Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 22. HUKUK DAİRESİ

T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ
22. H U K U K D A İ R E S İ
…

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

…
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 20/06/2018
ESAS NO :…
DAVANIN KONUSU : Menfi Tespit
KARAR TARİHİ : 01/07/2021
YAZILDIĞI TARİH : 19/07/2021

Taraflar arasında yukarıda bilgileri belirtilen kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği ve eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçilmiştir. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
İDDİANIN ÖZETİ
Davacı vekili ; müvekkili şirketin, davalı aleyhine 03/11/2008 tarihli ipotek senedine dayalı olarak 18/12/2008 tarihinde Ankara 26. İcra Müdürlüğünün… E. sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığını, Ankara 2. İcra Mahkemesinin… sayılı dosyası üzerinden açılan davada, mahkemece icra emrinin iptaline karar verildiğini, bu karar üzerine tekrar çıkartılan icra emri için de Ankara 4. İcra Mahkemesinin …. E. sayılı dosyasından iptal talebinde bulunulduğunu, bu talebin reddedildiğini, ancak kararın Yargıtay’ca bozulması üzerine mahkemece icra emrinin iptaline karar verildiğini, bu arada ipoteğin paraya çevrilmesi üzerine satış bedelinin müvekkiline ödendiğini, ipotek bedelini haklı şekilde ve alacaklarına karşılık olarak ellerinde tutmalarına rağmen, takip dosyasında icra emri bulunmadığı için icra dosyasında herhangi bir işlem gerçekleştirilemediğini, icra emri iptal edilip takip iptal edilmediği için yeni bir takip de başlatılamadığını, takibin derdest olduğunu alacak davası da açamadıklarını belirterek taraflar arasındaki muarazanın meni, muarazanın giderilmesi ile Ankara 26. İcra Müdürlüğünün … E. Sayılı dosyasından verilen 26/06/2015 tarihli memur işleminin iptaline, alacaklı olduklarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMANIN ÖZETİ
Davalı vekili; davacının icra mahkemesinde şikayete başvurduğunu ve şikayetlerinin reddedildiğini, eda davası açılabilecek yerde tespit davası açılamayacağını, takas talep edebilmek için yasanın aradığı koşulların bulunmadığını, Ankara 11. İcra Mahkemesinin …. Esas sayılı dosyasından verilen karar ile icra emrinin iptali kararının takibin iptali gibi olduğu ve İİK’nun 361. Maddesindeki şartlar oluştuğunu, İİK’nun 40. Maddesinin uygulanması gerektirir bir durum bulunmadığı ve alacağın varlığının yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle şikayetin reddine karar verildiğini, icra takibinin davacı şirkete temlik edilmeden önce … tarafından başlatılıp … tarafından …’e temlik edilmiş bulunduğunu, … ve … hakkında Mersin 3. Ağır Ceza Mah. … Sayılı dosyasından yargılamanın devam etmekte olduğunu, ortada gerçekten 2.000.000,00 TL’lik bir alacak bulunmayıp kamu kurumları aracı kılınmak suretiyle dolandırıcılığın söz konusu olduğunu, ayrıca ipotek akit tablosunun alacağın varlığına karine teşkil etmediğini, davacının davalıdan alacaklı olduğuna dair belge ibraz etmesi gerektiğini bildirerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
Mahkemece; benimsenen bilirkişi kurulu raporu doğrultusunda: Davacı alacaklının, alacağının mevcudiyeti konusunda bir ihtilaf bulunmadığından bir alacak davası açmasının mümkün olmadığı, icra yoluyla satılan taşınmaz bedelinin takibinin iptali nedeniyle kendisinden iadesi istenmiş olup bu paranın ne kadarına müstehak olduğunun tespitini istediği, dolayısıyla tespit davası açmasında davacının hukuki menfaatinin mevcut olduğu, her ne kadar davacı icra memurunun işleminin iptalini talep etmiş ise de İİK’nun 16. Maddesinde düzenlendiği üzere İcra ve İflas dairelerinin yaptığı işlemlerden dolayı şikayet merci İcra Hukuk Mahkemeleri olduğu, davacının buna yönelik talebinin yerinde olmadığı, satılan ipotekli taşınmazdan dolayı tahsil edilen bedelden 2.000.000,00 TL anapara ve 598.191,78 TL faiz olmak üzere 2.598.191,78 TL ‘nin davacıya ait olduğu, davacı alacaklı henüz alacak muaccel hale gelmeden takibe başladığı, ve bu icra emrinin iptal edildiği, takip ferilerine müstehak olmadığı, bu nedenle satış bedelinden fazla kalan 879.622,46 TL’nin davalıya iadesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, dava konusu icra müdürlüğün… Esas sayılı dosyasında davacının davalıdan 2.598.191,78 TL alacaklı olduğunun tespitine, fazlaya ilişkin talep ile icra Memuru işleminin iptaline yönelik talebin reddine karar verilmiş, hükme karşı davalı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davalı vekili; uzman görüşü olarak dosyaya sunulan raporun ilk derece mahkemesinin kararının da tartışılmamasının hukuki dinlenilme hakkının ihlali niteliğinde olduğunu, davacıya alacağı temlik eden asıl ipotek alacaklısı aleyhine açılan ceza yargılamasının davaya etkisinin tartışılmadığını, davacının davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığını, mahkemenin gerekçesinin alacak yönünden hatalı olduğunu, alacağın tartışmalı bulunduğunu, ipoteğin karz ipoteği değil teminat ipoteği olduğunu, mahkemece olumlu tespit niteliğinde karar veremeyeceğini, iptal edilen icra emri nedeniyle tahsil edilen takibe konu bedelin müvekkiline iadesi gerekirken ilk derece mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR
Uyuşmazlık; görevli mahkemenin tayini, muarazanın giderilmesi ile Ankara 26. İcra Müdürlüğünün… E. Sayılı dosyasından verilen 26/06/2015 tarihli memur işleminin iptali, davacının alacaklı olduğunun tespiti hususu ile davacının bu davayı açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı hususuna ilişkindir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava, davalı … Şirketinin maliki olduğu taşınmaz üzerine, 3/11/2008 tarihinde 2.000.000,00 TL bedelle 1. derecede faizsiz 2 yıl süre ile tesis edilen ipotek nedeniyle başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibindeki icra emrinin, Ankara 4. İcra Mahkemesinin … esas sayılı dosyası ile iptaline karar verilmiş olması nedeniyle (icra emri iptal edilip takip iptal edilmediğinden yeni bir takip başlatılamadığı gibi, alacak davası da açılamadığı iddiasıyla ) muarazanın giderilmesi, İcra Müdürlüğündeki memur işleminin iptali ile alacaklı olduğunun tespitiyle takas ve mahsup talebine ilişkindir.
Davacı tarafından davalı aleyhine ipotek akit tablosuna istinaden ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle icra takibi yapıldığı, borçlunun ipoteğin teminat ipoteği olduğundan bahisle itiraz ettiği, icra hukuk mahkemesince ipoteğin karz ipoteği olduğu ve kayıtsız şartsız para borcu ikrarı içerdiği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği ve kararın kesinleştiği, bu arada ipotekli taşınmazın satılarak bedelinin takip yapan alacaklıya ödendiği, davalı borçlunun icra hukuk mahkemesine dava açarak icra emrinin iptalini talep ettiği, mahkemece ipotek akit tablosunda öngörülen 2 yıllık sürenin takip tarihi itibariyle henüz dolmadığı alacağın muaccel olmadığı gerekçesiyle icra emrini iptal ettiği ve kararın onanarak kesinleştiği, bunun üzerine davalıya yeniden ikinci kez icra emri çıkartıldığı, icra emrinin tebliği üzerine borçlunun bu kez icra emrinin iptali talebi ile İcra Hukuk Mahkemesine şikayette bulunduğu, bu şikayet üzerine Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda yeniden icra emrinin iptal edildiği ve takip tarihi itibariyle takip yapılamayacağı, aynı takipte borçluya yeniden icra emri gönderilemeyeceği gerekçesiyle şikayetin kabulüne ve icra emrinin iptaline karar verildiği, bu kararın kesinleştiği, İcra Müdürlüğünce İİK 361. Maddesi uyarınca davacı alacaklıya muhtıra gönderilerek paranın geri iadesinin istendiği, davacının icra memurunun işleminin hatalı olduğundan bahisle iptaline ve alacaklı olduğunun tespitine karar verilmesi istemiyle davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davacı tarafından davalı aleyhine Ankara 26. İcra Müdürlüğünün…. E. Sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığı ve taşınmazın satılarak paraya çevrildiği, icra emrinin iptal edilmesi nedeniyle İcra Müdürlüğü tarafından muhtıra ile davacıdan iadesinin istendiği, davacının bu nedenle derdest davayı açtığını, takip üzerine davalı borçlunun Ankara 14. İcra Hukuk Mahkemesine başvurarak ipoteğin teminat ipoteği olduğu iddiasıyla takibin iptali talebinde bulunduğu, Mahkemenin … sayılı kararıyla ipoteğin karz ipoteği olduğu ve kayıtsız şartsız para borcu ikrarı içerdiği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, kararın temyiz ve karar düzeltme aşamasından geçerek kesinleştiğini, borçlunun daha sonra Ankara 2. İcra Hukuk Mahkemesinin … Esas sayılı dosyasıyla icra emrinin iptalini talep ettiği, mahkemenin … K. Sayılı kararıyla ipotek akit tablosunda öngörülen 2 yıllık sürenin takip tarihi itibariyle henüz dolmadığı gerekçesiyle icra emrinin iptaline karar verildiği ve kararın Yargıtayca onanarak kesinleştiği, bu karardan sonra çıkarılan icra emri üzerine borçlunun bu kez Ankara 4. İcra Mahkemesinin … Esas sayılı dosyasıyla icra emrinin iptali talebinde bulunduğunu, mahkemenin…. Karar sayılı kararıyla şikayetin reddine karar verildiği, temyiz üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 14/10/2014 tarihli kararıyla “ilk icra emri iptali istemi ile daha önce Ankara 2. İcra Mahkemesine başvurulduğunda mahkemece her ne kadar vade dolmadan takip başlatıldığı gerekçesiyle icra emri iptal edilmiş ise de aslında bu karar niteliği itibariyle o tarihte takip yapılamayacağı sonucunu da içermekte olup, bu durumda aynı takipte borçluya yeniden icra emri gönderilemez. O halde alacaklı tarafça bu karardan sonra vadenin dolması nedeniyle yeni bir takip başlatılması gerekirken icra müdürlüğünce talep üzerine eski icra dosyası üzerinden borçluya yeni bir icra emri gönderilmesi usulsüz olup, mahkemece borçlunun şikayetinin kabulune karar verilmesi gerekirken ….” gerekçesiyle bozulduğu, mahkemece bozmaya uyularak şikayetin kabulüne ve icra emrinin iptaline karar verildiğini, bu karar tesis edilmeden önce davacının icra emrinin 2. İcra Mahkemesinin kararıyla iptali üzerine, icra müdürlüğünden talepte bulunarak yeniden icra emri çıkartılmasını istediği, İcra Müdürlüğünce icra emri iptal edilmiş olduğu için ödeme emri tebliği gerektiği yolunda 13/05/2013 tarihli kararın tesis edildiği, bu kararın doğru olmadığı ve ipotek vadesi dolduktan sonra yeniden icra emri tebliğine gidebileceğini talep ederek şikayetini ileri sürdüğü ve mahkemece davacının şikayetinin kabul edilerek icra müdürlüğünün 13/05/2013 tarihli işleminin iptaline karar verildiğini, kararın onanarak ve karar düzeltme talebinin reddedilerek kesinleştiğini, yine iptal kararı tesis edilmeden önce icra müdürlüğünce yapılan dosya bakiye borç hesabına karşı borçlunun şikayeti üzerine Ankara 4. İcra Mahkemesinin … E. Sayılı dosyasından şikayete gidildiğini, mahkemece bilirkişi incelemesi sonucunda 28/02/2014 tarihi itibariyle dosya borcunun bittiği, bakiye alacağın kalmadığı ve alacaklıya 136.727,85 TL fazla ödeme yapıldığının tespitine karar verildiğini, bu kararında onanarak kesinleştiğini, ardından Ankara 4. İcra Mahkemesinin … Esas sayılı icra emrinin iptaline dair kararın ibrazı üzerine icra müdürlüğünce 26/06/2015 tarihli dava konusu iade muhtırasını alacaklıya tebliğ ettiğini, aşamaların bu şekilde olduğu anlaşılmıştır.
Somut olayda; ipotek akdinin çerçevesini tayin eden resmi akit tablosu içeriğinden ipoteğin, 2.000.000,00 TL karşılığı faizsiz ve iki yıl vade tarihi belirlenmek suretiyle 03.11.2008 tarihinde tesis edildiği görülmektedir. Açıklanan bu niteliğe göre ipotek, kesin borç (karz) ipoteğidir. Türk Medeni Kanunu’nun 875. maddesine göre kesin borç (karz) ipoteği, anapara yanında, gecikme faizini ve icra takibi yapılmışsa takip masraflarını da güvence altına alır. Bu kapsamda eldeki davada ipotek, kesin borç ( karz ) ipoteğine ilişkin olup, aleyhine ipotek tesis edilenin borcu, ipotek senedinde yer alan borç miktarı ve ödemede gecikilmesi halinde gecikme faizi kadar olduğundan ve lehine ipotek tesis edilen şahıs sadece bu miktarı ve icra takibi yapmış ise icra masraflarını isteyebilir.
İİK’nun 149. maddesinde; “İcra müdürü, ibraz edilen akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva ettiğini ve alacağın muaccel olduğunu anlarsa, borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmiş ise ayrıca bunlara birer icra emri gönderir” hükmüne yer verilmiştir.
Davacı alacaklı tarafından alacak muaccel olmadan alacağının tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takibe giriştiği ve davalı borçlu aleyhine ikinci kez çıkarılan icra emrinin iptali istemli açılan şikayet davasının sonucu : Yargıtay 12. Hukuk Dairesince ‘’… İlk icra emrinin iptali istemiyle daha önce Ankara 2.İcra Mahkemesi’ne başvurulduğunda mahkemece her ne kadar vade dolmadan takip başlatıldığı gerekçesiyle icra emri iptal edilmiş ise de, aslında bu karar niteliği itibariyle o tarihte takip yapılamayacağı sonucunu da içermekte olup, bu durumda aynı takipte borçluya yeniden icra emri gönderilemez. O halde alacaklı tarafça bu karardan sonra vadenin dolması nedeniyle yeni bir takip başlatılması gerekirken, icra müdürlüğünce talep üzerine eski icra dosyası üzerinden borçluya yeni bir icra emri gönderilmesi usulsüz olup, mahkemece borçlunun şikayetinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle istemin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir…’’ gerekçesinde açıkça belirtildiği üzere davacının artık alacağının tahsili için alacağının muaccel olması üzerine yeniden icra takibine girişebilecekken bu yolu seçmeyerek tespit davası açarak icra memurunun işleminin iptaline, muarazanın giderilmesini istemiştir.
Davaya konu uyuşmazlık, icra memurunun işleminin iptali, alacağın tespitiyle çekişmenin giderilmesi ve takas mahsup istemine ilişkindir.
Davacı, dava dışı temlik eden … tarafından başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra yoluyla girişilen takibe konu alacağı temlik almıştır.
Öncelikli olarak irdelenmesi gereken husus, alacağın temliki sözleşmesinden kaynaklanan eldeki davada asliye ticaret mahkemesinin mi yoksa asliye hukuk mahkemesinin mi görevli olduğu noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için öncelikle alacağın temliki kavramı ve göreve ilişkin yasal düzenlemelerin açıklanmasında yarar vardır.
Borcun kaynağı ne olursa olsun, alacaklının, alacağını bir başkasına (üçüncü kişiye) temlik etmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkabilir (Kılıçoğlu, M.A.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Baskı, Ankara 2012, s. 784). Alacağın temliki, mevcut bir alacağın alacaklısının değişmesi işlemidir. Alacaklının bir borç ilişkisinden doğan alacağını borçlunun rızasına gerek olmadan bir sözleşmeye dayanarak üçüncü bir kişiye devretmesine alacağın temliki adı verilir (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Baskı, Ankara 2018, s.1252).
Alacağın temliki, sözleşme tarihinde uygulanması gereken 6098 sayılı T.Borçlar Kanunu’nun 183 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Alacağın temliki sözleşmesinin geçerliliği sadece yazılı şekle tabi tutulmuş olup resmî şekle bağlanmamıştır. Dolayısıyla yazılı şekilde düzenlenmiş olması şartıyla, bir kimse bir başkasından olan alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir, böyle bir sözleşme alacağın temliki hükmünde olup, hukuken geçerlidir. Alacağın temliki; bir alacağın alacaklı tarafından bir başka kimseye devredilmesidir. Bu suretle borç münasebetinde alacaklının şahsında bir değişiklik vuku bulmakta, eski alacaklının (temlik edenin) yerini yeni alacaklı (temellük eden) almaktadır. Aynı zamanda, temlik edilen alacak eski alacaklının malvarlığından çıkarak yeni alacaklının mamelekine dâhil olmakta, alacağı talep etmek hakkı da yeni alacaklıya intikal etmektedir.
Alacağın temlikin söz konusu olabilmesi için, öncelikli olarak temlik edilecek bir alacağın mevcut olması gerekir. Kural olarak, bütün alacaklar temlik edilebilir. Böylece hâlen iktisap edilmiş (kazanılmış) bir alacak kadar ileride iktisap olunacak bir alacak da; keza muaccel bir alacak kadar bir vadeye veya şarta bağlanmış olan alacaklar da temlik olunabilir. Alacağın hukukî muameleden, haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden veya doğrudan doğruya kanundan doğmuş olmasının da bir önemi yoktur.
Alacağın temliki bir tasarruf işlemi olduğu için bunun geçerli olması, her şeyden önce alacaklının temlik ettiği alacak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olmasına bağlıdır. Alacaklının tasarruf yetkisi, ilke olarak temlik işleminin yapıldığı anda mevcut olmalıdır. Alacaklının temlike konu olan alacak üzerinde tasarruf yetkisi yoksa temlik işlemi de hüküm ve sonuç doğurmaz. Bu bakımdan devredilen alacağın birden çok alacaklısı varsa, hepsinin tasarruf yetkisine sahip olması gerekir. Alacaklı adına temlike yetkili iradî veya kanunî temsilcinin de alacak üzerinde tasarruf etmesi mümkündür. Yetkisiz temsilcinin yaptığı devir ancak alacaklının sonradan vereceği onay ile etkili olur. Onay geçmişe etkili sonuç doğurur.
Alacağın temliki soyut (mücerret) sözleşmedir. Binaenaleyh geçerliliği bir hukuki nedene dayanmasına veya dayandığı hukuki nedenin gerçekleşmesine yahut geçerli olmasına bağlı değildir. Fakat, temlikin geçerli bir nedeni bulunmazsa, temlik edilen kimse sebepsiz zenginleşmiş olacağından, temlik eden ona karşı sebepsiz zenginleşme davası açabilir.
Alacak, temlik edilmekle temlik edenin malvarlığından çıkarak temellük edenin mamelekine dahil olur; buna karşılık temlik edenin «alacaklı» sıfatı da artık son bulur, onun yerini temellük eden alır. Böylece temlik eden, borçludan edimini ifa etmesini talep edemeyeceği gibi, borçlu tarafından vâki olan ifayı da kabul edemez. Borçlu, edimini bundan böyle «temellük edene», yani «yeni alacaklı»sına ifa etmekle mükelleftir. Ancak, alacağın temliki borçlunun muvafakatini gerektirmediğinden, borçlunun bu temlikten haberi bulunmayabilir. Temlikten habersiz olan borçlu, hüsnüniyetle borcunu temlik edene, yani eski alacaklısına ifa ederse, borcundan kurtulur. Eğer borçlu, alacağın temlik edilmiş olduğundan haberdar edilmiş bulunuyorsa, borcunu ancak temellük edene ifa edebilir; temlik edene ifada bulunmuş olduğu takdirde, temellük edene karşı da ikinci bir ifada bulunmakla mükellef olur. Borçluya alacağın temlik edilmiş olduğunu temlik eden de, temellük eden de bildirebilir; bu ihbar herhangi bir şekle de bağlı değildir.
Göreve ilişkin yasal düzenlemelere gelince;
Bilindiği üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) yürürlüğe girdiği 01.11.2011 tarihinden sonra 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 5. maddesinde 6335 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış ve ticaret mahkemeleri ile asliye hukuk mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisi olmaktan çıkarılıp görev ilişkisine dönüştürülmüştür. Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olmasının yanında HMK’nın 114. maddesinde açıkça dava şartı olarak düzenlenmiş olduğundan, mahkemelerce ve temyiz incelemesi aşamasında Yargıtay’ca re’sen dikkate alınması gerekir. Bu kuralın tek istisnası, 6335 sayılı Kanunun 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı TTK’nın 5/4. maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre yargı çevresinde ayrı bir asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde, asliye hukuk mahkemelerine açılan davalarda görev kuralına dayanılmamış olması görevsizlik kararı verilmesini gerektirmez.
Ticaret mahkemelerinin görevi TTK’nın 5. maddesinde düzenlenmiş ve maddenin 1. bendinde; “Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir.” denilmiştir.
Bir davanın ticari dava olup olmadığı ise TTK’nın 4. maddesinde gösterilen ilkelere göre belirlenmekte olup bu maddeye göre:
“(1) Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;
a) Bu Kanunda,
b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde,
c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki…. maddelerinde,
d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,
e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,
f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır.”
Bu düzenlemeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent hâlinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez.
Ticari davalar, mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere iki gruba ayrılmaktadır.
Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın sırf dava konusunun TTK’da düzenlenmesi nedeniyle ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar TTK’nın 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK’nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.
Nispi ticari davalar ise, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK’nın 4/1. maddesine göre her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava hâline getirmez.
Bu genel kuralın yanında TTK’nın 4. maddesinin son cümlesindeki düzenleme nedeniyle yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale ve vedia gibi sözleşmelerden doğan davalarla fikri ve sınai haklara ilişkin davalar da ticari davadır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken, burada sayılan davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması yeterli görülmüştür.
Tüm bu açıklamalar ve ortaya konulan yasal düzenlemeler karşısında somut olay incelendiğinde; lehine karz ipoteği tesis edilen …’ın ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla giriştiği takipte, alacak adı geçen takip alacaklısı tarafından önce dava dışı …’e ondan da 29.05. 2012 tarihinde Davacı … … A.Ş. ‘ ye temlik edilmiştir. İcra emrinin iptali üzerine dosyada tahsil edilen bedelin iadesi için gönderilen muhtıra üzerine bu dava açılmıştır.
Davacı ile dava dışı ipotek alacaklısından temlik alan aralarında imzalanan alacağın temliki sözleşmesi bağımsız mahiyette bir sözleşmedir ve taraflar açısından kendi başına hüküm ifade eder. Davacının temlik sözleşmesine konu yaptığı alacağın borçlusu durumundaki ipotek borçlusu şirket davada davalı konumundadır.
Eldeki dava TTK’da düzenlenen mutlak ticari davalardan olmadığı gibi davacı şirket tacir ise de alacağı temlik eden lehine ipotek tesis edilen dava dışı … ‘ın tacir olmadığı, Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, belirtilen kişilerden olmadığı, yasal izinleri alarak ikrazatçılık işlemleri ile uğraşmadığı, ceza yargılaması sonucunda ödünç para verme işleriyle uğraştığı, davalı şirkete verilen ödünç para karşılığında ipoteğin tesis edildiği temlik edenin hakkında tefecilik suçundan mahkumiyet aldığı, gözetildiğinde uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilişkili olmadığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar nazara alınmak suretiyle temlik edenin sıfat gözetilerek, görev hususunda her hangi bir araştırma ve inceleme yapılmadan işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Bu durumda mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilerek karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı görüldüğünden, davalı vekilinin bu gerekçeyle istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK’nin 353/a.3.bendi gereğince uyuşmazlığın çözümünde Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olması ve ilk derece mahkemesinin görevli olmamasına rağmen işin esasına girişilmiş olması nedeni ile HMK 114/c ve 115.maddelerine göre görev konusunda bir karar verilmek üzere dosyanın kararı veren Mahkemeye gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
Kaldırma nedenine göre bu aşamada sair istinaf itirazlarının incelenmesi gerekmemiştir.
HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE,
2- Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin…. Karar ve 20/06/2018 tarihli kararının KALDIRILMASINA,
3-…nın 353/1.a.3.maddesi gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine
4-İstinaf başvurma harcı dışında peşin alınan istinaf karar harcının istek halinde istinaf edene iadesine,
5-İstinaf yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın tebliğinin İlk Derece Mahkemesince yapılmasına,
HMK’nin 362.(1) c. Maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 01/07/2021 tarihinde kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.

…