … Derneği tarafından sunulan Opr. Dr. …tarafından düzenlenen uzman raporu da ATK raporu paralelindeki açıklamaları ve sonuç görüşü ile, davalı hastane çalışanı Dr. …’ın davacı … ‘in gebelik izlemesi sırasında kusur atfedilecek bir ihmali ve özen eksikliğinin olmadığı tanıya yönelik testleri gebelik haftalarına uygun izleyip doğru değerlendirip doğru yönettiği; aydınlatma yükümlülüğünü mevzuata uygun olarak yerine getirdiğinin tespit edilmesi karşısında her iki raporun dosya kapsamına uygun hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olduğu mahkememizce kabul edilerek davacının yeniden bilirkişi inceleme talebinin yerinde olmadığı, bebek …’ın down sendromlu olarak dünyaya gelmesine yönelik takip ve doğum sürecinde fer’i müdahil doktor ve çalıştığı hastanenin kusurlu bulunmadığı” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacılar vekili istinaf dilekçesinde; iş bu davada “Hekimin Aydınlatma Yükümlülüğünü Yerine Getirmemesi” nedeniyle hekim sorumluluğuna başvurmayı amaçladıklarını, ancak mahkemece davanın “…” sorumluluğu çerçevesinde değerlendirdiğini, bu nedenle gerekli delillerin toplanmadığını ve hatalı karar verildiğini, ispat yükünün hekimde olduğunu ancak gerek müteselsil sorumlu davalı hastane ve sigorta şirketi, gerekse de ihbar edilen hekimin, “aydınlatma yükümlülüğü”nü tam ve eksiksiz bir şekilde yerine getirdiğini ispat edemediğini, hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle müvekkili …’ın engelli olmasına sebebiyet verildiğini, müvekkili …’ın elinden 2827 sayılı Kanun uyarınca izin verilen kürtaj hakkının alındığını anne ve baba yönünden ömrü boyunca engelli bir bireye bakacak olmasının yarattığı fiziksel ve psikolojik yıpranmaya sebep olunduğunu, hekimin vekalet sözleşmesi gereğince hastaya karşı en hafif kusurlarından dahi sorumlu olduğunu, hekim tarafından 12.07.2019 tarihinde imzalatılan metinde, “tarama testlerinin güvenilir olmadığını”n vurgulandığını, hekimin annenin yaşı, ikili ve üçlü testler ile müvekkilinin talepleri doğrultusunda, down sendromu konusunda özel tespitlerini yerine getirmesi ve bu noktada amniyosentez sıvısı alınması veya NIPTY gibi %100 sonuç veren ileri tanı testlerinin yapılması konusunda müvekkili bilgilendirmesi gerektiğini, müvekkilinin çocuğun doğumu ile bu durumdan haberdar olduğunu, Adli Tıp Kurumunca hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği hususunda değerlendirme yapmadığını, konuyu malpraktis yükümlülüğü doğrultusunda değerlendirildiğini, bu rapora dayalı olarak hüküm kurulmasının mümkün olmadığını belirterek, İlk derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ,
HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE :
1-Dava, dava dışı doktorun çalıştığı davalı şirkete ait … Hastanesinde yapılan gebelik takibi neticesi bebeğin down sendromlu olarak doğması nedeniyle uğranılan zararın, davalı şirketten ve dava dışı doktorun Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortacısından tahsili istemine ilişkindir.
6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un (TKHK) tanımlar başlıklı 3. maddesinde; “(…)d) Hizmet: Bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan ya da yapılması taahhüt edilen mal sağlama dışındaki her türlü tüketici işleminin konusunu,
ı) Sağlayıcı: Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi,
k) Tüketici: Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi,
l) Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi, (…) ifade eder” hükmü ile TKHK’nın 73. maddesinde; “Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir” hükmü bulunmaktadır.
Somut olayda davacılar tüketici, davalı hastane işleticisi şirket ise ticari ve mesleki amaçla tüketiciye hizmet sunan sağlayıcıdır. Taraflar arasında 6502 sayılı TKHK’nın 3. maddesinde tanımlanan şekilde bir tüketici işlemi bulunduğundan, 6502 sayılı TKHK’nın 73. maddesi gereğince davaya bakma görevi Tüketici Mahkemesi’ne aittir. Görev hususu kamu düzenine ilişkin olduğu gibi HMK’nın 114. maddesine göre aynı zamanda dava şartıdır ve taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen gözetilir.

Bu durumda İlk derece Mahkemesince, davacılar tarafından davalı hastane işleticisi şirket aleyhine açılan davada Tüketici Mahkemelerinin görevli olduğu gözetilerek, anılan davalı ile ilgili davanın tefriki ile ayrı bir esasa kaydı ve HMK’nın 114/(1)-c ve 115/(2). maddeleri uyarınca mahkemenin görevine ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesi; davalı sigorta şirketi yönünden ise şimdi olduğu gibi görevli olduğunun kabulü ile uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerekirken, davalı şirketi de içerecek şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Buna göre Dairemizce, davalı şirket yönünden davanın tefriki ile ayrı bir esasa kaydı ile HMK’nın 353/(1)-a.3. maddesi uyarınca, HMK’nin 114(1).c ve 115/2. maddeleri uyarınca görev yönünden usulden red kararı verilmesi ve HMK’nin 20. maddesinde belirtilen görevsizlik veya yetkisizlik kararı üzerine yapılacak işlemlerin yerine getirilmesi için esası incelenmeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

2-Kararın kaldırılması nedenine göre davacılar vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
HÜKÜM :
Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle; 6100 sayılı HMK’nin 353/(1)-a.3 maddesi uyarınca, Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesinin 17.01.2023 tarih ve 2021/581 E., 2023/48 K. sayılı KARARININ ESASI İNCELEMEDEN KALDIRILMASINA, davanın yeniden görülmesi için dosyanın İlk derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
2-Yukarıda (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına,
3-Davacılar vekilince yatırılan istinaf karar harcının istek halinde, gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine,
4-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan giderlerin İlk derece Mahkemesince esas hükümle birlikte değerlendirilmesine,
5-Karar tebliği, harç ve avans iadesi işlemlerinin İlk derece Mahkemesince yerine getirilmesine,
12.07.2023 tarihinde, HMK’nın 353/(1)-a ve 362/(1)-g maddeleri uyarınca KESİN olmak üzere, oybirliği ile karar verildi.

GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ : 13/07/2023

Başkan
e-imza
Üye
e-imza
Üye
e-imza
Katip
e-imza