Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 23. HUKUK DAİRESİ
T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ
23. H U K U K D A İ R E S İ (E S A S I İ N C E L E M E D E N
K A R A R I N K A L D I R I L M A S I)
….

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

…

İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ : Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 25/01/2022
ESAS-KARAR NUMARASI : …

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ :
Dava taraflar arasında bağıtlanan 10.04.2021 günlü “İş Makinaları Kiralama Sözleşmesi”nden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince “…taraflar arasında “İş Makineleri Kiralama Sözleşmesi” başlıklı 10/04/2021 tarihli sözleşmenin bulunduğu, sözleşmenin 3.maddesinde sözleşmenin konusu olarak “…. plakalı, 2010 modeli, … marka kazı yükleyici aracın cinsi, … araç sahibi” belirlendiği, sözleşmenin sadece aracın kiralanmasına yönelik düzenlendiği, her ne kadar söz konusu sözleşmenin 4.5.maddesinde operatörün çalışmasından doğacak ve kiralayan tarafından ödenmek zorunda kalınan her türlü işçilik alacağının kiraya verene rücu edileceğine yönelik bir düzenleme bulunmuş ise de söz konusu düzenlemenin mevcut sözleşmeyi hizmet sözleşmesi kapsamında sokmayacağı, kaldı ki davaya konu aracı kullandığı belirtilen …’in davacı şirket bünyesinde işçi olarak çalıştığı, iş makinesinin bozulmasından sonra söz konusu şahsında iş sözleşmesinin sonlandırıldığı, iş makinesini kullanan kişi ile davacı arasında iş sözleşmesi bulunmasının taraflar arasındaki iş makineleri kiralama sözleşmesi başlıklı sözleşmenin sadece makine kiralamasına yönelik olduğunun açık göstergesi olduğu, kira sözleşmesinden kaynaklı her türlü davaya 6100 Sayılı HMK.nın 4/1a maddesi gereğince Sulh Hukuk Mahkemesi’nin görevli olduğu anlaşılmış ve mahkememizin görevsizliği nedeni ile davanın usulden reddine…” karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde:
– İlk derece mahkemesi kararının eksik değerlendirme ve yanlış tespitle bu kararı verdiğini,
– Normal şartlarda operatörü sağlama ve her türlü sigorta masrafını karşılama yükümlülüğünün davalıya ait olduğunu, ancak davalının operatörü sağladığını fakat sigorta yaptırmadığını, operatörün sigortasının müvekkili tarafından yapıldığını; sözleşmenin tamamının incelenmesinden sadece makinanın kiralanmadığı, operatör hizmetinin de sağlandığının anlaşılacağını,
– Sigortalılığın bir öneminin bulunmadığını, önemli olan hizmetin verilmesi olduğunu,
– Yargı kararlarının da bu yönde olduğunu ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE :
Dava, taraflar arasında akdedilen hizmet sözleşmesine aykırı olarak davalı tarafından iş makinesinin teslim edilmemesinden doğan zararın tazmini istemine ilişkindir.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmede, davalıya ait iş makinesinin, sürücüsü ile birlikte, davacı yanca yapılan inşaatta çalıştırılmasının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre, sözleşmenin sürücüsü ile birlikte iş makinesi hizmet görme sözleşmesi olduğu (Yargıtay 23. HD 10.05.2017 T., 2015/9774 E., 2017/1416 K.), her iki yanın tacir olduğu, işin de ticari nitelikte bulunduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. (Yargıtay Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu 24.09.2014 T. 2014/1516 E., 2014/1864 K; Yargıtay 6. HD 25.02.2015 T., 2015/452 E., 2015/1855 K; Yargıtay 20. HD 12.12.2016 T., 2016/14060 E., 2016/11971 K.) İlk Derece Mahkemesince, uyuşmazlığın kira sözleşmesinden kaynaklandığı kabul edilerek belirtildiği şekilde karar verilmesi doğru bulunmamıştır.
6100 sayılı HMK’nın 1. maddesindeki göreve ilişkin kuralların kamu düzenine ilişkin olduğu hükmü ile HMK’nın 353/(1)-a.3. maddesinin mahkemenin görevli olmamasının mutlak kararın kaldırılması nedeni olduğuna ilişkin hükmü karşısında, görev hususu somut olayda olduğu gibi, açıkça istinaf istemine konu edilmese dahi istinaf mahkemesince re’sen gözetilmelidir.
Bu durumda mahkemece, tarafların tacir oldukları ve TTK’nın 4. maddesi uyarınca davanın nispi ticari dava olduğu, buna göre de ticaret mahkemesinin görevli olduğu gözetilerek, HMK’nın 114/(1)-c, 115/(2). maddesi uyarınca, mahkemenin görevine ilişkin dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, uyuşmazlığın esası hakkında hüküm kurulması doğru olmamış, Dairemizce HMK’nın 353/(1)-a.3. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
Kararın kaldırılma nedenine göre, davalı vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına karar verilmiştir.

HÜKÜM :
Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile:
HMK m. 353/1-a.3 gereğince, Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2021/577E., 2022/38K. sayılı dava dosyasında verdiği 25/01/2022 tarihli kararın, ESASI İNCELENMEDEN KALDIRILMASINA ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE.
2-Peşin alınan istinaf karar harcının iadesine.
3-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından hükümle birlikte değerlendirilmesine.
4-HMK m. 359/4 gereğince kararın tebliği, harç tahsil müzekkeresi yazılması ve gider avansı iadesi işlemleri ile m. 302/5 gereğince kesinleşme kaydı ve kesinleşme kaydı yapılan kararların yerine getirilmesi için gerekli bildirimlerin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına.
15/06/2022 tarihinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda,
HMK m. 353/1,a ve 362/1,g gereğince KESİN olmak üzere, OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ : 15/06/2022

….

KARŞI OY YAZISI

I
Saygıdeğer çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı ilk derece mahkemesince kira sözleşmesi olarak nitelendirilen sözleşmenin istinaf yargılaması sırasında “hizmet sözleşmesi” olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği ve burada varılacak sonuca göre gerek mahkemenin görevinin ve gerek tarafların iddia, istem ve savunmalarının bu nitelendirmeye göre belirlenip belirlenemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.
II
Kira, kullandırma gayesi güden sözleşmelerden olup Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 299’uncu maddesinde “…kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşme…” olarak tanımlanmıştır.
Yasaya göre kiraya veren kiralananı kararlaştırılan tarihte, sözleşmede amaçlanan kullanım biçimine elverişli bir durumda teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla ve kiralananın kullanımıyla ilgili olmak üzere, kendisi veya üçüncü kişi tarafından yapılan yan giderlere katlanmakla yükümlüdür; aksi kararlaştırılmamış veya kanunda öngörülmemiş ise kiralananla ilgili zorunlu sigorta, vergi ve benzeri yükümlülüklere de kiraya veren katlanır (TBK m.301-303).
Buna karşılık kiracı da kira bedelini ödeme, kiralananı amacına uygun ve özenle koruma ve sözleşme ilişkisinin sonunda iade etmekle yükümlüdür (TBK m.313-316-334).
Hizmet sözleşmesi ise işgörme sözleşmeleri arasında düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanunu’nun 393’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”
Hizmet sözleşmesinde işçi kural olarak işi bizzat ve özenle yapmakla, düzenlemelere ve talimatlara uymakla ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmakla yükümlüdür (TBK m.395 vd.).
İşveren ise işçiye ücretini ödemekle ve onun kişiliğini korumakla yükümlüdür (TBK m.401 vd.).
Yasal düzenlemelerden de görüleceği üzere her iki sözleşme türü amaçları ve karşılıklı doğurdukları hak ve borçlar bakımından tamamen ayrı niteliktedir. Esasen yasanın “hizmet” sözleşmesi ile düzenlediği husus da gerçek kişi işçinin bağımlı ve sürekli iş görmesidir. Ancak uygulamada (ki bu durum gerek Yargıtay’da ve gerek Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun bölge adliye mahkemelerinin daireleri arasındaki işbölümünü belirlediği kararlarında da kendini göstermektedir) gerçek kişilerden başka tüzel kişilerin taraf olduğu, özellikle bir kısım eser ve pek de belirgin olmayan vekalet sözleşmeleri için de hizmet sözleşmesi kavramı kullanılmaktadır.
III
Bu aşamada sözleşme hukukunun temel ilkelerinden sözleşme özgürlüğü ilkesini de gözden geçirmekte yarar bulunmaktadır.
Sözleşme özgürlüğü (animus contrahendi) ilkesi kişilerin, hukuk düzeninin sınırları içinde, irade beyanları ile diledikleri hukuki sonuçları meydana getirebilme özgürlüğüdür. Bu özgürlük:
(a) sözleşme yapıp yapmama özgürlüğünü,
(b) sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğünü,
(c) şekil belirleme özgürlüğünü,
(ç) sözleşmeyi değiştirme veya ortadan kaldırma özgürlüğünü ve nihayet
(d) sözleşmenin konusunu ve muhtevasını belirleme özgürlüğünü kapsar.

Kişiler sözleşme yapma konusunda böylesine özgür bırakılmışken gerek Türk Borçlar Kanunu’nda ve gerek diğer yasalarda çeşitli sözleşmelerin düzenlenmiş olması çelişkili değil midir?
Bazı sözleşmelerin yasalarla düzenlenmiş olmasının altında yatan iki temel neden vardır:
Bunlardan birincisi hukuk alanında sıklıkla kullanılan sözleşmeler bakımından kolaylık ve açıklık sağlanmasıdır. Yasa ile düzenlenmiş sözleşmelerde tarafların esaslı unsurlarda anlaşmış olmaları yeterlidir. Bu sözleşmeler bakımından ikincil sayılabilecek hususlarda tarafların ayrıca ve açıkça anlaşmış olmamaları halinde uygulanacak hükümler yasada gösterilmiştir. Böylelikle taraflar (satım, kira, ödünç gibi) uygulaması yoğun olan sözleşmeler bakımından ayrıntı ile uğraşmak külfeti altında bırakılmamıştır.
İkinci neden devletin kamu düzenini sağlamak amacıyla sözleşmelere müdahale edebilmesine olanak tanımaktır. Söz gelimi tüketicinin (veya zayıfın) korunması ya da vergilendirme gibi alanlarda yasa ile düzenlenmiş sözleşmeler hakkında kamu otoritesinin müdahaleleri mümkün olabilmektedir.
Bu gereklilikler dışında hiçbir sözleşmenin yasayla düzenlenmesi şart değildir.
Taraflar özellikle ve ısrarla bir sözleşme türü üzerinde iradelerini birleştirmişse bu iradenin yok sayılması da mümkün değildir.
IV
Sözleşmenin nitelenmesi bir sorun olarak karşımıza çıktığında, bu durum bizi sözleşmenin ve sözleşmeye vücut veren irade beyanlarının yorumlanması noktasına götürmektedir.
Türk Borçlar Kanunu’nun 1’inci maddesine göre sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. Aynı Yasanın “Sözleşmelerin yorumu, muvazaalı işlemler” başlıklı 19’uncu maddesine göre de bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradelerinin esas alınacağı belirtilmiştir.
Taraflar sözleşmeyi kurmak amacıyla karşılıklı ve birbirine uygun iradelerini beyan ederken aslında sözleşmenin türünü ve içeriğini de tespit etmektedirler. Eğer taraflar irade beyanlarının birbirine uygun olmadığını biliyorlarsa zaten ortada bir sözleşme bulunmamaktadır (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22.b., Ankara 2017, s.254; Von Tuhr, A.: Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C.I-II, çev. C. Edege, Ankara 1982, s.184; Kocaağa, K.: Sözleşmenin Kurulabilmesi İçin Tarafların İrade Beyanları Arasındaki Uygunluğun Kapsamında Yer Alması Gereken Noktalar, TBB Dergisi, S.79, s.78). Ancak taraflar iradelerinin uyuştuğunu zannetmekle birlikte gerçekte uzlaşamamışlarsa uzlaşamadıkları noktalara bakılır. Uzlaşmazlık esaslı noktalarda ise sözleşme kurulmamıştır fakat iradelerin uyuşmadığı noktalar ikinci derecede ise sözleşme kurulmuştur ancak uzlaşılamayan noktaları hakim çözümler (TBK m.2).
Görülüyor ki, hakimin iradeleri yorumlaması için gereken temel koşul taraflar arasında bir “yorum ihtilafının bulunması” gerekliliğidir; bir diğer ifade ile taraflar arasında bir yorum ihtilafı yoksa hakim, tarafların üzerinde uzlaştıkları konuları yoruma tâbi tutamaz (Kaplan, İ.: Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi, Ankara 1987, s.19 vd.; Hirsch, E. E.: Akitlerin Tefsiri, Ebül’ula Mardin’e Armağan, İstanbul 1944, s.160-161; Sarıkaya, M.: Sözleşmenin Yorumu, İstanbul 2019, s.37.).
Eğer sözleşen taraflar sözleşmenin türünün belirlenmesi noktasında bir yorum ihtilafına düşmüşse hakim tarafından yapılacak yorumda objektif esaslı noktalara bakılmalıdır. Buna göre yorum sonucunda saptanan içeriğin hangi sözleşme tipinin karakteristik özelliklerini yansıttığı araştırılacak ve varılan sonuca göre somut olaydaki sözleşme nitelendirilecektir. Birbirine yakın sözleşme tipleri arasında yorum suretiyle bir sonuca varılamıyorsa tarafların kullandıkları ifadeler önem taşır. “Hakim hukuku bilir” (=jura novit curia) ilkesi gereği hakim kural olarak tarafların sözleşmeyi ne şekilde niteledikleri ile bağlı değilse de özellikle tarafların hukuk bilgisine sahip olması halinde onların nitelemeleri özel önem taşır (Sarıkaya s.22-23; Von Tuhr s.272; Oser, H./Schönenberger, W.: İsviçre Medeni Kanunu Şerhi, C.V, Borçlar Hukuku, çev. R. Seçkin, Ankara 1947, m.18, s.145, n.4).
Karşılıklı iradelerin tamamen yok sayılması iş hayatındaki güvene de zarar verir. Bu bağlamda sözleşmenin içeriği konusunda taraflar arasında ihtilaf mevcut değilse “sözleşmenin yorumu” gibi bir ad altında ve hakkaniyet ya da dürüstlük kuralı gibi düşüncelerle hakimin sözleşmeyi değiştirmesi mümkün değildir (Sarıkaya 30).
Çevirme (tahvil) ise taraflarca istenen hukuki işlemin geçersiz olması sebebiyle benzer sonuçlar doğuran bir başka hukuki işlemin, geçersiz işlemin yerini almasına denir ki somut olayda taraflar arasındaki sözleşme geçerli olup, tahvile ihtiyaç da bulunmamaktadır (Kaneti, S.: Hukuki İşlemlerin Çevrilmesi (Tahvili), İstanbul 1972, s.1 vd.; Sarıkaya s.35).
Son olarak tarafların “gerçek amaçlarını gizlemek için” bir irade beyanında bulundukları, bir diğer ifade ile sözleşmenin muvazaalı olduğu da taraflarca iddia edilmedikçe re’sen araştırılacak hususlardan değildir.
V
Bu açıklamalar ışığı altında somut olaya dönüldüğünde:
Davalı elindeki 06-00-11-0767 plakalı 2010 model … marka kazıcı-yükleyiciyi kiralamakta, davacı ise inşaat taahhüt işi ile iştigal etmektedir. Tacir sıfatını haiz taraflar bu sahada uzmanlaşmış olup davalı tasarrufunda bulunan araçları kiralamak, davacı da belirli dönemlerde ihtiyaç duyduğu araçları kiralama sureti ile sağlayarak bina inşa etmek suretiyle gelir elde etmektedir.
Davalı bir adet kazıcı-yükleyiciyi davacıya “İş Makinaları Kira Sözleşmesi” adlı sözleşme ile kiralamıştır.
Davacı dilekçesinde sözleşmeyi “hizmet” olarak nitelendirmiş, bu yönde bir kısım Yargıtay kararı sunmuş ve davayı asliye ticaret mahkemesinde açmıştır. Davalı ise bir yandan müvekkilinin tacir olmadığını ve davaya asliye hukuk mahkemesinde bakılması gerektiğini ve bir yandan da sözleşmenin “kira sözleşmesi” olduğunu belirtmiştir.
Oysa her ikisi de süreçte karşılıklı gönderdikleri ihtarnamelerde sözleşmeyi “kira sözleşmesi” olarak nitelendirmiştir.
Tarafların bu şekilde ortaya koydukları nitelendirme farklılıklarının gerçek bir yorum farkı olmadığı, Yargıtay’ın ve Bölge Adliye Mahkemelerinin uygulamaları nedeniyle olası bir görevsizlik kararı ile karşılaşmamak adına ve mahkemenin görevinin belirlenmesi konusunda ortaya koydukları, kendilerince son derece haklı bir “usul hamlesi” olduğu kabul edilmelidir.
Nitekim asliye ticaret mahkemesi de sözleşmeyi hizmet sözleşmesi olarak nitelendirerek görevsizlik kararı vermiştir.
Dairemizce taraflar arasındaki sözleşmenin, tarafların ve ilk derece mahkemesinin belirlemesinin aksine kira değil, tacirler arası hizmet sözleşmesi olduğu vurgulanmış; uyuşmazlığın çözümü ile görevli mahkemenin sulh hukuk mahkemesi değil asliye ticaret mahkemesi olduğu gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kaldırılmıştır.
Dairemizin uygulamasının, özellikle HSK tarafından hazırlanan işbölümü kararı ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu ve Yargıtay uygulaması ile uyumlu ancak bunların tümünün borçlar hukukunun sözleşmelere ilişkin ilkelerine açıkça aykırı olduğunu düşünüyorum.
VI
Kanımca bu aşamada çözümlenmesi gereken sorun şudur:
Tarafların açıkça sözleşmeyi kira olarak adlandırmasına, sözleşmeye kiralamaya ilişkin hükümler koymalarına ve konu henüz mahkemeye intikal etmeden kira sözleşmesine ve bunu düzenleyen Türk Borçlar Kanunu’nun kira sözleşmesini düzenleyen hükümlerine dayalı talep ve savunmalarda bulunmalarına rağmen bölge adliye mahkemesi tarafların başlangıçta açıkça ortaya koydukları iradeleri yok sayarak bu sözleşmenin adını/niteliğini/türünü, taraflara yüklediği hak ve borçları ve dava konusu edilen hukuki sebepleri değiştirme hak ve yetkisine sahip midir?
Uygulamanın kira ve hizmet sözleşmeleri arasında ölçüt kabul ettiği husus kiraya konu malın, kiralayana ait bir kimse tarafından kullanılmaya devam ediyor olup olmadığıdır.
Somut olayda kiralayan davalı kazıcı-yükleyiciyi kiralamakla birlikte bunu sevk ve idare eden bir çalışanını da kiracı davacının hizmetine bırakmıştır. Çözümlenmesi gereken sorun, bu şekildeki personel görevlendirmesinin kira sözleşmesini hizmet sözleşmesine dönüştürüp dönüştürmeyeceğidir.
Bilindiği gibi synallagmatik sözleşmeler karşılıklı asli edim yükümleri ile yan edim yükümleri içerir. Taraflar yasayla düzenlenmiş bir sözleşme tipinin hükümlerini (bunlar emredici olmamak kaydıyla) diledikleri gibi değiştirebilirler. Bunun sınırı ise sözleşmenin esaslı unsurlarıdır (Kuntalp, E.: Karışık Muhtevalı Akit, Ankara 1971, s.51).
Yukarıda da belirtildiği gibi kira sözleşmesinin kiralayana yüklediği asli edim yükümü kiralananı kararlaştırılan tarihte, sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmaktır. Kiracı da kira bedelini ödemek, kiralananı amacına uygun ve özenle korumak ve sözleşme ilişkisinin sonunda iade etmekle yükümlüdür. Taraflar bu asli edim yükümleri yanında yan edim yükümleri ve koruyucu yükümler de üstlenebilirler.
Kullanılması uzmanlık isteyen bir cihazın kiralanması durumunda, kiracının böyle bir uzmanlığı yoksa elbette kiralayan “…sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli biçimde…” kullanımı sağlamak için bir operatör görevlendirebilir. Bu husus kira sözleşmesini hizmet sözleşmesine dönüştürmeye yetmez zira burada asli unsur makinenin kirası ve çalıştırılmasının sağlanmasıdır. Yoksa kira sözleşmesine, operatör bulundurulmasına dair eklenen tek bir şart bütün bir sözleşmenin tür değiştirmesi olarak kabul edilemez.
Söz gelimi evimize bir çamaşır makinesi aldığımızda bu tipik bir satım sözleşmesidir. Ancak makinede çamaşır yıkamaya başlamamıza kadar geçen süreç hukuki anlamda daha karmaşık görünür. Satım sözleşmesine konu makine insanlar tarafından bir nakil aracına yüklenerek eve getirilir (taşıma sözleşmesi), bu sırada makinenin karşılaşabileceği risklerden de korunması gerekir (sigorta sözleşmesi) ve nihayet makine evdeki tesisata bağlanarak çalışır hale getirilir (vekalet sözleşmesi), sonrasında kurulumu yapan kişiler bize makineyi tanıtır (vekalet sözleşmesi) ve hatta makineyi aldığımız için bize tanıtım amaçlı küçük hacimli deterjan ve yumuşatıcı hediye ederler (bağışlama sözleşmesi); çalıştırdığımız süre içinde makine arızalanırsa bakım ve onarımı da yapılır (eser sözleşmesi)… Ancak biz makineyi sadece satın almışızdır, satıcı ile yukarıda parantezler içinde gösterilen diğer sözleşmeler yapılmamıştır. İşte yapılmayan o sözleşmeler satıcının üstlendiği yan edim yükümleridir. Bu yan edimlerin ifa edilmesi ya da alıcının bunları talep etmesi her bir sözleşmenin hükümlerine tâbi olmayıp, bunlar satım sözleşmesine dayanılarak ifa veya talep edilirler. Hatta makinenin taşınması ya da kurulumu sırasında satıcının elemanları koridorumuzdaki porselen vazoyu kırarsa zararımız, haksız fiil hükümlerine göre değil akdin müspet ihlali (kötü ifa) hükümlerine göre ve yine satım sözleşmesi bağlamında tazmin edilir.
Bir başka örnek de konut kirasından verilebilir. X caddesi üzerinde beğendiğimiz bir bağımsız bölüm için kira sözleşmesi yaptığımızı farz edelim. Kiralayanın ve kiracının asli ve yasada gösterilen yan edim yükümlerinin bulunduğu tartışmasızdır. Fakat her sabah apartmanın kapıcısı ekmeğimizi ve gazetemizi kapıya astığımız çantaya bırakmakta, akşamları kapıya çıkarttığımız çöpümüzü atmakta, haftada bir merdivenleri temizlemekte ve gerektiği zamanlarda kullanım ömrü dolmuş merdiven aydınlatma ampullerini değiştirmektedir. Hatta merdiven trabzanları olası bir düşmeyi engellemek ve asansörler de olası bir kazayı önlemek için tamir ettirilmektedir. Apartmanın kapıcısı ile bizim aramızda münferit bir sözleşme bulunmamakta, mal sahibi bize bu hizmetleri de sunmaktadır. Bu durumda mal sahibi ile aramızdaki sözleşmenin kira sözleşmesi olmaktan çıktığı, artık hizmet sözleşmesi olarak adlandırılacağı ve ifa ve talep haklarının buna göre formüle edilmesi gerektiği söylenebilir mi? Tam tersine aradaki sözleşme hala kira sözleşmesidir ve mal sahibinin bizim konuttan yararlanmamızı kolaylaştırmak için sunduğu yan edim ve koruma yükümleri sözleşmenin türünü değiştirecek güçte değildir.
İşte sırf iş makinesini amaca uygun çalıştırmak ve ondan daha fazla verim almak için makinenin kiralanması ile birlikte operatörün de temin edilmesi, sadece kira sözleşmesi için bir yan edim yükümüdür. Bir yan edim yükümü, sözleşmenin nitelenmesine etki etmez.
Nitekim somut olayda sözleşmeye kazıcı-yükleyiciyi şantiyeye kadar kiralayan tarafından getirilmesine dair hüküm de konulmuştur ama kimse sözleşmeyi “taşıma sözleşmesi” olarak yorumlamamaktadır.
VII
Peki bu sözleşme ne zaman hizmet sözleşmesi olarak kabul edilebilir?
Kiracı (ya da hizmet sağlayıcısı) kiralanan maldan daha çok öne çıkan bir operatör görevlendiriyorsa, bir diğer ifade ile sözleşmenin asli unsuru kiralanan mal değil de bunu kullanan operatörün şahsi bilgi, deneyim ve yeteneği ise o zaman sözleşmenin “hizmet sözleşmesi” olarak nitelenebileceği düşünülebilir.
Bir örnekle açıklamaya çalışayım: Sözleşme gereği kullanılacak iş makinesi özel biçimde ve emsallerinden farklı olacak şekilde imal edilmemesine rağmen hizmet sağlayıcı öyle bir operatör görevlendirir ki, bu operatör ortada mimari proje, statik hesap vb olmamasına rağmen kendi bilgi, beceri ve birikimiyle makineyi kullanarak bir binayı ya da binanın bir bölümünü fen ve sanat kaidelerine tamamen uygun biçimde inşa eder. Onun hastalanması durumunda hizmet sağlayıcının yerine ikame edebileceği ikinci bir elemanı yoktur. Kiracı dahi zaten o operatörün bu işi yapmasını sağlamak için kiralayanla (hizmet sağlayanla) bu sözleşmeyi yapmıştır. Artık bu tutum bir saik değil, sözleşme yapma iradesini oluşturan esaslı unsur halindedir. İşte bu durumda sözleşmenin hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilmesi mümkün olabilir.
Oysa eldeki dosyada operatörün vasıfları hiçbir zaman sözleşmenin esaslı unsuru haline getirilmemiştir. Yukarıda IV numaralı bentte de ifade etmeye çalıştığım gibi tarafların iradeleri “kira sözleşmesi” yapmak hususunda birleşmiştir. Taraflar bu işten gelir elde eden tacirlerdir ve hukuki ve ticari anlamda donanımlıdır; kavramlar bilinerek, amaca uygun şekilde ve yerli yerinde kullanılmıştır.
Operatör sadece ikincil unsurdur ve yasaya göre taraflarca üzerinde anlaşma sağlanmamış olsa dahi kira sözleşmesi kurulmuştur. Somut olayda bu ikincil unsur üzerinde de anlaşılmış olması sözleşmenin türünü değiştirmez. Sözleşmede operatör/lerin nitelikleri üzerinde de hiç durulmamıştır. Bu durumda operatörlerden biri bir şekilde kiralanan makineyi çalıştıramayacak hale gelirse (hastalık, iş sözleşmesinin feshi vs.) kiralayan yerine kolaylıkla bir başkasını ikame edebilir.
VIII
Son olarak sorunun yargılama usulü açısından da değerlendirilmesi gerekir.
Vakıaların sunulması taraflara, hukuki niteleme hakime aittir. Ancak burada hakime bırakılan niteleme yetkisi, hakimin uyuşmazlığın çözümünde dayanacağı yasal düzenlemeyi tarafların belirlemesi ile bağlı olmadan bizzat tespit etmesi anlamındadır. Nitekim hakimin Türk hukukunu re’sen uygulayacağına ilişkin Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 33’üncü maddesi de bunu ifade etmektedir.
Yukarıda IV sayılı başlıkta da belirtmeye çalıştığım gibi hukuki niteleme yetkisi hakime sözleşmenin yorumu, hakkaniyet veya dürüstlük kuralı gibi adlar altında sözleşmeyi değiştirme yetkisi vermez. Bu hem maddi hukuk açısından ve hem de usul hukuku açısından mümkün değildir.
IX
Yukarıdan beri gösterdiğim yasal düzenlemeler ve yapmaya çalıştığım açıklamalardan vardığım sonuç: hakimin, taraflar arasında (başlangıçta) sözleşmenin türüne ilişkin bir yorum ihtilafı çıkmaması nedeniyle kendisine yorum yapma hakkı bile verilmeyen bir noktada taraflar arasında bağıtlanmış bir kira sözleşmesinin aslında hizmet sözleşmesi olduğu sonucuna varamayacağı, davacının sırf mahkemenin görevi konusundaki genel uygulama nedeniyle mağdur olmamak amacıyla yaptığı usuli tercihe itibar edemeyeceği, tarafların iradesinin önüne geçerek sözleşme türünü değiştiremeyeceği ve bu yapılmak suretiyle gerek mahkemenin görevine ve gerek tarafların iddia, istem ve savunmalarına müdahale edilemeyeceği ve bunları değiştirmeye zorlanamayacağı gerçeği karşısında tarafların mahkemeden istedikleri hukuki korumanın işlevsiz bırakılması neticesinin doğacağı noktasındadır.
Bu nedenlerle saygıdeğer çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılamıyorum.

…..