Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 23. HUKUK DAİRESİ ….
T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ
23. H U K U K D A İ R E S İ
(İ S T İ N A F B A Ş V U R U S U N U N
E S A S T A N R E D D İ)

….
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

…..

İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ : Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 03.06.2021
ESAS-KARAR NUMARASI ……
Davacı vekili tarafından, yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra, dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ :
Davacı vekili, taraflar arasında 16.11.2015 tarihinde imzalanan danışmanlık sözleşmesi ile davacının davalı şirketin bağlı bulunduğu holding bünyesindeki mevcut ve ileride geliştirilebilecek “… Santrali” projeleri ile ilgili proje takibi ve yürütme konusunda her türlü teknik ve idari bilgi verilmesi dahil, yetkili mercie başvuru ve bildirimlerde gerekli onay, izin, ruhsat, ve belgelerin alınmasında, ayrıca davalının ihtiyaç duyacağı ve ilgili mevzuatın gerekli kılacağı diğer hususlarda danışmanlık hizmeti verilmesi konusunda anlaşıldığını, hizmet karşılığında davacıya aylık 5.000,00+KDV şeklinde ödeme yapılacağını, davalı tarafından davacıya 6 aylık ödemenin yapılmış olup ödenmeyen ücretlere ilişkin 24.12.2018 tarihinde 35.400,00-TL tutarında KDV dahil fatura düzenlendiğini ve davalıya tebliğ edildiğini, davalının ihtarname ile faturada belirtilen alacağın bulunmadığını iddia ederek davacıya iade ettiğini, davacının sözleşme kapsamında davalıya danışmanlık hizmeti verdiğini ve davalının hizmeti almaya devam ettiğini, ancak davacıya borcunu ödemediğini, 07.05.2019 tarihinde zorunlu arabuluculuk kapsamında görüşmeler yapıldığını ancak anlaşma sağlanamadığını, Ankara 11. ATM’nin…… esas numaralı dosyası ile açılan kısmı alacak davası neticesinde mahkemenin kesin kararına rağmen Ankara 12. İcra Dairesi’nin …… ile takip başlatılan kısmi alacağa (1,000,00-TL) davalı tarafından itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, davalı tarafından yapılan itirazın kötü niyetli olduğundan iptali ile en az %20 icra inkar tazminatı hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, 16.11.2015 tarihli danışmanlık sözleşmesi sonrası davalı şirketin davacı firmadan 6 ay hizmet aldığını, aldığı hizmet karşılığı düzenlenen 6 adet faturaya ilişkin 35.400,00-TL ödeme yapıldığını, 6 aylık sürenin dolmasından sonra davalı şirketçe görülen lüzum üzerine sözleşmenin 5. maddesinin 2. paragrafının davalıya verdiği yetki ile sözleşmenin feshedilerek davacıya bildirildiğini, fesihten sonra davacının danışmanlık hizmeti vermediğini ve bu konuda aylık fatura düzenlemediğini, aksi varit olsaydı davacının 24.12.2018 tarihine kadar 3 yıla yakın bir süre beklemeyeceğini, toplu fatura düzenlemeyeceğini ve yıllar önce her ay fatura düzenleyerek alacağını isteyeceğini, uzun yıllar alacağını istememesinin ticari hayatın olağan akışına uygun olmadığını, hatta davacının 16.11.2015 tarihli sözleşme ile ilgili olarak 24.12.2018 tarihinde davalıya gönderdiği yazı ile “bundan sonra benzer etüt proje ve danışmanlık işlerinde hizmet vermeye açık olduğunu” bildirdiğini, davacının hizmetin verilip verilmemesinin ispatına yönelik hiçbir belge ve delil sunmadığını, davalıdan haksız çıkar sağlamaya çalıştığını, Ankara 11. ATM’nin…… esas numaralı dosyası ile haksız olduğunu bildiği halde kısmi alacak davası açtığını, hükmolunan miktar istinaf sınırının altında olduğundan davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmadığını ve karar gereği ödeme yapılmak zorunda kalındığını, kısmi dava ile sonradan açılan ek davanın birbiri ile bağımlı olmadığını, kısmi dava nedeniyle toplam alacak miktarını ortaya koyacak şekilde kesinleşmiş va taraflar yönünden yargısal denetim yolları tüketilerek usulü kazanılmış bir durum gerçekleşmediğinden Ankara 11. ATM’nin ….. sayılı dosyasında verilen kısmi davayla ilişkin kararın saklı tutulan kısım için emsal ve kesinlik oluşturacağını söylemenin hukuken mümkün olamayacağı belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesi’nce “…Davacı tarafça yine davalıya karşı aynı sözleşmeye istinaden alacak istemiyle açılan Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin……. esas sayılı dava dosyası ile görülen davanın kabul edildiği ve bahse konu dava öncesi zorunlu olduğundan arabulucuya başvuru yapıldığı, bu nedenle bu davada geçerli olmak üzere mahkemesince gerekçeli kararda hazine tarafından karşılanan arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsiline karar verildiği, akabinde bu sözleşmeye dayalı olarak bakiye alacağın tahsili istemiyle davacının Ankara 12. İcra Müdürlüğü’nün….. takip sayılı icra dosyasını başlattığı, takibe yapılan itiraz üzerine zorunlu arabulucuya başvuru yapılmaksızın eldeki itirazın iptali davasının açıldığı, itirazın iptali davası neticesinde para alacağı hakkında hüküm kurulması gerektiğinden arabuluculuk yoluna başvurulmaksızın dava açılamayacağı, hukuki nedeni aynı olsa da davanın türü ve miktarı bakımından farklı olan Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi’ne konu edilmeyen bakiye alacak istemine ilişkin olan eldeki davada da arabulucuya başvurulmasının zorunlu olduğu, dava dilekçesinden ve ekli belgelerden davacı vekili tarafından dava açılmadan önce arabulucuya başvuru yapılmadığı, arabulucuya başvuru yapıldığına yönelik herhangi bir bilgi-belge sunulmadığı, zorunlu arabuluculuk başvuru yoluna gidilmeksizin davanın ikame edildiği anlaşılmıştır.
6201 sayılı Türk Ticaret Kanunun 5/A maddesinin 1. fıkrası ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk kanununa 7155 sayılı yasanın 23. maddesi ile eklenen 18/A-2 maddesi gereğince bu husus mahkememiz açısından özel dava şartı olduğu ve itirazın iptali davalarında da bu hususun arandığı, (bkz. ticari nitelikteki itirazın iptali davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmasının zorunlu olduğuna dair Yargıtay 23. HD.’nin…… karar sayılı, 04.12.2020 tarihli ilamı) dava şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından HMK’nın 114 ve 115. maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan davanın reddine ve İİK uyarınca verilen hükmün mahiyeti itibarıyla şartları oluşmadığından davacı aleyhine kötü niyet tazminatı verilmesi talebinin reddine…” karar verilmiştir.
İstinaf yasa yoluna başvuran davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle:
Müvekkili ile davalı arasında 16.11.2015 tarihinde imzalanan hizmet sözleşmesi kapsamında müvekkilinin yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen davalı tarafça ödemelerin gerçekleştirilmediğini, bu nedenle taraflarınca ticari dava şartı olarak arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, yapılan görüşmeler sonucunda taraflarca uzlaşma sağlanamadığını, işbu dava açılırken, aynı uyuşmazlık yönünden önceden arabuluculuk görüşmelerinin tamamlanmış olması, ancak uzlaşma sağlanamaması, mahkeme kararı bulunmasına rağmen haksız ve hukuka aykırı olarak takibe itiraz edilmesi nedeniyle usul ekonomisi gereğince yeniden arabuluculuk sürecinin işletilmediğini, kaldı ki açılan davanın ek dava olduğu belirtilerek mahkemeye arabuluculuk son tutanağının sunulduğunu, davalı tarafından da ilgili arabuluculuk görüşmelerinin başkaca bir uyuşmazlığa ait olduğunun iddia edilmediğini, taraflar arasında uyuşmazlık konusu ya da arabuluculuk sürecinin tamamlanmasına ilişkin olarak ihtilaf bulunmadığını, temel hukuk ilkeleri ve usul ekonomisi değerlendirildiğinde aynı uyuşmazlık için açılacak ek dava yönünden arabuluculuk sürecine yeniden başvurulmasının ekonomik açıdan aynı masrafların yeniden yapılmasına sebebiyet vereceği gibi taraflar yönünden emek ve zaman kaybına da sebep olacağını, bu hali ile salt usul ekonomisi gözetildiğinde dahi yeniden arabuluculuk sürecine başvurulmasına gerek olmadığını açık olduğunu, karar aşamasına getirilen dosyanın arabuluculuk şartının yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu beyan ederek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Dava, taraflar arasında akdedilen hizmet sözleşmesine dayalı alacağın tahsili için yapılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.
HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re’sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre davacı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b,1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM :
Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ……. sayılı dava dosyasında verdiği 03.06.2021 tarihli kararına yönelik davacı vekilinin İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE.
2-Alınması gereken istinaf karar harcı peşin alındığından başka harç alınmasına yer olmadığına.
3-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, kullanılmayan avansın karar kesinleştiğinde gideri içerisinden karşılanarak iadesine.
4-HMK m. 359/4 gereğince kararın tebliği, harç tahsil müzekkeresi yazılması ve gider avansı iadesi işlemleri ile m. 302/5 gereğince kesinleşme kaydı ve kesinleşme kaydı yapılan kararların yerine getirilmesi için gerekli bildirimlerin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına.
27.10.2021 tarihinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK m. 362/1,a gereğince miktar veya yetmiş sekiz bin altı yüz otuz (78.630,00) Türk Lirası’nı geçmeyen davalara ilişkin kararlar hakkında temyiz yoluna başvurulamayacağından miktar itibari ile KESİN olmak üzere, OYÇOKLUĞUYLA karar verildi.
GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ : 27.10.2021
…….

KARŞI OY YAZISI

06.12.2018 tarihinde kabul edilip, 18.12.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7155 Sayılı Kanun’un 20. maddesi;
“13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.“
3. Dava şartı olarak arabuluculuk
MADDE 5/A- (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.” hükmünü haizdir.
Adı geçen kanun hükmü uyarınca ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında, dava açılmadan önce arabuluculuk müessesesi bir dava şartı olarak hukuk sistemimize dahil edilmiştir.
Somut olayda; davacı danışmanlık sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili için davalı hakkında, Ankara 12. İcra Dairesi’nin…… sayılı dosyası ile takibe geçmiş, davalının itirazı üzerine de işbu itirazın iptali davasını ikame etmiştir.
İtirazın iptali davası bakımından arabuluculuk müessesesi iki yönden incelenmelidir.
İlk olarak 6100 Sayılı HMK.’nin 114. maddesinde düzenlenen genel dava şartlarına ek olarak özel ve yeni bir dava şartı hukuk sistemimize dahil olmuştur. Bilindiği gibi dava şartları mahkemece bir davanın esasına girilebilmesi için varlığı veya yokluğu zorunlu olan şartlardır ve taraflarca ileri sürülmese dahi hakim tarafından re’sen dikkate alınması zorunludur.
6100 Sayılı HMK.’nin 115/2. maddesi;” Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” hükmünü haizdir.
Kanun açık hükmü uyarınca; mahkemece dava şartının tamamlanamaması durumunda davanın usulden reddine karar verilecektir. 6102 Sayılı TTK.’nin 5/a maddesi ile getirilen özel dava şartını kanunun lafzına uygun şekilde yorumlanması gerekecektir. Zira adı geçen hükümde kanun koyucu açıkça “konusu bir miktar paranın ödenmesi” olan alacak ve tazminat taleplerinde zorunlu arabulucuğu kabul etmiştir. Eldeki dava bir alacak ve tazminat olmayıp, 2004 Sayılı İİK.’nin 67. maddesi uyarınca düzenlenen itirazın iptali davasıdır. Bu davada davacı, bir para alacağının tahsili amacını gütmez. Borçlu davalının itirazı üzerine duran takibin devamını talep eder. Alacak ve tazminat davaları ile itirazın iptali davaları farklı dava çeşitleri olup, farklı sonuçlara bağlanmıştır. Nitekim doktrinde de, itirazın iptali davasının tahsil davası olmayıp, itirazın haksızlığını tespit eden bir tespit ve icra müdürlüğüne duran takibi devam emri veren bir eda davası olduğu yönünde görüşlerde vardır.
İkinci olarak, itirazın iptali davaları icra takibine sıkı sıkıya bağlı davalardır ve icra dosyasından ayrı düşünülemez.
Konuyu bir örnekle açıklamak gerekirse; alacaklı borçlu hakkında genel haciz yoluyla 100,00 TL üzerinden ilamsız takip yapmış, borçlu kendisine tebliğ edilen ilamsız takiplere mahsus ödeme emrine yasal süresi içinde itiraz ederek, takibi durdurmuştur. Alacaklı bu durumda ya icra mahkemesinden itirazın kaldırılmasını ya da somut olayda olduğu gibi genel mahkemelerde itirazın iptali davası açabilecektir. Şayet alacaklı elindeki aynı belgelerle icra mahkemesinden itirazın kaldırılmasını talep ettiğinde zorunlu arabuluculuk dava şartı hukuki müessesesi ile karşılaşmayacaktır. Şayet genel mahkemelerde itirazın iptalini talep ettiğinde ise, tam tersi olarak zorunlu dava şartına tabi olacaktır. Eşit durumdaki kimseleri farklı statülere tabi tutmak kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. İtirazın iptali davasını açma yolunu seçen alacaklı, şayet zorunlu arabulucuğa tabi olacak ise öncelikle borçluyu arabuluculuğa davet edecek ve örnekte borcu 80,00 TL olarak belirlediklerini ve bu tutarı iki eşit taksitle arabuluculuk tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren 30+30 gün ödenmesi hususunda anlaştıklarını kabul edersek; arabuluculuk tutanağının infazı alacaklının alacağının, (100-80) 20,00 TL’lik bölümünden feragat etmesi ve borçlunun da itirazından vazgeçmesi suretiyle ancak mümkün olacaktır. Borçlu itirazından vazgeçtiği için bu durumda alacaklı takibe devam etmesi mümkün hale gelecektir. Oysa taraflar arasındaki arabuluculuk anlaşması uyarınca ödemeler taksitler halinde ve belirli bir vade uyarınca yapılacaktır. Ortada İİK.’nin 111. maddesinde öngörülen şekilde bir anlaşma mevcut olmadığından icra memuru bu taksitlendirmenin infazında sorunlar ve tereddütler yaşayacaktır. Zira icra memuru için sadece itirazdan vazgeçilmiş ve takip 80,00 TL üzerinden artık kesinleşmiştir. Bu durumda, alacaklı için haciz isteme yetkisi gelmiştir. Borçlu icra mahkemesine başvurarak kendisine süre verildiğini öne sürerek, zira bu husus arabuluculuk tutanağında belirtilmiştir. İİK.’nin 71. maddesi uyarınca takibin iptaline karar verilmesini talep edebilecek ve böylece arabuluculuğa dayanak olan icra takibi de iptal edilmiş olacaktır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; ticari davalarda olsalar itirazın iptali davalarının gerek kanunun lafzi yorumu ve gerekse itirazın iptali davalarının kendine özgü nitelikleri dikkate alındığında zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi olmadığı görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum. 27.10.2021

…..