Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 22. HUKUK DAİRESİ …

T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ
22. H U K U K D A İ R E S İ

….

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
….
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 27/12/2018
ESAS-KARAR NO …
DAVA : Alacak
KARAR TARİHİ : 10/11/2021
YAZILDIĞI TARİH : 03/12/2021

Taraflar arasında yukarıda bilgileri belirtilen kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği ve eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçilmiştir. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
İDDİANIN ÖZETİ
Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile TC. … Bakanlığı arasında … … Santralinin işletme hakkının devri için yapılan ihale sonunda Bakanlar Kurulu Kararına dayanılarak … ve … Kaynaklar Bakanlığı ile müvekkili arasında 07.01.1999 tarihinde imtiyaz sözlemesi imzalandığını, bu sözleşme ile ayrıca 4 üniteden oluşan … … Santrali ile santralin 1. ve 2. ünitelerinin ana yakıt ihtiyacını karşılayan … (maden) sahalarını işletme hakkının 20 yıl süre ile müvekkiline devir edildiğini, aynı sözleşme ile santralin işletilmesi ile üretilen elektrik enerjisinin …’a satılmasının kararlaştırıldığını, bu kapsamda … ve … Kaynaklar Bakanlığı ile müvekkili arasında …(E…..olarak üç ayrı tüzel kişiliği bölündüğünü, elektrik satış sözleşmesinin … ile, santralin mülkiyeti ve santralin ana yakıtı olan kömürü sağlayan maden sahalarının ruhsat hukukunun ise davalı … ile yürütüldüğü, … ile yapılan sözleşmenin yeni oluşan diğer tüzel kişilikleri de bağlayacağını, 1 ve 2. ünitelerin fiilen devrin gerçekleştirildiği 30.06.2000 tarihinden 3 ve 4. tevzi ünitelerinin ise yine fiili devrin gerçekleştirildiği 04.10.2001 tarihinden itibaren müvekkilİ şirketçe işletildiğini ve santralden üretilen elektrik imtiyaz sözleşmesinin eki … uyarınca …’a satıldığını, 04.06.2011 tarihli ek protokol ile santralin 3 ve 4. ünitelerine … sağlayan maden sahalarının da imtiyaz sözleşmesi kapsamına alındığını, 17.08.2011 tarihinde yapılan ek protokol ile protokol ekindeki maden sahalarının müvekkiline devredildiğinİ, protokol ekinde yer alan maden sahaları koordinatları ve rezerv raporunda tasarım değerlerinin, sahalardaki rezerv bilgilerinin, kömürün ortalama analiz değerlerinin, 3 ve 4. ünitelerin yıllar içinde … ihtiyaçlarının yer aldığını, Ek Protokol 2 uyarınca imtiyaz sözleşmesi kapsamında işletmesi müvekkiline devredilen sahaların ve sahalardan üretilen kömürün kalori özelliklerinin 17.08.2011 tarihli ek koordinatları ve rezerv raporuna ve santralin dizaynına uygun olmadığını, eksik kalorili kömürler ve çalışma aralığı nedeniyle 80-120 MW aralığından fazla güç elde edilemediğini, üretilen kömürün kül oranlarının dizayn değerlerini aşması nedeniyle, kazanın küllerle tıkandığını, değirmen aşınmaları nedeniyle kazan borularının aşırı erezyona maruz kaldığını, kazanda curuflanmalar ve kazan basıncında dengesizlikler olduğunu, bunun sonucu olarak müvekkilinin davalı tarafından kabul edildiği gibi kendinden kaynaklanmayan nedenlerle aylık programa ve yıllık garanti edilen… miktarına göre eksik elektrik üretmek zorunda kaldığını, müvekkilinin …’a sattığı elektrik enerjisi karşılığı olarak imtiyaz sözleşmesinin 18. maddesi gereğince …’ın müvekkiline ödeyeceği … bedelinin kapasite bedeli ve üretim bedeli olmak üzere iki kısımdan oluştuğunu, …’nın 4.3.1. maddesi gereğince diğer taraftan müvekkilinin üretmediği emre amade kılmadığı elektrik bedellerinin kapasite bedelinden düşüleceğini, eksik üretim için kapasite bedeli ödenmeyeceği halde, davalı …’ın sözleşmeye aykırı biçimde kapasite bedeli ve eksik üretim cezaları uygulayarak müvekkilinin eksik elektrik enerjisi alacaklarından tek taraflı haksız kesinti yapıldığını ve müvekkilinin alacaklarının eksik ödendiğini belirterek haksız olarak kapasite bedeli ve eksik üretim cezası olarak yapılan kesintiler ile bunların gecikme cezası olarak yapılan kesintiler nedeniyle borçlu olmadıklarının tespitine fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, eksik üretim cezası ve kapasite bedeli olarak kesilen 5.410.129,80 USD’nin KDV dahil 179.357,09 USD kısmının 01.04.2015 tarihinden; 1.380.870,64 USD + 642.021,94 USD olmak üzere toplam 2.022.892,59 USD kısmının 31.07.2015 tarihinden; 950.989,02 USD’nin 02.09.2015 tarihinden; 2.082.129,60 USD’nin 01.10.2015 tarihinden; 174.761,50 USD’nin 02.11.2015 tarihinden, Kamu Bankalarının ABD doları cinsinden bir yıl vadeli dövize uyguladıkları en yüksek döviz faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, döviz olarak tahsilin mümkün olmaması halinde 469.574,79 TL’nin kesintinin yapıldığı 01.04.2015 tarihinden, 5.622.629,94 TL’nin kesintinin yapıldığı 31.07.2015 tarihinden, 2.776.887,94 TL’nin kesintinin yapıldığı 02.09.2015 tarihinden itibaren, 6.310.101,97 TL’nin kesintinin yapıldığı 01.10.2015 tarihinden itibaren, 510.338,55 TL’nin (Toplam 15.689.533,19 TL) kesintinin yapıldığı 02.11.2015 tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar, …’nın 4.3.7 maddesine göre 6183 sayılı kanunun 51. maddesinde öngörülen gecikme zammı ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, eksik üretim cezası olarak kesilen KDV dahil 3.593.757,26 TL ve gecikme faizi olarak kesilen 57.020,95 TL olmak üzere toplam 3.650.778,21 TL’nin kesintinin yapıldığı 02.09.2015 tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsil olarak tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili birleşen Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin…. sayılı dosyasında, asıl davadaki beyan ve gerekçelerle haksız olarak kapasite bedeli ve eksik üretim cezası olarak yapılan kesintiler ile bunların gecikme cezası olarak yapılan kesintiler nedeniyle borçlu olmadıklarının tespitine fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla,KDV dahil; Mayıs 2015 dönemine ilişkin olarak 19.06.2015 tarih ve ….. sayılı faturası ile 301.251,95 ABD dolarını 01.06.2016 tarihinde yaptığı kesintilerin toplamı olan 9.302.237,90 KDV dahil ABD dolarına, kamu bankalarının ABD Doları döviz cinsinden bir yıllık vadeli mevduata uyguladığı en yüksek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, döviz olarak ödemenin kabul edilmemesi halinde Türk Lirası olarak ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden belirlenecek meblağa tahsil tarihinden itibaren uygulanacak avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, …’ın keseceğini bildirdiği 01.07.2015 – 30.06.2016 tarihlerini kapsayan 16. işletme yılına ilişkin eksik üretim cezası olarak, 7.037.899,26 ABD Doları (KDV HARİÇ) ile 44.334.751,34 TL(KDV HARİÇ) Mayıs 2016 -Aralık 2017 dönemine ilişkin kapasite bedeli kesintisi ile 01.07.2016 30.06.2017 dönemine ilişkin eksik üretim cezası ve bunların faizi ve her türlü ferileri nedeniyle yaratılan muaraza niteliğindeki uyuşmazlıktan dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili birleşen Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ….. E. sayılı dosyasında, asıl davadaki beyan ve gerekçelerle haksız olarak kapasite bedeli ve eksik üretim cezası olarak yapılan kesintiler ile bunların gecikme cezası olarak yapılan kesintiler nedeniyle borçlu olmadıklarının tespitine fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla Şubat 2016 dönemi için kapasite bedeli olarak kesilen 545.573,57 USD kesinti tarihi, 31/03/2016 tarihinden itibaren kamu bankalarının USD cinsinden 1 yıl vadeli dövize uyguladıkları en yüksek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, döviz olarak tahsile hükmolunmaması halinde KDV hariç toplam 1.548.610,00 TL’nin kesinti tarihi, 31/03/2016 tarihinden itibaren 6183 sayılı Kanun m. 51’de öngörülen gecikme zammı (faizi), olmadığı takdirde kesinti tarihinden itibaren hesaplanacak reeskont faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMANIN ÖZETİ
Asıl davada davalı … vekili, imzalanan imtiyaz sözleşmesi ve …(Elektrik Satış Sözleşmesi) hükümlerine göre, mücbir sebepler dışında … süresince her yıl için belirlenen ve garanti edilen yıllık net üretim miktarını üretemediğini, ilk olarak Temmuz 2014 ve 2015 sözleşme döneminde (15. Anlaşma Yılı) üretim taahhüdünü yerine getiremediğini ve halen eksik üretim gerçekleştirdiğini, bu nedenle …’nın eksik üretimle ilgili yükümlülükler başlıklı 2.5 ve eksik üretim cezası başlıklı 4.4.1 madde hükümlerine göre müvekkili tarafından davacı şirkete eksik üretim cezası kesilmeye başlandığını, eksik üretim nedeni olarak davacı şirketin ileri sürdüğü nedenlerin doğru olmadığını, imtiyaz sözleşmesinin 16. maddesinde yıllık üretim programına ilişkin hüküm yer aldığını, burada mücbir sebepler ve …’tan kaynaklanan nedenler dışında üretilmeyen … miktarı için …’a ceza ödeneceğinin belirlendiğini, mücbir sebeplerin sözleşmenin 22. maddesinde sayıldığını, sayılan mücbir sebepler arasında kömürün niteliğinin bulunmadığını, İHDS’nin maden hakları ve ilgili yükümlülükler başlıklı 7.3/d’de yer alan hüküm gereğince davacının taleplerinin yerinde olmadığını, ayrıca davacının basiretli bir tacirden beklenen özeni göstermediğini bildirerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, birleşen dosyalarda da benzer cevaplar ileri sürmüştür.
Asıl davada davalı … vekili, sözleşmenin sona ereceği tarih gözetildiğinde, … santralin 2015 ila 2020 yılları arasında gereksinimi olan 29.205.058 ton tüvenan kömürün üretimine ilişkin sektörlerin işletme koşullarının incelendiğini, üretilecek kömürün kalitesi ve yerel jeoteknik koşullar hazırlık ve üretim planlarının gerçekleşme oranı gibi hususların iç içe geçmesi ve birbirini etkilemesi nedeniyle bu hedeflerin gerçekleşme yüzdesinde olumsuzluklar yaşanmasının kaçınılmaz olduğunu, madenciliğin işletme koşulları nedeniyle hedeflerden sapmanın mümkün olduğunu, zorlukların E ve H sahasının jeolojik yapısından ve bu zorluklardan kaynaklandığını, önceden öngörülemeyen bu husus nedeniyle yeterli üretimin yapılamaması ve şirketin dışarıdan … tedariki yoluna gitmesi gibi durumlar karşısında müvekkilinin bir denetim ve yönetim sorunu bulunmadığını, 15 yıllık uygulamanın bu durumu teyit ettiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacı şirketin imtiyaz sözleşmesi ile taahhüt ettiği yıllık elektrik üretimini sağlamak için … santralin tasarım değerlerine uygun kaloride ve miktarda … üretimi yapmak için elinden geleni yaptığını, gerekli hazırlık ve üretim çalışmalarını işletme koşullarının ve teknik kısıtların müsaade ettiği ölçüde yerine getirdiğini, planlanan üretimi gerçekleştirmeye çalıştığı E sektöründe yaşanan üretim ve kalori sağlama sıkıntısının önceden öngörülmeyen bir durum olduğunu, tarafların kusurundan kaynaklanmayan tamamen jeolojik ve teknik kısıtlar ve işletme koşullarını bir neticesi olduğunu, bu arızi şartların bir an önce geçilmesi için müvekkili …’ın elinden geleni azami seviyede yapmış ve bundan dolayı herhangi bir kusuru bulunmadığını, Türk Ticaret Kanunu’na göre tacir olan davacının basiretli bir tacir gibi hareket etmek zorunda olduğunu, teşekküllerinin davaya konu uyuşmazlıkta kusurunun ve sorumluluğunun bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı yan birleşen dosyalarda da benzer cevaplar ileri sürmüştür.
Davalı … ve … dava açıldığı sırada ayrı tüzel kişiliklere havi, … sahalarının temini yönünden …, elektrik satış sözleşmesinden kaynaklanan ihtilaf nedeniyle … davalı sıfatı taşırken, yargılama sırasında … tüzel kişiliği kaldırılarak bütün hak ve borçları …’a devredildiğinden, Mahkemece tüzel kişiliği bulunmayan … Uyap kayıtlarından çıkartılarak davalı sıfatı karar aşamasında sadece … olarak nitelendirilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
Mahkemece, toplanan delillere ve tüm dosya kapsamına göre, davacı şirket ile davalı şirket arasında … … Santrali ve … sahalarının devrine ilişkin imtiyaz sözleşmesi, İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi ve bu sözleşmelere ek olarak düzenlenen 17.08.2011 tarihli ek rapor ve ekindeki….. sektörleri için belirtilen ısıl değerlerin gerçekte maden sahasında bu bölümlerden elde edilen kömürün ısıl değerleri ile aynı olmadığı, bu bölümlerde ısıl değerlerin olduğundan düşük olduğu, ancak bu durumun mücbir sebep olarak nitelendirilemeyeceği, somut olayda, E ve H sektörlerindeki Maden Sahası … rezervlerinde belirtilen niteliklerin fiili olarak maden sahasındaki linyitin ısıl değerleri ile farklı olmasının davalı …’ın kusuru olarak olarak kabul edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiği, taraflar arasındaki sözleşmenin, … … Santrali’nin İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi ve ek protokollerden ibaret olduğu, eser sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceği, ek protokol ile davacı şirkete devredilen maden sahalarının ek maden rezerv raporunda belirtilen özelliklerde olmadığı tespit edilse bile ayıp olarak nitelendirilemeyeceği gibi taraflar tacir olduğundan Türk Borçlar Kanunun 20. maddesindeki düzenlenen genel işlem koşuluna ilişkin hükümlerin davanın tarafları için söz konusu olamayacağı, belirlenen cezai şart miktarlarının davacı şirketin mahvına neden olmayacağından Ticaret Kanunu’nun 22. maddesi gereğince cezai şarta ilişkin hükümlerin iptalinin istenemeyeceği, 17.08.2011 tarihli ek protokol maden sahasının kordinatları ve rezerv raporunun …’ın açıkça taahhütünü içermediği gibi tam aksine, devralan şirketin taahhütünü içerdiği, öte yandan, fiilen devirden kastın E ve H sahalarının devredildiği 2011 yılı olduğu, … … Santralinin Rehabilitasyonu ve İşletilmesi için görev verilmesine ilişkin imtiyaz sözleşmesinin, yıllık üretim programı başlıklı 16. maddesi gereğince şirketin garanti ettiği yıllık net … üretim miktarını …’ın ihtiyaç duymasına rağmen mücbir sebepler ve …’tan kaynaklanan nedenler dışında gerçekleştirmemesi halinde, üretilmeyen … için her sözleşme yılı sonunda o sözleşme yılının son günü itibariyle geçerli olan birim üretimi …’a ödeyeceği, santralin … ihtiyacının, 04.06.2011 tarihli ek protokol II nin E-3 ünde belirtildiği … sahasından şirket tarafından karşılanacağının öngörüldüğü, sözleşmenin 7.3/d maddesinde şirketin fiili devirde kendisine devredilen maden sahalarındaki … rezervini tekniğine uygun şekilde kullanarak tesisleri de imtiyaz sözleşmesinde öngörülen garanti edilen yıllık üretim miktarlarını sözleşme süresince gerçekleştirilmekle yükümlü olduğu, şirketin fiili devirde teslim aldığı maden sahasındaki rezervin miktar ve kalitesinin yetersiz olduğunu gerekçe göstererek imtiyaz sözleşmesinde garanti ettiği yıllık üretimlerde değişiklik yapamayacağı, bu nedenlerle gerçekleştirilemeyen eksik üretim miktarlarının şirket kusuru nedeniyle gerçekleştirilmediğinin kabul edileceğinin öngörüldüğü, bu sözleşme hükmünün, devire ilişkin ek protokol ile tüm sorumluluğun davacıya yüklendiği, …’ın sorumlu tutulamayacağına ilişkin sorumsuzluk sözleşmesi olduğu, İHDS açısından taraflar için sözleşmenin uygulanmasına engel teşkil edecek mücbir nedenlerin oluşmadığı, somut olayda, İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi 20 ve 22. maddeleri ve Elektrik Satış Sözleşmesi 4.3.1 ve 4.4.2. maddelerinde eksik ve kapasite ödemelerine ilişkin cezai şart hükümlerinin yer aldığı, bu hükümlere uygun olarak tahakkuk ettirilen ve fatura edilen bedellerin fahiş olduğu iddiasıyla tacir sayılan davacı şirketin indirim isteyemeyeceği belirtilerek asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
İstinaf eden- davacı vekili tarafından;
Mahkemenin kabulünün aksine uyuşmazlığın TBK’nın 470 vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinden kaynaklandığı, müvekkili tarafından imtiyaz sözleşmesi ve eki sözleşmelere dayalı olarak … … Santrali’nin ihtiyacı olan kömürü kendisine tahsis edilen sahalardan üreterek santralde yakmak suretiyle elektrik üreterek davalı yana teslim ettiği, burada yapılan üretim işlerinin tamamen eser sözleşmesi olduğu, taraflar arasında kesintilerin yapıldığı ve miktarının dava dilekçelerinde belirtilen miktarlar kadar olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığı, 17.08.2011 tarihinde yapılan devir sözleşmesinin tadiline ilişkin sözleşmenin eki olan ve onunla bir bütün teşkil ettiği belirtilen rezerv raporundaki 3. ve 4. ünitelerin ihtiyacı olan kömürün çıkarılması için tahsis edilen E ve H sahalarında garanti ve taahhüt edilen miktar ve ısıl (kalori) değerinde … bulunmadığından, tahsis edilen sahalardaki … kalitesinin düşük olması ve miktarının (rezervinin) da yetersiz olması ve özellikle de …’ın belirttiği santralin dizayn değerlerine de uygun olmaması nedeniyle tamamen davalıdan kaynaklanan ve onun kusuru nedeniyle yeterli üretim yapılamayarak zarara uğraması ve haksız yere kapasite bedeli ile eksik üretim cezası kesildiği, rezerv raporunun müvekkiline karşı bir taahhüt ve garanti niteliği taşıdığı, elektrik üretimindeki eksikliğin müvekkilinden kaynaklanmayan nedenlerden doğduğu, müvekkilinin kusurunun bulunmadığı hususunun davalı yanın da kabulünde olduğu, yeni saha tahsisi talebinin haksız olarak geciktirildiği, J sahasının tahsisinin 14.03.2017 tarihinde gecikilerek yerine getirildiği, MK 2 kapsamında bu gecikmeden davalı yanın himaye görmesinin kabul edilemez olduğu, mahkemece konusu uzmanlık gerektiren bir konuda bilirkişi raporu alınmasına ve raporun dosya kapsamındaki diğer raporlar ile benzerlik göstermesine karşın bu raporlara aykırı olarak taleplerin reddine karar verilmesinin isabetsiz olduğu, Devir Sözleşmesi’nin 7.3./d maddesinin somut olayda uygulanamayacağı, uygulanacağı düşünülse dahi TBK 115 maddesi uyarınca davalı yanın kusuru nedeniyle hükümsüz olduğu, sahalardaki … miktarı ve kalorisinin davalı yanca garanti ve taahhüt edilen nitelikleri taşımamasından sözleşme konusunun bildirilen nitelikte olmadığı ve hukuken ayıplı olduğu, TBK 20. maddesinin somut olayda uygulanmayacağına ilişkin mahkemenin gerekçesinin de yerinde olmadığı bildirilerek başvurulmuştur.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR
Uyuşmazlık taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği, 17.08.2011 tarihinde yapılan devir sözleşmesinin tadiline ilişkin sözleşmenin eki olan rezerv raporundaki 3. ve 4. ünitelerin ihtiyacı olan kömürün çıkarılması için tahsis edilen E ve H sahalarında miktar ve ısıl (kalori) değerinde … bulunmasına ilişkin davalı yanca garanti ve taahhütte bulunulup bulunulmadığı ve buna ilişkin kusurun davalı yana yüklenip yüklenemeyeceği, Devir Sözleşmesi’nin 7.3./d maddesinin somut olayda uygulanabilirliği, davalı yanca kapasite bedeli ve eksik üretim cezası olarak yapılan kesintilerin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava, taraflar arasındaki sözleşmeler kapsamında kapasite bedeli ve eksik üretim cezası olarak yapılan kesintilerin yerinde olmadığından bahisle açılan menfi tespit ve istirdat istemine ilişkindir.
Davacı şirket ile TC. … Bakanlığı arasında 620MW kurulu gücündeki dört üniteden ibaret … … Santrali’nin işletme hakkının devri rehabilitasyonu ve işletilmesi ile 1 ve 2. ünitelere … sağlayan maden sahasının rehabilitasyonu ve işletilmesi için 07.01.1999 tarihinde imtiyaz sözlemesi imzalandığı, sözleşmeden önce Danıştay İdari İşler Kurulu’ndan onay alındığı, imtiyaz sözleşmesinin uygulanması için … ile … (…’nın imzalandığı, daha sonra …’ın üç tüzel kişiliğe bölündüğü, bununla üretilen elektriğin … ‘a satılmasına ilişkin …’nın … ile maden ruhsatına sahip … ile de imtiyaz sözlemesinin yürütülmeye devam edildiği, davalıların …’ın halefi oldukları konusunda mahkemenin tespiti bulunduğu, 3 ve 4. ünitelerin … ihtiyacı için E ve H sahalarının daha sonradan imtiyaz sahası içine alındığı, bunun için davacı şirket ile … ve … Kaynaklar Bakanlığı arasında 04.06.2011 tarihli Ek Protokol II imzalandığı, ek protokollün uygulanabilmesi içinde … ile yürütülen devir sözleşmesini tadil eden devir sözleşmesine ek 17.08.2011 tarihli protokolün davalı … ile aynı tarihli … protokolünün imzalandığı ve bu sahaların davacıya tahsis edildiği, 17.08.2011 tarihli ek protokol ekinde Maden Sahaları Koordinatları ve rezerv raporlarının yer aldığı, protokolde yeni tahsis edilen E ve H sahalarının ısıl değerleri ve rezerv miktarları kömürün damarlarına göre ayrı ayrı olmak üzere detaylı olarak belirtildiği anlaşılmıştır.
Davalı … tarafından dosyaya 07.09.2016 tarihli dilekçeyle sunulan … Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen Beypazarı … Havzası H ve E…..başlıklı Haziran 2010 günlü Raporda; çalışmaların H ve E sektöründe yapıldığı, H bölümünde 30450,13 metre olan 154 ve E sektöründe 14623,05 metre olan 90 adet sondaj yapıldığı, H bölümünde daha önce yapılan 5 adet sondaj verilerinin de kullanıldığı, H bölümünde alt damarda görünür rezervin 24.445.612 ton, üst damarda görünür rezervin 15.691.137 ton olmak üzere toplam 40.136.749 ton, E bölümünün ise alt damarda 12.241.591 ton, üst damarda 11.523.703 ton olmak üzere toplam 23.765.294 ton olduğu, alt damar orijinal … analiz ortalamasının 2843 kcal/kg olduğu, üst damarda ise görünür rezervinin orijinal analiz ortalamasının 2310 kcal/kg olduğu, H sektöründe ise alt damarda analiz ortalamasının 2100 kcal/kg üst damarın ise 2334 kcal/kg olduğu görülmüştür.
… ve … Kaynaklar Bakanlığının 14.03.2017 gün ve 579 sayılı oluru ile imtiyaz sözleşmesinin 11. maddesi kapsamında koordinatları belirlenen J sahasının şirkete tahsis edildiği, işletme projesinin … A.Ş. tarafından sunulduğundan söz edilerek işletme projesinin ve eklerinin şirkete gönderildiğine değinilerek J sektöründe madencilik faaliyetlerinin sözleşme hükümlerine ve meri mevzuata göre yürütülmesi için … … Elektrik Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ne gönderilen 17.05.2017 gün ve …. sayılı yazı, Elektrik Üretim A.Ş. Yönetim Kurulu’nun 30.03.2017 gün ve 13-85 sayılı kararı incelendiğinde D ve G bölümünde üretimin sonuna gelinmesi ve İHDS’nin 2020 yılında bitecek olması nedeniyle J bölümünün tahsis edilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
Dokuz Eylül Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Maden Mühendisliği Bölümü Öğretim Üyeleri tarafından davalı yanın talebi üzerine düzenlenmiş olan Beypazarı … Havzası İmtiyaz Sözleşmesi Dahilindeki … Sahasında Sektörler (E, D, G, H) Hakkında Nisan 2015 tarihli Bilimsel ve Teknik Değerlendirme Raporunda, maden işletme ruhsatı …’a ait olan Beypazarı … … Havzası’nda yer alan … … Santrali ve ilgili maden sahasının işletilme işinin 11.01.1999 tarihli imtiyaz sözleşmesi ile … … A.Ş.’ye verildiği, … … A.Ş. tarafından bu bölümlere ait revize uygulama projesi ve iş programının 23.05.2014 tarihinde … tarafından uygun bulunduğu, adı geçen şirketin imtiyaz sözleşmesinin sona ereceği 30.06.2020 tarihine kadar B, C, D, E, G, H sektörlerini işleteceği, bu sahaların işletilmesi ile ilgili imtiyaz sahibi şirket ile idare arasında üretim faaliyetleri ile ilgili doğan sıkıntıların giderilmesi adına bu sahalarda üç ayda bir periyodik kontrol ve denetiminin yapılması ve zaman içinde ortaya çıkacak ilave inceleme araştırma ve vb. ihtiyaçların karşılanması amacıyla Üniversite ile … arasında imzalanan 12.12.2013 tarihli Kontrol ve Denetim Protokolü gereği değerlendirme raporu düzenlendiğinden söz edildikten sonra, … Enstitüsünün 2010 yılında düzenlediği raporda belirtilenden farklı olarak H sektörü … yayılım sınırı içinde üst damar rezervinin 8.793.819 ton ve alt damar rezervinin 13.613.889 ton olduğu, H bölümü sektörlerinin kalori değerinin 2501 kcal/kg olduğu, H sektörünün planlanmış alan içindeki bölümünün Kuzey panolarında rezerv miktarının 6.001.264 ton güney panolarında hesaplanan rezerv miktarının 10.173.436 ton olmak üzere toplam 16.174.700 ton olarak hesap edildiği, H Kuzey panolarının ortalama kalori değerinin 2387 kkcal/kg olduğu, Güney panolarının ise 2387 kcal/kg olduğu, MTA raporunda E sektöründe de belirlenmiş görünür (kaynak) rezerv miktarının alt … damarının ortalama üretilebilir kalınlığının 1,45 metre üst … damarının ortalama üretilebilir … kalınlığının 1,35 metre olduğu, alt damar rezervinin 12.241.591 ton olduğu, E sektöründe poligon yöntemiyle alt damarda 12.241.591 ton üst damarda 11.523.703 ton olduğu bu sektörde toplam görünür rezervin 23.765.294 ton olduğunun bildirildiği, kendileri tarafından yapılan incelemede E sektörü … yayılım içerisinde kalan bölüm için üst damar kömürü rezervinin 12.643.591 ton, alt damar kömürünün rezerv miktarının 12.666.876 ton olduğu, toplam rezerv miktarının 25.310.467 ton olarak hesap edildiği, ortalama kalori değerinin ise 1910 kcal/kg olduğu, onaylanmış uygulama projesine göre E sektörü olarak planlanmış alan içerisinde kalan bölüm için yapılan değerlendirmede E sektörü Batı panolarında hesaplanan rezerv miktarının 6.900.064 ton E … panolarında hesaplanan rezerv miktarının 6.679.616 ton olmak üzere toplam rezervin 13.579.680 ton olduğu, E batı panosunun ortalama kalori değerinin 1999.57 kcal/kg ve E bölümünün … panosunun ortalama kalori değerinin 2061,46 kcal/kg olduğu, MTA raporu ile kendi raporları arasındaki farkın rezerv hesaplamalarındaki kabullerin farklılığından ve hesap yöntemi farklılığından kaynaklandığı, ortalama kalori değerlerinin … tarafından kendilerine teslim edilen sondaj verilerine göre hesaplandığı, ancak bu rapor kapsamında heyetleri tarafından E Batı 01 panosunda üretim ayağında üretilen tüvenan kömürden Eylül 2015 itibarıyla alınan örneklerin analizi sonucu tüvenan kömürün kalori değerinin hesaplanan değerin altında olduğunun belirlendiği, bu analiz örneklerin aldığı tarihteki fay zonunda bulunan ayak … kalitesini temsil etmekte olduğu, panonun genelini içermediği, E ve H bölümlerinde uzunayak arınında … ile birlikte yüksek oranda taş kesilmesi nedeniyle … kalitesinin düşük gerçekleşmesinde önemli etken olduğu, bu olumsuzluğun nedeninin doğal faktörlerin etkisi(damar kalınlığının ince olması) tavandaki ince damar altındaki zayıf kayaç özellikli tabakaların kendisini bırakması vb.) etkenlerin büyük oranda etkili olduğu, E Batı 01 tavan panoda 11 Nisan 2015 tarihinde üretim faaliyetlerine başlandığı, bu sektörde üretilen tüvenan kömürün analiz değerlerine göre ortalama kalori değerinin 800-1170 kcal/kg olduğu, buna halihazırda fay hattında üretim yapılmasının da etkili olduğu, tavan … ortalama ısıl değerinin 1498 kcal/kg olduğu, 1,8 metre üretim yüksekliğine göre tüvenan … alt ısıl değerinin 1335 kcal/kg olduğu, fiiliyatta ayak yüksekliğinin 1,9-2,10 metre olduğunun görüldüğü) E sektöründe panolarda E Batı 01 tavan panosunda üretilen … kalınlığının düşük olması, kazı ve tahkimat ekipmanlarının boyutları, fay vb. durumlar nedeniyle taş kesme zorunluluğu nedeniyle önümüzdeki dönemde de üretilecek tüvenan … ortalama kalorisinin yine aynı seviyelerde seyretmesinin kuvvetle muhtemel olduğu, bu sektörle ilgili Aralık 2015 itibariyle E Batı 01 panosunda telleme işleminin yapıldığı, Şubat 2016 itibariyle buradaki makine ekipmanın E … 02 ye nakledilmesinin planlandığının bildirildiği, H bölümünde de ayakta üretimde taş kesilmesi nedeniyle kalorinin 110-1800 kcal/kg ye düştüğü, kömürün yıkanması halinde ısıl değerin 1850 kcal’ın 150 kcal altında ya da üstünde olabileceği, kömürün tamamen yıkanması halinde önemli bir tesis yatırımı gerekeceği, böyle bir yatırım halinde ısı değerinin 1900 kcal’ın 150 kcal artı yada eksi değeri olabileceği, hususlarının yer aldığı görülmüştür.
Davacı yanın talebi üzerine iş bu davadan önce Osmangazi Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Maden Mühendisliği Bölümü tarafından Mayıs 2015 de hazırlanan raporda, E Batı 01 ve H Güney 01 panoları arasında 180 cm kesme yüksekliği için alt ısıl değeri, kül ve nem içerikleri açısından kıyaslama yapılırsa; H Güney 01 panosundaki linyitlerin alt ısıl değerleri yüksek, kül ve nem içerilerinin düşük olduğu, E Batı 01 ve H Güney 01 panoları arasında … damarının kalınlığı açısından kıyaslama yapılırsa E Batı 01 panosu linyitlerinde … damar kalınlığının daha fazla olduğu, her iki panonun linyitlerinde de alt ısıl değeri yan kayaçlardaki kalınlık artışına göre düşmekte, kül ve nem içeriğinin ise arttığı, E Batı 01 panosunda üretim aynasından panonun sonuna doğru alt ısıl değerlerin arttığı, H Güney 01 panosunda ise üretim aynasından panonun sonuna doğru ısıl değerlerin düştüğü, sonuç olarak E Batı 01 panosundan üretilecek kömürün orjinal bazda alt ısıl değeri oldukça düşük, H Güney 01 panosundan üretilecek kömürün alt ısıl değerinin düşük bulunduğu, her iki panoda da yan kayacın önemli bölümünü oluşturan killerin suda dağılabilirlik özelliklerinin araştırılması ve … yıkama işleminin uygulanması ile … santral için ısıl değerlerin önemli ölçüde artırılabileceğinin düşünüldüğü ifade edilmiştir.
Nallıhan Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2015/3 D.iş sayılı dosyasında … Öğretim Üyesi bilirkişiler tarafından hazırlanan 04.09.2015 tarihli raporda E ve H bölümlerinin 17.08.2011 tarihli protokolün eki olan Maden Sahaları Koordinatları ve Rezerv Raporunda belirtilen rezerv ısıl değerleri ile örtüşmediği, E ve H bölümlerinin santralin 3 ve 4. bölümlerini beslemeye yeterli olmadığını H bölümünün alt ısıl değeri ile rezerv değerleri arasında belirgin fark olmamakla birlikte üst damardan üretilecek stamp tüvenan kömürün … santral ünitelerinden doğrudan beslemeye uygun olmadığı bildirilmiştir.
Davacı yanca dosya kapsamına sunulan Prof. Dr. … tarafından davacı yanın talebi üzerine düzenlenen 29.02.2016 günlü hukuki mütalaada, taraflar arasındaki sözleşmenin TBK 470. maddesindeki eser sözleşmesi olduğu, eksik elektrik üretiminde davacının kusurunun bulunmadığı, TBK 472/III gereği iş sahibinin teslim ettiği malzeme ayıplı olduğundan davalı taraf üretim eksikliği nedeniyle ceza kesemeyeceği gibi, bu eksik üretim nedeniyle davacının uğradığı zararı karşılamak durumunda olduğu, 476. madde hükmüne göre eserdeki ayıba malzeme sahibi neden olmuşsa, ayıplı eser nedeniyle sahibi olduğu hakları kullanamayacağı, eksik elektrik üretiminden davalı şirketin sorumlu olmayacağına dair sözleşmenin 7.3./d maddesinin davalı için mutlak sorumsuzluk anlaşması olup, dürüstlük kuralına aykırı olduğu, davacı aleyhine sözleşmeye konulmuş genel işlem şartı olduğu, borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin sorumsuzluk anlaşmasının TBK 115/1 madde hükmüne göre batıl olduğu, sonrada sorumsuzluk anlaşması olarak kesin hükümsüz ve batıl olduğu, kamu hizmetine ilişkin konuda sorumsuzluk anlaşmasının hafif kusur halinde bile geçersiz olacağı, bunun bizzat … tarafından itiraf edildiği, davacı şirkete yeni maden sahalarının verilmesinin teklif edildiği, davalı yanın TBK 127, 162/2, 202, 205. madde hükümlerine göre müşterek ve müteselsil olarak sorumlu olduğu, haksız ve hukuka aykırı kesintilerin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre davacı şirkete iade edilmesi gerektiği bildirilmiştir.
Mahkemece dosya kapsamında alınan Maden Mühendisi …, Jeoloji Müh. … tarafından hazırlanan teknik bilirkişi raporunun incelenmesinden …. tarafından Mayıs 2015 de hazırlanan rapor, davalı … ın talebi ile 9 Eylül Üniversitesi Maden Mühendisliği Bölümü Kontrol ve Denetim Heyetinin 28.07.2015 günlü rapor, Nallıhan Sulh Hukuk Mahkemesi’nin… D.iş sayılı dosyasında … Öğretim Üyesi bilirkişiler tarafından hazırlanan rapor gözetildiğinde E ve H bölümlerinin 17.08.2011 tarihli protokolün eki olan Maden Sahaları Koordinatları ve Rezerv Raporunda belirtilen rezerv ısıl değerleri ile örtüşmediği jeolojik yapı, kullanılan teknoloji ve aletler, taştan arındırmanın mümkün olmaması gibi nedenlerin irdelendiği, sözleşme ile taahhüt edilen elektrik üretiminin gerçekleştirilmesinin zor olduğu ve kesinlikle taahhüt edilen … özelliklerinin yakalanması gerektiği, ayrıca kömürün sadece kalorisi değil, kül, nem, kükürt ve kimyasal elementler deki farklılıkların da santralin çalışmaması yada düşük verimle çalışmasına neden olabildiği, … vasıflarının düşük olmasının santralin düşük kapasitede çalışmasına neden olduğu, olayın mücbir sebeple ilgisinin olmadığı, jeolojik yapı, kömürün ısıl değeri ve kullanılan aletlerle ilgili olduğu, davacı şirketin santralde imtiyaz sözleşmesi ve ekleri uyarınca taahhüt ettiği miktarda elektrik üretimi gerçekleştirmemesinin, başka bir ifadeyle eksik üretim yapmasının nedeninin, davacıya tahsis edilen sahada E ve H sahalarında … rezervinin düşük ve ısıl değerinin yetersiz ve santral ünitelerinin dizayn parametrelerine uygun olmamasından kaynaklı olduğu, buna göre davalı …’ın 17.08.2011 tarihli ek protokol ekindeki raporda belirttiği taahhütlerini sağlamadığı ve davalı yanın kusurlu olduğu sonucuna ulaşıldığı, öngörülen yıllık üretimin gerçekleştirilmesinde davacının bir kusuru bulunmadığı, davacının kusuru olsa da İHDS’nin 7.3/d maddesi hükmünün maden sahalarının davacıya devredildiği 2000-2001 yıllarına ait bir düzenleme olduğu ve 2011 yılındaki protokolün E ve H sahalarına ilişkin olduğundan, bu hükmün E ve H sahaları için uygulanamayacağı, eksik üretimin şirket kusuru gibi gösterilemeyeceği, …’nın 4.3.1. maddesi gereğince eksik üretimden davacının sorumlu olmaması nedeniyle ceza da kesilemeyeceği, davacının talep edebileceği alacak miktarının mali müşavir bilirkişi tarafından belirlenebileceğinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Mahkemece dosya kapsamında alınan Maden Mühendisi …, Jeoloji Müh. …, SMMM …, Doç. Dr. … tarafından hazırlanan 07.09.2016 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinden … … Santralinin Rehabilitasyonu ve İşletilmesi için görev verilmesine ilişkin imtiyaz sözleşmesinin yıllık üretim programı başlıklı 16. maddesi gereğince şirketin garanti ettiği yıllık net … üretim miktarını …’ın ihtiyaç duymasına rağmen mücbir sebepler ve …’ tan kaynaklanan nedenler dışında gerçekleştirmemesi halinde, üretilmeyen … için her sözleşme yılı sonunda o sözleşme yılının son günü itibariyle geçerli olan birim üretimini …’a ödeyeceği, mücbir sebeplerin ve sonuçlarının 22. maddede açıklandığı, davacı şirketin elektrik üretimini artırmak ve sözleşmede üstlendiği taahhütü yerine getirmek için elinden gelini yaptığı ve kusurlu olmadığı, elektrik üretiminin tutturulamamasının nedeninin, davalılardan kaynaklandığı, E ve H sahalarının rezerv raporlarında belirtilen vasıfta olmaması nedeniyle üretim hedefinin tutmadığı, bunun davalıların kusurundan kaynaklandığı, HMK 7.3/d maddesinin somut olayda uygulanamayacağı, hükmün E ve H sahaları için geçerli olmayacağı, olduğunun kabul edilmesi halinde dahi sorumsuzluk kaydının geçerli olmayacağı, davacıya Eksik Üretim Cezası ve Kapasite Bedeli cezası uygulanamayacağı, davalının kestiği 15.150.102,11 TL (5.41.129,79 USD ) eksik üretim bedeli, 3.593.757,26 TL eksik üretim cezası, 57.020,95 TL eksik üretim gecikme bedeli kesintisi bedelinin davalılardan müşterek ve müteselsilen talep edilebileceği bildirilmiştir.
Mahkemece dosya kapsamında alınan Maden Mühendisi …, Jeoloji Müh. …, SMMM …, Doç. Dr. … tarafından hazırlanan 26.05.2017 tarihli ek bilirkişi raporunun incelenmesinden olumsuzlukların kömürün ısıl değerinden kaynaklandığı, davacı şirketin seçtiği mekanize üretim yönteminde ve yatırımında bir eksik ve kusuru bulunmadığı ve … damar kalınlığı bakımından doğru ekipmanla çalıştığının değerlendirildiği, ayrıca ısıl değerini artırmak ve kaloriden dolayı eksik üretimi kapatmak için davacı şirketin yine yukarıda açıklandığı gibi TS normlarına ve kömürün stamptaki özelliklerine uygun teçhizatla üretim yaptığının tespit edildiği, davacı şirketi kullandığı, makine ve ekipmanın güncel teknolojiye uygun olduğunun değerlendirildiği, E ve H bölümlerinin üretilebilir … damarlarının kalınlığı dikkate alındığında MTA raporunun sorunun çözümünde baz alınamayacağı, maden sahasının ruhsat sahibi … olduğu, MTA’nın rezerv raporunda kömürün kimyasal ve maden sahasının fiziksel özelliklerini belirlediği, rezerv raporunda maden ocağının MTA raporundaki üretilebilir damar kalınlıklarının ve diğer esas alınan değerlerin … tarafından bilinmesinin bekleneceği, oysa …’ın bu teknik değerlendirmeleri rezerv raporuna yansıtmadığının görüldüğü, maden ocağında bilirkişi kurulunca yapılan incelemeler sonunda maden ocağının tektonik ve jeolojik yapısına üretilebilir stamp yüksekliğine ve üretilebilir damar kalınlığına dair değerlendirme yapmadığının görüldüğü, bu nedenle eksik … üretiminde davacı şirketin bir sorumluluğunun bulunmadığının kabulünün gerekeceği, dava konusu sahanın davacıya elektrik üretmek için verildiği, davalı …’ın maden sahasının elektrik üretmek için yeterli olduğunu taahhüt etmişse de hatalı taahhüt ettiği, 17.08.2011 tarihli ek protokol maden sahasının koordinatları ve rezerv raporunun sözleşme ve borçlar hukuku yönünden davalı … için davacı şirket yararına bir taahhüt içerdiği, İHDS 7.3./d maddesinin davacı şirkete fiili devir sırasında teslim edilen maden sahasındaki rezervin yetersiz olmasını düzenlediği, fiili devrin ise aynı sözleşmenin 1.13. maddesinde “tesislerin işletilmesi ile ilgili tüm sorumluluğun sayaçların okunarak şirkete geçtiği gün ve saatin anlaşılması gerektiği, bu halde fiil devirden kastın 2000 yılındaki devir olduğunun anlaşılması gerektiği, 17.08.2011 tarihinde ek protokol ile ilk defa davacıya devredilen (E) ve (H) sahası bakımından İHDS 7.3./d maddesinin uygulanamayacağı kanaatine varıldığı, 2011 yılındaki devirde maden saha ve koordinatlarının davacı tarafından imzalanmasının ayrı bir konu olduğu, Ek 2 protokol ile protokolün konusunun 3 ve 4. ünitelerin … ihtiyacının karşılanacağı sahaların da davacı şirkete devredilmesi olduğunun anlaşıldığı, Ek 2 protokol ile davacıya verilecek sahalar ile özeliklerinin yazıldığı, dava konusu sahalar imtiyaz sözleşmesi ve eki olan İHDS tadil edilerek ve bu sözleşmelerin kapsamı genişletilerek tahsis edildiği, devir sözleşmesinde bedelin, maden sahasından üretilen … ile TES in çalıştırılması şeklinde olduğu, davacının bu nedenle sadece var olan kömürü işletebileceğinin kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle 17.08.2011 tarihli ek protokolün maden saha ve koordinatları ve rezerv raporunun davalı yanın davacıya taahhütü niteliğinde değerlendirilmesinin teknik olarak doğru olduğunun kabul edileceği, bilirkişi kurulunda ihtilaf konusu sahanın özelliklerini yansıtacak numune alma konusunda uzman bilirkişi bulunmadığı, Nallıhan Mahkemesi tarafından delil tespiti dosyasında numunelerin yöntemine uygun alındığı, uyuşmazlığın çözümünde yardımcı olacağı, TKİ’nin laboratuvarlarında analiz edildiği, … santral arızalarının uzmanlık alanları dışında olduğu, dava dosyasında alınan analiz raporlarına ve mahallinde yapılan incelemelere göre ihtilaf konusu mahalde işlenebilir nitelikte yeterli miktar ve ısıl değerlerde … rezervinin bulunmadığı, olumsuzlukların … rezervindeki ısıl ve kalori değerlerindeki yetersizlikten kaynaklandığı, davacının uygun ekipman ve işletme ile üretim yaptığı, ek sözleşmeler ve protokollere göre taahhüt ettiği elektrik üretimin uygun yatırım rehabilitasyon bakım ve onarım taahhütlerini sözleşmesel yükümlülüklerine uygun olarak yerine getirmemiş olduğu yönünde bir tespit bulunmadığı, davacı şirketin … damar kalınlığı bakımından uygun ekipmanla çalışmadığı, eksik elektrik üretimine davacının bu husustaki kötü ifasının etkili olmadığı, bu nedenle 17.08.2011 tarihli ek protokolün maden saha ve koordinatları ve rezerv raporunun davalı yanın davacıya taahhütü niteliğinde değerlendirilmesinin teknik olarak doğru olduğu bildirilmiştir.
Mahkemece talimat mahkemesi aracılığıyla mahallinde yapılan keşif sonucunda analiz için numune alınarak bilirkişi incelemesi yaptırıldığı….. davacı teknik elamanlar ile birlikte sahalardan toplam 7 torba numune alındığı, bu numunelerin üç adedinin H bölümünün üretim yapılan HG 04 ayak içinden farklı noktalardan oluk açılarak alındığı, paketlenen numunelerin yerleri ve ağırlıkları (H04 142. Şlit 27 kg H04 137-138 Şlit 19,5 kg. H04 2. Şilt 18.70 kg olduğu, E sahasında ise üretim panosunun bulunmadığı ve üretim yapılmadığı için 4 adet numunenin sahada üretilen kömürleri teknik olarak temsil etme kabiliyeti bulunmayan anayolun 4 ayrı yerinden oluk açılarak alınmak durumunda kalındığı, 2012 yılında açılmış havalandırma galerisi olarak hizmet verdiği, günümüze kadar ana yoldaki kömürün kendi nemini yitirdiği ve özelliğini kayıp ettiği, ayrıca üretim yapılırken alınması gereken piç damar ve altındaki killi şist numunesinin alınamadığı, bu nedenle E sahasında alınan … numunelerinin üretimde elde edilen tüvenan … özelliğini temsil etmeyeceği, paketlenen numune yerleri ve ağırlıkları E … Anayol 1052 metre tavan tamp numunesi birinci paket 21 kg E … ana yol stamp numunesi ikinci paket 19 kg … anayol 1067 metre tavan stamp numunesi birinci paket 14,5 kg ve ikinci paket 15 kg olarak belirtildiği (numune alma fotoğraflara ve krokileri yansıtılmış) alınan numunelerin Türkiye … … birliği Yakıt analiz laboratuvarında analiz edildiği, H bölümünde kuru baz 1925 Cal ve 1992 Cal sonuçlarının orijinal bazın 1298 Cal ve 1347 Cal olduğu bildirilmiştir. Yine E bölümün de kuru baz 1376 ve 1390 Cal orijinal baz ise 1073 Cal ve 1084 Cal olarak bildirildiği, E … yolda ise kuru baz 1799 Cal ve 1800 Cal orijinal baz ise 1424 Cal hesap edildiği, analizler soncunda E ve H bölümlerindeki kömürlerin elektrik üretiminde kullanılacak ısıl değerlerde olmadığı, santrali besleyecek yakıt kapasitesinde bulunmadığı, MTA’nın belirlediği rezervin görünür rezerv olup işletilebilir rezerv olmadığı, MTA raporunda sadece damardan alınan numunelerin ısıl değerlere sahip olduğu, üretim yoluyla elde edilen tüvenan … miktarı ısıl değerlerin santralin dizaynına ve ısıl değerlerine uygun olmadığı, E bölümünde üretilebilir … damarlarının yeterli kalınlıkta olmadığı. bu ince damarların kesisinin yapılmasının mümkün olmadığı, jeolojik yapı nedeniyle üretim yapıldığında tüvenan kömürün ısıl değerinin düştüğü, (kil ve piç damar nedeniyle) … damarı dışında H bölümünde 60 cm ve E bölümünde 30 cm kilin kesilecek olmasının ısıl değerinin düşmesinin başlıca nedeni olduğu, Zonguldak … Üniversitesi uygulama projesinde yapılan üretimde rezerv israfına neden olunmadığı, üretim yöntemlerinin işin tekniğine uygun olduğu, verilen ekipman ve yardımcı donanımın ve sistemlerin kapasitelerinin üretim hedeflerine uygun olduğunun açıkça yazıldığı, diğer bölümlerdeki üretim ve tekniğin yeterli olduğu, ancak E ve H bölümlerinde maden damarının kalınlığının santral dizaynına ve ısıl değerine uygun kalitede tüvanan … çıkarılamadığının görüldüğü, E Doğuda bazı bölümlerde üretim yapıldığı ve durduğu, 9 Eylül Üniversitesi’nde yapılan inceleme ve değerlendirmede E Batı bölümünde üretilen kömürün yıkanması halinde elde edilecek tüvenan kömürün %24,04 civarında olduğu, bu halde kömürün yakmaya elverişli olmadığının saptandığı, incelemeler sonunda devir ekipmanının bu işletme şartlarına uygun çalışıldığı, ancak belirtilen jeolojik ve jeoteknik olumsuzluklar nedeniyle sahanın tümünün ciddi fay etkisinde kaldığı, tavan damarlarının üretilmesinde faylardan dolayı büyük güçlükler yaşanacağı, yine fay etkisinden doğan kömürlerin üretilmeden sahada kalması halinde, taban ayak üretiminden ayak arkası yangınlarına neden olacağı, çalışma ortamında iş güvenliğini olumsuz etkileyeceği, bu nedenlerle mevcut tam mekanize ekipmanlarla üretimin yapılamayacağı, şimdiye kadar yapılan üretimlerde piç damarın olması nedeniyle üretilen ilave kil tabakalarından dolayı kömürün orijinal ısıl değerinin düştüğü üretilen kömürleri lavvarlanamayarak zenginleştirilemediğinin tespit edildiği, davacı şirketin kullanmak zorunda olduğu tam mekanize ekipmanlar ile uygun üretim yöntemi uyguladığı, yatırımda bir eksiklik ya da kusuru bulunmadığı, … damar kalınlığı bakımından doğru ekipman ile çalışıldığının değerlendirildiği, şirketin kullandığı makine ve ekipmanların güncel teknolojiye uygun olduğunun değerlendirildiği, E ve H sahalarının üretime geçtikten sonra kullanılmak zorunda olduğu tam mekanize geri dönümlü gönçermeli uzun ayak ekipmanları ile fiilen üretilen tüvenan kömürlerin ısıl değerlerinin …. raporunda belirtilen … ısıl değerlerini çok altında olduğunun tespit edildiği, bu ısıl değerin düşmesinin nedeninin işletme şartlarından doğan zorunluluktan kaynaklandığı, teknik ve yatırımlarında bir eksiklik bulunmadığı, tam mekanize ayak ekipmanlarının üretim sistemine uygun olduğu ve şirketin ekipmanları şartlara uygun kullandığı, E sahasında fayların ters ve normal fayın etkisine göre kömürün damarlarına tavanda ve tabanda kalacağından … içerisinde mekanize sisteme uygun yeterli uzunlukta ayak oluşturulmasının mümkün olmayacağı, faz atımlarının fazla olduğu kısımların mekanize ayak ile geçilmesinin mümkün olmayacağı gibi bozuk tavan artlarından dolayı tavan boşalmaları göçükler yaşanacağı, iş güvenliği için tehlike oluşacağı, faylanmanın fazla olduğu, E sahasında mevcut devir ekipmanları ile E sahasında tam mekanize geri dönümlü göçermeli uzun ayak çalışmasının yapılamayacağı, E sektöründeki kömürlerin yıkanmasının mümkün olmadığı, yüzdürme testlerinde kömürlerin zenginleştirilemediğinin ortaya çıktığı, E ve H bölümündeki kömürün ısıl değerlerinin santral kazan dizaynına uygun olmadığı, bunun sebebinin işletmecilik şartlarına uygun üretim yapılması halinde sürekli düşük kalorili … üretilmek zorunda olduğu, E sektöründe ortaya çıkan bir çok fay nedeniyle davacının devir aldığı ve üretimde kullanmak zorunda kaldığı alınan tam mekanize geri dönümlü göçertmeli uzun ayak ekipmanlarının sektörde çalışmasının mümkün olmayacağı ve E sektöründe üretilen kömürlerinde yıkanmasının uygun olmayacağı, bu nedenlerle daha önce Mahkemece alınan bilirkişi rapor ve ek raporlarında değerlendirilen hususlara aynen katıldıklarını, sonuç olarak H ve E bölümünde kömürlerin … … Santrali’nin tasarım değerlerinde belirtilen ısıl değerlere sahip olmadığı, ortak kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Aynı heyet tarafından hazırlanan 10.12.2018 tarihli ek bilirkişi raporunda … Santralin 3. ve 4. ünitelerine … temin eden E ve H sektörlerinin devrine ilişkin 17.08.2011 tarihli Ek Protokol ekinde bu sahaların koordinatları, rezerv miktarları ve ısıl değerlerinin yer aldığı, tahsis edilen sahanın santralin tasarım değerlerine ve imtiyaz sozleşmesinde programlanan elektrik üretimi bakımında santralin ihtiyacını karşılamaya uygun olduğunun taahhüt edildiği, daha önceki raporlarda da yer aldığı üzere daha önce hem Dokuz Eylül hem de Osmangazi Üniversiteleri öğretim üyeleri tarafından düzenlenen raporlarda ve Nallıhan Sulh Hukuk Mahkemesi’nce alınan bilirkişi raporunda belirlendiği üzere, 17.08.2011 günlü protokolün ekindeki Maden Sahaları Koordinatları ve Rezerv raporunda belirtilen rezerv, ısıl değerleri ve santral ünitelerinin ihtiyacını karşılamaya yeterlilik durumu itibariyle örtüşmediğinin tespit edildiği, E sektörünün üst damar için rezerv raporunda 2334 Kcal/kg ısıl değeri öngörülmüşken bilirkişilerce yapılan çalışma sonunda ortaya çıkan ısıl değerinin 1629 kcal/kg arasında olumsuz yönde ciddi bir fark bulunduğu, H sektöründe yapılan çalışmalarda alt ısıl değerleri arasında ciddi bir fark tespit edilemediği, ancak sektörden üretilecek stamp kömürün alt ısıl değerinin 1516 kcal/kg olması nedeniyle H sahası üstü damarından üretilecek stamp tüvenan kömürün … santral ünitelerine doğrudan vermeye uygun olmadığının ortaya konulduğu, ayrıca bu durumun …..gönderilen 02.11.2015 günlü yazı ekindeki 28.10.2015 günlü Ankara,Beypazarı, … Yeraltı … İşletmesi … Üretim ve Kalori Sorunlarının İncelenmesi raporunda E ve H sektöründeki … üretiminde … damarlarının jeolojisindeki sorunlar ve tabaka stabilitesindeki olumsuzluklar jeolojik yapının karışık olması nedeniyle … miktarı ve kalorisinin yetersizliği problemlerinden dolayı imtiyaz sözleşmesi ile taahhüt edilen elektrik üretiminin gerçekleşmediğinin ifade edildiği, bu yazı ile sahanın jeolojik yapısı ve olumsuzlukları ve madende kullanılan ekipmanlar ile uyumsuz olması nedeniyle bu panolarda beklenen üretimin sağlanamadığı, üretilen kömürün taştan arındırılmasının kabul edilebilir bir verimde yapılmamasının da ortaya konulduğu, bu durumun kendileri tarafından sunulan son raporda da belirtildiği, MTA tarafından yapılan tetkiklerde damardan alınan numunelerde ısıl değerlerin rezerv raporunda belirtilen değerde olduğu, ancak üretim sırasında elde edilen kömürün aynı özellikleri taşımadığı, bu … damarlarının kazılmasının mevcut ekipmanlarla mümkün olmadığı gibi bu damarlardan … elde etmenin iş güvenliği kurallarına da aykırı olduğu, bu nedenle E ve H sahasından üretimin sürdürmek için gerekli kömürün elde edilemeyeceği konusundaki görüşlerini sürdürdükleri, imtiyaz sözleşmesi ile davacı şirketin yıllık 3,5 milyar kWh elektrik üretimini garanti ettiği, santralin ful çalışması ve bakım yapılmaması halinde bile bu rakamın yakalanamayacağı, bunun için ünitelerin etiket değeri olan 150-160 MW gücünde çalıştırılması ve ünitelerin tasarım değerine uygun kömürün kullanılmasının gerektiği, ayrıca sadece kömürün ısıl değeri değil kül, nem kükürt ve kimyasal elementlerdeki farklılıkların da santralin çalışmasına veya düşük güçte çalışmasına neden olduğu, İdare tarafından düzenlenen raporda da mevcut sahaların üretim için yetersiz olduğu yeni sahaların tahsis edilmesi gerektiğini bildirilmesinin de kendilerini bu konudaki görüşünü etkilediği, davacı … …’in imtiyaz sözleşmesi, ek sözleşmeler ve protokollerle taahhüt edilen elektrik üretimine uygun yatırım, rehabilitasyon, bakım ve onarım taahhütlerinin sözleşmesel yükümlülüklerine uygun olarak yerine getirdiği, davacı şirketin kötü ifada bulunmadığı gibi, bu konuda atfı kabil bir kusurunun da bulunmadığının değerlendirildiği, bu farklılığın mücbir sebep olarak nitelenemeyeceği, ancak davalı …’ın 17.08.2011 tarihli ek protokol ekindeki raporda belirtilen taahhütlerini sağlayamadığından kusurlu olduğu kanaatine varıldığı, davacı şirketin kusurunun bulunmadığı, davalının tamamen kusurlu olması nedeniyle yapılan kesintilerin haksız olması nedeniyle gerek asıl dava ve gerekse birleşen davalardaki davacı taleplerinin kabulü ile buna göre karar verilmesi gerektiği görüşünde olduklarını bildirmişlerdir.
Dosya kapsamında bulunan davacı ile … ve … Kaynaklar Bakanlığı arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinin incelenmesinden sözleşmenin konusunun Ankara ili Nallıhan ilçesi … … Santrali’nin 1. ve 2. üniteleri ile 3. ve 4. ünitelerinin işletme hakkının devri, bu tesislerin rehabilitasyonu, işletilmesi ve üretilecek elektrik enerjisinin Türkiye… İletim A.Ş.’ye satışı ile sözleşme süresinin sonunda tesislerin Bakanlığa veya Bakanlığın göstereceği kuruluşa devredilmesi olduğu, sözleşme süresinin 3. maddede belirtildiği, buna göre “sözleşmenin süresi fiili devir tarihinden itibaren yirmi yıldır. Halen inşaat ve montajı devam eden … … Santrali 3 ve 4 üncü ünitelerinin sözleşme süresi de mevcut ünitelerin fiili devir tarihinden itibaren yirmi yıldır”. Tanımlar bölümünde fiili devrin “tesislerin işletilmesi ile ilgili tüm sorumluluğun sayaçların okunarak Şirkete geçtiği gün ve saat” olarak belirlenmiştir. Sözleşmenin 11. maddesinde “Şirkete işletilmesi devredilecek maden sahalarının koordinatları ve Bakanlıkça garanti edilen … rezervi Ek-3’de belirtildiği gibidir”. ifadesinin yer aldığı anlaşılmıştır. Yine aynı sözleşmenin 16. maddesinde şirketin garanti ettiği yıllık net … üretim miktarını …’ın ihtiyaç duymasına rağmen mücbir sebepler ve …’tan kaynaklanan nedenler dışında gerçekleştirmemesi halinde, üretilmeyen … için her sözleşme yılı sonunda o sözleşme yılının son günü itibariyle geçerli olan birim üretimini …’a ödeyeceği, mücbir sebeplerin ve sonuçlarının 22. maddede açıklandığı, bu maddede belirtilen mücbir sebeplerin gerçeklemesi halinde, 15 gün içinde mücbir sebep teşkil eden olayın başlama tarihi, mahiyeti ve tahminen ne kadar süreceği, alınan önlemleri , olayı belgeleyen belgeler ile birlikte ulusal ya da uluslararası kuruluşun yazısını da ekleyerek diğer tarafa bildirmek zorunda olduğu, mücbir sebebin sona ermesinden sonra 30 gün içinde mücbir sebebe ilişkin bilgileri karşı tarafa bildireceği, mücbir sebebin Bakanlık temsilcisi ve şirket temsilcisi tarafından görülerek doğan zararlar gecikme süreleri ve maliyet artışları üretim yatırım ve rehabilitasyon programları üzerindeki etkileri belirlenerek Bakanlığın onayına sunulacağı, Bakanlık onayından sonra iş programı ve işletme programı ile tarifenin yeniden düzenleneceği, ifadelerinin yer aldığı anlaşılmıştır.
Dosya kapsamında bulunan … … Santrali … hükümleri incelendiğinde; şirkete ait kusurların 1.51 maddesinde şirketin bu anlaşma kapsamındaki yükümlülüklerinden herhangi birini bu anlaşmaya aykırı davranışla yerine getirmemesi olarak belirtildiği, …’a ait kusurların ise 1.58. maddede …’ın şirketin üretim programını gerçekleştirmesini etikleyeceği yönde tesislerin işletilmesiyle ilgili şirkete talimatları şebekedeki …’a ait teçhizatın mücbir sebepler dışında bir nedenden dolayı şirket üretim programını gerçekleştirmesini etkileyecek şekilde arızalanması veya …’ın iş bu anlaşma çerçevesindeki yükümlülüklerini yerine getirmemesi olarak belirtildiği, 2.5. maddede eksik üretimle ilgili yükümlülükler, tesislerin aylık programa göre düşük üretim yapması veya durması hallerinde aylık programın gerçekleştirilemeyen kısmı için şirkete üretim bedeli ödenmeyeceği, kapasite beledi ödemelerinde ise 4.3.1 ve 4.4.2. maddelerine göre işlem yapılacak ve gerekebilecek ek start için şirkete bedel ödenmeyeceği, ayrıca mücbir sebepler ve …’tan kaynaklanan nedenler dışında eksik üretim için şirket madde 4.4.1. de açıklandığı şekilde …’a ceza ödeyeceği, 4.3 maddede ödemelerin 4.3.1. aylık kapasite ve üretim bedeli ödemeleri şirketin düzenleyerek …’a verdiği aylık fatura karşılığında aşağıdaki belirtilen şekilde hesaplanacak aylık kapasite bedeli ile aylık üretim bedelinin şirkete ödeneceğinin belirtildiği ve hesaplamaya ilişkin formülün belirtildiği, 4.3.6. maddede faturaların en şekilde ödeneceğinin belirtildiği, 4.3.7. maddede gecikme zammı, 4.3.8. maddede faturalara itiraz, 4.4. maddede cezalar, 4.4.1. maddesinde eksik üretim cezası başlığı altında şirketin garanti edilen yıllık net üretim miktarını aşağıda belirtilen hususlar dikkate alınmak üzere gerçekleştirememesi halinde eksik üretim için …’a ceza ödeyeceği, belirtilerek eksik üretimin ne şekilde hesap edileceğinin belirtildiği, eksik üretime uygulanacak cezanın şirketin ilgili anlaşma yılındaki son aylık faturasına ait alacağından söz konusu faturanın ödeme tarihindeki T.C. Merkez Bankasının Döviz satış kuru dikkate alınarak hesaplanacak Türk Lirası üzerinden, bunun yetersiz kalması halinde müteakip aylık faturalarına ait alacaklardan mahsup edileceğinin, bu şekilde gecikmeli mahsup bakiye miktarlar için Anlaşmanın 4.3.7. maddesinde belirtilen gecikme zammı uygulanacağı, bakiye miktarlar için Anlaşmanın 4.3.7. maddede belirtilen gecikme zammının uygulanacağının anlaşma yılında son aylık faturasının eksik üretim cezası kesintisi için yetersiz kalması halinde bakiye cezanın şirket tarafından …’a o fatura ödeme tarihinde defaten ödeneceği, ödenmemesi halinde anlaşmanın 4.3.5. maddesinde belirtilen kesin teminatlardan kesileceği, 4.4.2. maddede eksik üretim cezası ve kapasite bedelini kesintisinin istisnasının yer aldığı, eksik üretimin garanti edilen üretimin %80 inden aşağı olmamak kaydıyla, devirden itibaren iki yıl uygulanmayacağı, imtiyaz sözleşmesi 10. maddeye istinaden çevresel nedenlerle oluşan eksik üretim için iki kez ceza uygulanmayacağı, bu uygulamanın anlaşmanın 4.4.1. maddesinde verilen formülasyonunn v. şıkkında dikkate alındığı anlaşılmıştır.
Dosya kapsamında bulunan 17.08.2011 tarihli ek protokol 1 başlıklı sözleşme incelendiğinde; anılan protokolün … … Santrali 3. ve 4. ünitelerinin … ihtiyacını karşılayacan … sahasının işletilmesi işinin Şirket ile Bakanlık arasında imzalanan 1999 tarihli imtiyaz sözleşmesi kapsamı içerisine alınmasına dair karar uyarınca imzalandığı, sözleşmenin 4.2.2. maddesinin şirketin aylık fatura ile birlikte ilgili anlaşma ayı için programlanan üretim ile ilgili gerçekleşen miktarları o aya kadar gerçekleşen miktarların kümülatif toplamını gerçekleştirilemeyen miktarları ve bunların nedenlerini açıkça ispatlayan sayaç endeks okuma tutanaklarının ve ilgili diğer belgeleri …’a ibraz edeceği, şeklinde değiştirildiği, sözlemenin 3.3.ve 4.3.1. maddelerinde aylık kapasite ve üretim bedellerinin ne şekilde ödeneceği ve hesaplanacağının belirlendiği, sözleşmenin mali hükümler bölümünde 4.4.4. maddede eksik … üretimi ile ilgili hükümler yer aldığı, eksik … üretiminin … tarafından şirkete fatura edileceğinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.
Dosya kapsamında bulunan … … Santrali Devir Sözleşmesi incelendiğinde; 1.13. maddede fiili devirin sayaçlar okunarak şirkete geçtiği gün yapıldığının kabul edildiği, 2.17. maddede (18.08.2011 tarihli ek protokol ile değişik) santralin 1, 2, 3 ve 4. ünitelerinin ihtiyacı olan ana yakıtın şirketin ruhsat devri olmaksızın işletme haklarının santralle birlikte devralınacağı, koordinatlarının imtiyaz sözleşmesinde değişiklik yapılmasına ilişkin 04.06.2011 tarihli ek protokol II nin E-3 ünde belirtildiği … sahasından şirket tarafından karşılanacağının öngörüldüğü, sözleşmenin 7.3/d maddesinde şirketin fiili devirde kendisine devredilen maden sahalarındaki … rezervini tekniğine uygun şekilde kullanarak tesisleri de imtiyaz sözleşmesinde öngörülen garanti edilen yıllık üretim miktarlarını sözleşme süresince gerçekleştirilmekle yükümlü olduğu, şirketin fiili devirde teslim aldığı maden sahasındaki rezervin miktar ve kalitesinin yetersiz olduğunu gerekçe göstererek imtiyaz sözleşmesinde garanti ettiği yıllık üretimlerde değişiklik yapamayacağı, bu nedenlerle gerçekleştirilemeyen eksik üretim miktarlarının şirket kusuru nedeniyle gerçekleştirilmediğinin kabul edileceğinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.
Devir sözleşmelerin eki olan dosya kapsamında bulunan 27.07.2011 tarihli rezerv raporu incelendiğinde; giriş bölümünde davacı şirkete tahsis edilen ve edilecek … sektörlerinin güncel durumunun tespit edilmesi amacıyla anılan raporun hazırlandığı, sahaların güncel rezervinin 30.06.2011 tarihi itibariyle verildiği, … … Santraline … sağlayan 8 adet saha bulunduğu, (A, B, C, D, E, F, G, H) sektörü olarak adlandırıldığı, halen bu sektörlerden A, D, F ve G sektörlerinin … santralin 1 ve 2, ünitelerine B ve C sektörlerinin ise santralin 3 ve 4. ünitelerine … sağlayacağı, bu sektörlerden A ve F sektörlerinin rezervinin tükendiği, E ve H sektörlerinin ise bakir sahalar olduğu, 3 ve 4. ünitelerin 04.06. 2011 tarihinde yürürlüğe giren ek protokol II le tahsis edildiği, … santralin 3 ve 4 üniteleri için tasarım değerleri olarak kalorinin 2000 Kcal/kg kül %30-45 nem %20-30 yılık yakıt tüketiminin ise 2.300.000 ton olarak belirlendiği, … … santrali 1,2, 3, 4 ünitelere … sağlayan Maden Sahaları koordinatları ve rezerv raporunun incelenmesinde H bölümünde 40.136.749 ton, E bölümünün ise 23.765.294 ton olmak üzere toplam rezervin 63.902.043 ton olduğu, E sektöründe polgon yöntemiyle alt damarda 12.241.591 ton üst damarda ise 11.523.703 ton görünür linyit rezervi hesaplandığı, alt damar orijinal … analiz ortalamasının 2100 kcal/kg üst damar görünür rezervinin orijinal analiz ortalamasının 2334 kcal/kg olduğu, H sektöründe ise alt damarda 24.445.612 ton, üst damarda 15.691.137 ton … bulunduğu, üst damarın analiz ortalamasının 2310 kcal/kg alt damarın ise 2843 kcal/kg olduğu anlaşılmıştır.
Dosya kapsamında bulunan ve imtiyaz sözleşmesinde değişiklik yapan ek protokol 2 başlıklı sözleşmenin incelenmesinden … … Santralinin 3. ve 4. ünitelerine ait yer altı … işletmesinin işletilmesi için 1995 yılında davacı ile yapılan sözleşme süresinin 29.12.2010 tarihinde sona ercek olması nedeniyle anılan santralin 3. ve 4. ünitelerinin … ihtiyacını karşılayan … sahalarının işletilmesi işinin 30.12.2010 tarihinden itibaren davacı ile … ve … Kaynaklar Bakanlığı tarafından imzalanan 1999 tarihli imtiyaz sözleşmesi kapsamına alınması amacıyla bu protokolün imzalandığı, yine imtiyaz sözleşmesinin sonuna Ek Madde-1 olarak “30.12.2010 tarihi, saat 00.00 itibari ile …(…) bünyesinde bulunan … … Santrali 3. ve 4. ünitelerine … sağlayan sahaların ve bu sahalarda üretim yapan alt yüklenici ile …’a (…) ait teçhizat, tesis ve makine ekipmanlarının devri Şirkete yapılacaktır. Ayrıca aynı tarihte, … 3 ve 4 üncü ünitelerinde üretim için daha önce davacı tarafından kullanılmakta olan tüm makine ve ekipmalar bedelsiz olarak devir edilecektir hükmünün yer aldığı, protokolün 8. maddesinde imtiyaz sözleşmesinin eki olan Ek-3’ün bu sözleşme ile yapılan değişikliklere uygun olarak yeniden düzenlendiği anlaşılmıştır.
Davacı yanca asıl ve birleşen davalarda davalı yanca davacı aleyhine taraflar arasındaki sözleşmeler kapsamında kapasite bedeli ve eksik üretim cezası nedeniyle yapılan kesintiler ile bunların gecikmesinden kaynaklanan cezalar nedeniyle yapılan kesintilerden borçlu olunmadığının tespiti ile haksız kesintilerin iadesi talep edilmektedir.
Davacı yan ile 1999 yılında…. olarak üç ayrı tüzel kişiliği bölündüğü, Elektrik Satış Sözleşmesinin … ile Santralin Mülkiyeti ve Santralin ana yakıtı olan kömürü sağlayan maden sahalarının ruhsat hukukunun ise davalı … ile yürütüldüğü, … ile yapılan sözleşmenin yeni oluşan diğer tüzel kişilikleri de bağlayacağı, 1 ve 2. ünitelerin fiilen devrin gerçekleştirildiği 30.06.2000 tarihinden 3 ve 4. tevzi ünitelerinin ise yine fiili devrin gerçekleştirildiği 04.10.2001 tarihinden itibaren davacı yanca işletildiği, elektrik enerjisinin ise …’a satıldığı, dava açılış tarihi itibariyle davalıların … ve … olduğu, ancak yargılama sırasında bu iki şirketin … çatısı altında birleştiği, 04.06.2011 tarihli ek protokol ile santralin 3 ve 4. ünitelerine … sağlayan maden sahalarının da imtiyaz sözleşmesi kapsamına alındığı, 17.08.2011 tarihinde yapılan ek protokol ile protokol ekindeki maden sahalarının davacı şirkete devredildiği, protokol ekinde yer alan maden sahaları koordinatları ve rezerv raporunda tasarım değerleri , sahalardaki rezerv bilgileri, kömürün ortalama analiz değerleri, 3 ve 4. ünitelerin yıllar içinde … ihtiyaçlarının yer aldığı anlaşılmıştır.
Yargılama sırasında davacı yan, davalı tarafından yapılan kesintilerin kendilerinden ya da bir başka ifade ile üretim eksikliğinden kaynaklanmadığı, davalı yanın 17.08.2011 tarihli ek protokol ekindeki maden sahaları koordinatları ve rezerv raporunda E ve H sahaları için belirtilen ısıl değerlerin ve … niteliklerinin hatalı belirtildiği, fiili olarak bu sahalardan elde edilen linyitin asıl değerlerinin çok düşük olduğu, jeolojik yapı nedeniyle yeterli nitelikte ve miktarda linyit üretilemediği gibi, üretim sırasındaki iş güvenliği sorunu, alt ve üst damarların öngörülenden dar olması ve üretim ekipmanının bu damarlardan üretimi zorlaştırması hatta imkansız kılması, üretim sırasında kil ve taşların bol miktarda linyite karışması ve bunun da … santralin kazanlarında curuflanmaya ve küle neden olduğu yeterli kalorinin elde edelemediği, bu şekilde üstlendikleri yıllık 3,5 milyar kWh elektirik üretimi taahhütünü gerçekleştiremedikleri, bunda kendilerinden kaynaklanan bir kusur bulunmadığı, E ve H sahasını kendilerin tahsis eden … ın kusurlu olduğu, bu sorunun halledilmesi için kuruma başvurdukları kesinti yapılmamasını istedikleri ancak sorun halledilmediği gibi kesintiye devam edildiği iddiasını ileri sürerken, davalı … davalı tarafın tacir olduğunu, basiretli davranması gerektiğini, yaptığı sözleşmenin sonuçlarını üstlenmesi gerektiği gibi, tahsis edilen E ve H sahalarında üretim eksikliğinin davacının kusurundan kaynaklandığını, işletmenin yeterli verimlilikte çalıştırılmamasından davacının sorumlu olduğunu, bu konuda kendilerinin kusuru olmadığın ileri sürmektedir.
Mahkemenin gerekçeli kararının 27. sayfasında “Davacı şirket ile davalı şirket arasında … … Santrali ve … sahalarının devrine ilişkin imtiyaz sözleşmesi, İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi ve bu sözleşmeler ek olarak düzenlenen 17.08.2011 tarihli ek rapor ve ekindeki Maden Sahası Rezerv raporunda E ve H sektörleri için belirtilen ısıl değerlerin gerçekte maden sahasında bu bölümlerden elde edilen kömürün ısıl değerleri ile aynı olmadığı, bu bölümlerde ısıl değerlerin olduğundan düşük olduğu, bunun üretimde etkili olacağı konusunda yapılan araştırma, alınan bilirkişi raporları ve Bakanlıkla yapılan yazışmalarda yapılan saptamalar yeterli olup davalı …’ın bu konudaki itirazları yerinde değildir.” gerekçesinin yer aldığı, bu gerekçenin davalı yanca istinaf edilmediği ve bu yöndeki mahkeme kabulünün artık kesinleştiği anlaşılmıştır. Bundan sonra yapılacak değerlendirmeler bu kabulün kesinleşmesi gözetilerek yapılacaktır. Bir başka ifade ile E ve H sektörleri için rezerv raporunda yer alan ısıl değerlerin gerçekte maden sahasında bu bölümlerden elde edilen ısıl değerlerle aynı olmadığı, bu bölümlerde ısıl değerlerin olduğundan düşük olduğu, bu durumun üretimde de etkili olduğu kabulü ile dosyanın değerlendirilmesine devam edilmelidir.
Somut olayda mevcut durumun mücbir sebep olmadığı hususu dosya kapsamında alınan bilirkişi raporları ile tespit edildiği gibi davacı yanında mevcut durumun mücbir sebep olduğuna yönelik bir iddiası da bulunmadığından mücbir sebebe ilişkin değerlendirme de yapılmamıştır.
Davacı yanca dosya kapsamına borçlar hukuku alanında uzman Prof. Dr. …’in hukuki mütalaası sunulmuş olup, mahkemece bu mütalaaya itibar edilmemiştir. Anılan mütalaada taraflar arasında bir eser sözleşmesinin varolduğu ifade edilmiş olup, mahkemece taraflar arasındaki sözleşmenin bir eser sözleşmesi olmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin, … … Santralinin işletme Hakkı Devir Sözleşmesi ve ek protokollerden ibaret olduğu, eser sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceği, taraflar tacir olduğundan Türk Borçlar Kanunun 20. maddesindeki düzenlenen genel işlem koşuluna ilişkin hükümlerin davanın tarafları için söz konusu olamayacağına ilişkin yapılan değerlendirmeler doğrudur.
Dosya kapsamında alınan bilirkişi kök ve ek raporlarında Davacı şirketin öngörülen miktarda elektrik üretmemesinde davacı şirketin kusuru bulunmadığını, üretimdeki kaybın tahsis edilen E ve H sektörlerinden üretilen linyitin 17.08.2011 tarihli ek protokol ekindeki Maden sahası rezerv raporunda belirtilen nitelikleri taşımaması ve jeolojik olarak üretim yapılmasındaki zorluklardan kaynaklandığı, buna şirketin neden olmadığı, 17.08.2011 tarihli ek protokol maden sahasının koordinatları ve rezerv raporunun sözleşme ve borçlar hukuku yönünden davalı … için davacı şirket yararına bir taahhüt içerdiği, İHDS 7.3./d maddesinin davacı şirkete fiili devir sırasında teslim edilen maden sahasındaki rezervin yetersiz olmasının düzenlendiği, fiili devrin ise aynı sözleşmenin 1.13. maddesinde “tesislerin işletilmesi ile ilgili tüm sorumluluğun sayaçların okunarak şirkete geçtiği gün ve saatin anlaşılması gerektiği, bu halde fiil devirden kastın 2000 yılındaki devir olduğunun anlaşılması gerektiği, 17.08.2011 tarihinde ek protokol ile ilk defa davacıya devredilen (E) ve (H) sahası bakımından İHDS 7.3./d maddesinin uygulanamayacağı, davalı …’ın neden olduğu bu nedenle eksik üretimin davalı kusurundan kaynaklanması nedeniyle, …’nın mücbir sebepler ve …’tan kaynaklanan nedenler dışında eksik üretim için şirket madde 4.4.1. de açıklandığı şekilde …’a ceza ödeyeceğine ilişkin hükmü gereğince eksik üretim ve kapasite cezalarından davacı şirketin sorumlu tutulamayacağı bildirilmiştir.
Dosya kapsamında bulunan ve imtiyaz sözleşmesinde değişiklik yapan ek protokol 2 başlıklı sözleşmenin incelenmesinden … … Santralinin 3. ve 4. ünitelerine ait yer altı … işletmesinin işletilmesi için 1995 yılında davacı ile yapılan sözleşme süresinin 29.12.2010 tarihinde sona erecek olması nedeniyle anılan santralin 3. ve 4. ünitelerinin … ihtiyacını karşılayan … sahalarının işletilmesi işinin 30.12.2010 tarihinden itibaren davacı ile … ve … Kaynaklar Bakanlığı tarafından imzalanan 1999 tarihli imtiyaz sözleşmesi kapsamına alınması amacıyla bu protokolün imzalandığı, yine imtiyaz sözleşmesinin sonuna Ek Madde-1 olarak “30.12.2010 tarihi, saat 00.00 itibari ile …(…) bünyesinde bulunan … … Santrali 3. ve 4. ünitelerine … sağlayan sahaların ve bu sahalarda üretim yapan alt yüklenici ile …’a (…) ait teçhizat, tesis ve makine ekipmanlarının devri şirkete yapılacaktır. Ayrıca aynı tarihte, … 3 ve 4 üncü ünitelerinde üretim için daha önce davacı tarafından kullanılmakta olan tüm makine ve ekipmalar bedelsiz olarak devir edilecektir, hükmünün yer aldığı anlaşılmış olup, devir sözleşmesinin 7/3.d maddesinin 3. ve 4. üniteler için uygulanabileceğine dair mahkemenin gerekçesi tarafların iradeleri ve tüm sözleşme hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi, davacı yanın imzasını içeren 26.08.2011 tarihli tutanak değerlendirildiğinde yerindedir.
Devir Sözleşmesi’nin 7/3.d maddesi “Şirket, Fiili devir kendisine devredilen maden sahasındaki … rezervinin tekniğine uygun şekilde kullanarak Tesislerde İmtiyaz sözleşmesinde öngörülen Garanti Edilen Yıllık Üretim miktarlarını Sözleşme Süresince gerçekleştirmekle yükümlüdür. Şirket, Fiili Devirde teslim aldığı maden sahasındaki rezervin miktar ve kalitesinin yetersiz olduğunu gerekçe göstererek İmtiyaz Sözleşmesinde garanti ettiği yıllık üretimlerde değişiklik yapamayacaktor. Bu nedenlerle gerçekleştirilemeyecen Eksik Üretim miktarlarının Şirket kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediği kabul edilecektir.” hükmü yer almaktadır.
Anılan hüküm bir anlamda davalı yan için sorumsuzluk anlaşması niteliğindedir. Davalı yan tacir olup, elektirik enerjisi üretilmesine dair … santral işletme, ürettiği enerjiyi satma konularında faaliyet gösteren bir şirket olup, 7/3.d maddesinin davalı şirket yönünden genel işlem koşulu olduğu ve uygulanamayacağına dair görüş yerinde değildir.
TBK’nın 115. maddesinin somut olayda uygulanıp uygulanmayacağı ise ayrıca tartışılmalıdır.
Sorumsuzluk anlaşması başlığını taşıyan “MADDE 115- Borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Borçlunun alacaklı ile hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağına ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.” şeklindedir.
Bu noktada rezerv raporunda belirtilen nitelikte … bulunmamasının davalı …’ın kusuru olarak kabul edilip edilemeyeceği üzerinde durulmalıdır. Rezerv raporunda belirtilen verilen MTA tarafından yapılan çalışmalar sonucunda elde edilmiş veriler olup, anılan rapor davacı yana davalı tarafından gönderilerek işletme sırasında işletmeye yön verebileceği ifade edilmiştir. Söz konusu rezerv raporunda belirtilen verilerin araştırma sondajı verileri olarak kabul edilmesi ve davalı yanın bir taahhüdü olarak nitelendirilmemesinin yerinde olacaktır.
Asıl davaya cevap dilekçesinde ve … tarafından … ve … Kaynaklar Bakanlığı’na yazılan 02.11.2015 tarihli yazıda benzer şekilde ifade edilen… A.Ş. Genel Müdürlüğü … Başkanlığı Maden İşletme ve Bakım Müdürlüğü tarafından … ve … Kaynaklar bakanlığına keşide edilen 02.11.2015 günlü yazıda … Maden sahasında …’tan kaynaklanan bir denetim ve yönetim sorunu bulunmadığı, şirketin öngörülen üretim miktarını tutturmak için elinden geleni yaptığı, gerekli hazırlık ve üretim çalışmalarını işletme koşullarının ve teknik kısıtların müsade ettiği ölçüde yerine getirdiği, planlanan üretimi gerçekleştirmek için gerekli dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirdiği, … panolarında yaşanan üretim ve kalori sağlama sıkıntısının tarafların kusurundan kaynaklanmayan tamamen jeolojik ve teknik kısıtlar ve işletme koşullarının bir neticesi olduğu, bu arızi şartların bir an önce geçirilmesi için şirket ve …’ın elinden geleni azami seviyede yaptıkları, ekteki raporlar ve… panoları için yapılan tespitler ve şimdiki durumların bu sorunların başlangıç tarihinden bu güne kadarki durumu yansıttığı bu olumsuz koşulların devam edip etmediği ve sahada üretim normale dönüp dönmediğinin … tarafından düzenlenecek aylık raporlarla tespit edilecek bu rapor sonuçlarına göre işlem tesis edilmesi gerektiği görüşünde oldukları, imtiyaz sözleşmesi ve diğer ek sözleşmelerdeki yükümlülükler açısından herhangi bir sonuç doğurup doğurmayacağı hususunun ise Bakanlığın taktirinde olduğunun bildirildiği, 28.10.2015 tarihli … … Başkanlığı tarafından düzenlenen Ankara Beypazarı … Yeraltı … İşletmesi … Üretim ve Kalori Sorunlarının incelenmesi başlıklı yazıda aynı hususların tekrar edildiği anlaşılmış olup, anılan cevap dilekçesi ve yazı kabul olarak yorumlanamayacaktır.
Somut olayda asıl ve birleşen davalarda talep edilen cezalar 2015 yılı Şubat, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim, Kasım, Aralık, 2016 yılı Ocak, Şubat, Mart ve Nisan aylarına ilişkindir. Her ne kadar … kalitesi ve rezervinin düşük olduğu kabul edilse bile bazı aylarda eksik üretim yapılmadığı bu ceza yıllarından anlaşılmaktadır. Ayrıca J sahasının tahsisinin ise 14.03.2017 tarihinde gerçekleştirildiği hususu da tarafların kabulündedir. Bir başka ifade ile üretimdeki eksikliğinde J sahasının tahsisi ile ilgili de olmadığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece, yargılamanın HMK’da düzenlenen usul kurallarına uygun olarak yapılmış olmasına, kamu düzenine aykırılık hallerinin bulunmamasına, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilip yasal düzenlemelere uygun isabetli, yeterli gerekçeyle karar verilmiş olmasına, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılığın olmamasına göre davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1.maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Asıl davada;
Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30.-TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 44,40.-TL harcın mahsubu ile bakiye 14,90.-TL harcın istinaf eden davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
Birleşen Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/38 E. Sayılı Dosyasında;
Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30.-TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 44,40.-TL harcın mahsubu ile bakiye 14,90.-TL harcın istinaf eden davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
Birleşen Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/318 E. Sayılı Dosyasında;
Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30.-TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 44,40.-TL harcın mahsubu ile bakiye 14,90.-TL harcın istinaf eden davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
3-İstinaf eden tarafından yapılan istinaf posta giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından karşı taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
5-HMK’nin 333.maddesi gereğince gider avansından kalanının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
6-Kararın tebliğinin Dairemizce yapılmasına,
HMK’nin 353/1-b-1.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 361/1. maddesi gereğince kararın tebliği tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi ya da buraya gönderilmek üzere temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi veya İlk Derece Mahkemesine verilecek dilekçe ile Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere, 10/11/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

….

NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, AYRICA FİZİKİ OLARAK İMZALANMAYACAKTIR.
“5070 sayılı Kanun m. 5 ve 6098 sayılı TBK m. 15. uyarınca elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan fiziki imza ile aynı sonucu doğurur.”