Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.
T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 22. HUKUK DAİRESİ
T.C.
A N K A R A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ
22. H U K U K D A İ R E S İ
.
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
.
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KONYA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 22/05/2018
ESAS-KARAR NO :….
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 17/06/2021
YAZILDIĞI TARİH : 19/07/2021
Taraflar arasında yukarıda bilgileri belirtilen kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği ve eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçilmiştir. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
İDDİANIN ÖZETİ
Davacı vekili; müvekkiliyle davalı arasında … boru ve ek parçaları alımı konusunda 18.05.2015 tarihli kauçuk ve plastik malzeme mal alımına ait sözleşme imzalandığını, müvekkilinin sözleşme ile üstlendiği işi tam ve eksiksiz olarak imal ve temin ederek davalıya teslim ettiğini ve teslim edilen malların bedeline mahsuben bir miktar ödemede bulunduktan sonra, davalı tarafından tek taraflı olarak ihtirazi kayıt konulmadan malların tesliminden sonra fatura bedelinin 1.098.124,82 TL bedelli kısmının ödemediğini, işin bedelinin kdv hariç 2.889.786,88 TL olduğunu, eksik ödemeye kabul etmediklerini, bu taleplerinin kabul edilmemesi halinde ise sözleşmenin cezai şarta ilişkin davalı tarafından tek taraflı olarak hazırlanarak sözleşmeye konulmuş maddelerinin iptaliyle taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerektiğini, cezai şarta ilişkin maddelerin sözleşmeden çıkarılmasına ilişkin taleplerinin de kabul olmaması halinde cezai şarta ilişkin talebinde tenkisi gerektiğini, belirterek bakiye alacağın tahsili için girişilen icra takibine davalının itiraz ettiğini, itirazının iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMANIN ÖZETİ
Davalı vekili; müvekkili ile davalı arasında 18.05.2015 tarihinde 2.889.736,88 TL bedelli sözleşme imzalandığını, davacının ihale kapsamında temin edeceği boruları 21.06.2015 tarihinde teslim etmesi gerekirken 17 günlük gecikmeyle 08.07.2015 tarihinde, PVC boru ve ek parçalarını ise 11.06.2015 tarihinde teslim etmesi gerekirken 2 gün gecikmeyle 13.06.2015 tarihinde teslim ettiğini, davacının malı süresinde teslim etmemesi nedeniyle sözleşmenin 34.2 ve 34.3 maddesi gereğince geciken her takvim günü için sözleşme bedelinin %2’si oranında gecikme cezası uygulandığını, boruların teslimindeki 17 günlük gecikme için 982.510,58 TL, PVC boru ve ek parçalarının teslimindeki 2 günlük gecikme için 115.589,48 TL olmak üzere toplam 1.098.100,06 TL gecikme cezası uygulanarak davacının hak edişinden kesildiğini davacının malları süresinde teslim etmemesi nedeniyle hak edişten yapılan kesintinin tahsili için icra takibine girişemeyeceği gibi sözleşmenin cezai şarta ilişkin maddelerinin iptalini veya cezai şartın tenkisini talep edemeyeceğini bildirerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
Mahkemece; mevcut deliller ve özellikle benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda; davalının sözleşmeye konulan ifaya ekli cezai şart mahiyetindeki gecikme cezasını tahakkuk ettirirken gecikme süresini yanlış hesapladığı, davacının hak edişlerinden 173.409,02TL fazla kesinti yaptığı, tarafların tacir sıfatına haiz olmaları nedeniyle T.T.K’nun 22. maddesi gereğince davacı tarafın T.B.K’nun 182.maddesine dayalı cezai şart indirim talebinde bulunamayacağının kural olmakla birlikte, taraflarca belirlenen cezai şartın tarafların menfaatleri arasındaki dengeyi birinin aleyhine hakkaniyeti bozacak şekilde değiştirmesi ve cezai şart borçlusunun ekonomik açıdan çökmesine sebebiyet verdiğinin anlaşılması halinde; hakim tarafından hakkaniyet indirimi yapılmasının adalete uygun olacağı,sözleşmenin bedeli, gecikme süresi, tahakkuk ettirilen gecikme cezası miktarı, idare tarafından tahakkuk ettirilmesi gereken 924.715,80TL gecikme cezasından T.B.K’nun 52.maddesi gereğince %20 oranında hakkaniyet indirimi yapılmasının uygun olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne itirazın iptaline, takibin 358.352,18 TL asıl alacak, 3.357,71TL takip tarihine kadar işlemiş faiz olmak üzere toplam 361.709,89TL üzerinden devamına,tarafların tazminat isteminin reddine karar verilmiş hükme karşı taraf vekillerince ayrı ayrı istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili; davalının, sözleşmeye konu malları teslim alırken gecikme cezasını isteme hakkını saklı tuttuğuna ilişkin ihtirazi kayıt koymadan malları teslim aldığını, gecikme cezası talep edemeyeceği halde , alacaklarından kesinti yaparak fatura bedelinin tamamını ödememesinin usulsüz olduğunu, alacağın tamamı bakımından kabulü gerekirken, dosya içeriğine, kanuna ve yerleşmiş içtihatlara aykırı olarak davanın kısmen kabulü yönünde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, taleplerinin kabul edilmemesi halinde sözleşme bedelinin tamamı üzerinden değil; tesliminde gecikilen malzemenin sözleşme bedeline ve gecikilen gün sayısına göre hesaplanacak bir gecikme cezasına hükmedilmesi gerektiğini, edimin tamamına yakınını süresinde ifa ettiklerinin göz ardı edildiğini sözleşmenin bütünün esas alınıp, sözleşme bedelinin tamamı üzerinden 16 günlük bir cezai şartın esas alınmasının doğru olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin, davalı idare tarafından, egemen yetki kullanılarak düzenlenmiş tip sözleşme bulunduğunu, sözleşmeye göre cezai şart oranı günlük olarak sözleşme bedelinin % 2’si olduğunu, sözleşmede cezai şartın tek taraflı olarak sadece davacının ediminin ifasını geciktirmesi halinde davalı lehine düzenlendiğini, davalının gecikme cezası olarak alıkoyduğu para miktarı fatura bedelinin yaklaşık olarak yarısı kadar bulunduğunu, talep edilen meblağın, fahiş denecek miktarda yüksek olduğunu, bilirkişi raporunda da tespit edildiği gibi, gecikmeden dolayı ifasında gecikilen ürün miktarı sözleşme konusu malın küçük bir kısmı bulunduğunu ayrıca davalının, kötü niyetle haksız ve dayanaksız olarak itiraz ettiği halde müvekkili lehine icra inkar tazminatına da hükmedilmesi gerekirken bu yöndeki talebinin de ret edilmesinin doğru olmadığın ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını davanın tamamen kabulüne karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili;sözleşme gereğince gecikilen gün sayısına göre değil de gecikilen en uzun gün sayısına göre ceza-i şarta eksik gün üzerinden belirlenmesi ve tayin edilen cezai şartın tarafların tacir olduğu gözetilmeden tenkisine karar verilemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR
Uyuşmazlık; davalı tarafından sözleşme gereğince geç teslim halinde davacının ihtarname ile uyarılmasının zorunlu olup olmadığı, davalının ihtiraz-i kayıt ileri sürmeden malları teslim almasının açıkça cezai şarttan vazgeçme sayılıp sayılmayacağı, gecikmenin davalının elinde olmayan sebeplerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, malların süresinde teslimine rağmen davalı tarafından teslim alınmaması ve sözleşme gereğince ceza-i şartın fahiş olup olmadığı ayrıca ceza-i şartın tenkisi şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği sözleşmenin malın süresinde teslim edilmemesi halinde uygulanacak ceza-i şarta dair maddelerinin genel işlem koşulları mahiyetinde olup olmadığı hususlarına ilişkindir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Taraf vekillerinin istinaf sebepleri doğrultusunda, dosya içerisindeki bilgi ve belgeler, mahkeme kararının gerekçesi, dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesi ile yapılan inceleme sonunda;
Dava, taraflar arasındaki kauçuk ve plastik malzeme alımına dair sözleşme gereğince; davacının mal teslimini gerçekleştirmesine rağmen davalı alıcı tarafından malın süresinde teslim edilmediğinden bahisle tek taraflı olarak, davacı satıcının hak edişinden kesinti yapması nedeniyle bakiye alacağın tahsili için girişilen takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.
Uyuşmazlık konusu olan hususlardan biri de taraflar arasındaki sözleşme gereğince ihtiraz-i kayıt konulmadan malların teslim alınması nedeniyle cezai şart talep edilip edilemeyeceği ile birlikte sözleşmenin gecikme cezasına ilişkin düzenlemelerin davalı tarafından egemen yetkisi kullanılarak düzenlenmiş tip sözleşme olduğundan bahisle genel işlem denetimine tabi tutulup tutulamayacağı buradan varılacak sonuca göre ceza-i şartın tenkisi şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususlarına ilişkin olup, mahkemece ceza şart düzenlemesine ilişkin sözleşme maddelerinin genel işlem koşulları mahiyetinde olmadığına karar verilmiş ise de;
Bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için Kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 6098 sayılı TBK’da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır.
Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz. Sözleşme eşya hukukuna, usul hukukuna veya ticari bir alım satıma, sigorta hukukuna, bankacılık hukukuna vs. ilişkin olabilir. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir. Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz.
Bir sözleşmenin önceden ve çok sayıda kullanım amacıyla oluşturulup oluşturulmadığını tespitte değişik ölçütler kullanılabilir. Söz gelimi ortada matbu bir metin var ve kullanılan ifadeler soyut ve genel ise, birden fazla sözleşmede kullanma niyetiyle önceden oluşturulduğu kabul edilebilecektir. Diğer sözleşme metinleriyle özdeş ifadeler içermemesi tek başına, o sözleşmenin genel işlem koşulu denetimine tabi tutulmasını engellemez. Bu noktada aranılacak en temel unsurlardan birisi de, genel işlem koşulunu kullanan tarafın, karşı tarafa bu hükmü, değiştirilmesini engelleyecek tarzda ve o niyetle sunmuş olmasıdır. Mamafih, tek seferlik bir anlaşma için hazırlanan sözleşme metni için genel işlem koşulundan söz etmek mümkün değildir.
Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir. Ancak, bir sözleşmede, bütün hükümlerin tartışılarak sözleşmeye konulduğuna ilişkin kayıt konulması, TBK m. 20/3 uyarınca, onları tek başına genel işlem koşulu olmaktan çıkartmayacaktır.
Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığını hangi tarafın ispat etmesi gerektiğine ilişkin TBK da açık bir düzenleme olmamakla birlikte, 6502 sayılı TK 5/3 maddesinden yola çıkılarak, önceden ve çok sayıda kullanmak amacıyla hazırlanmış belirli bölümleri boş olan ve sonradan doldurulan sözleşme hükümlerinin kural olarak müzakere edilmemiş olduğu, aksinin sözleşmeyi hazırlayan tarafça ispat edilmesi gerektiği kabul edilmeli, gerektiğinde bu konuda ticari ve posta yazışmaları, fakslar, sözleşme taslaklı vs. ispat vasıtalarından yararlanılmalıdır.
Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, genel işlem koşullarının üç aşamalı denetime tabi tutulması gerekir. Söz konusu denetim aşamaları; yürürlük (kapsam) denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimidir.
Yürürlük denetiminde, genel işlem koşulunun karşı tarafın bilgisi dahilinde sözleşmeye konulup konulmadığına bakılmalı, müşterinin sözleşmeye genel işlem koşulu konulduğunu açıkça biliyor olması halinde diğer denetim aşamalarına geçilmelidir. Aksi halde diğer aşamalara geçilmeksizin genel işlem koşulu niteliğindeki hükmün sözleşmeden çıkarılması gerekmektedir. TBK m. 21 uyarınca, bir müşterinin önceden sözleşmedeki genel işlem koşulundan açıkça haberdar edilmesi, tek başına o hükmün geçerli hale geldiğini göstermez. Önceden müşteriye bildirilmemiş olan hükümler, genel işlem koşulu denetimine gerek kalmaksızın, sözleşmenin bir hükmü dahi sayılmamalıdır.
Şayet sözleşme, o sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem koşulu taşıyorsa, yani şaşırtıcı hüküm içeriyorsa, bu nitelikteki hükümler yönünden, müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmiş olup olmadığı, bu hükmün müzakere edilip edilmediği önem taşımaksızın, o sözleşme hükmü TBK m. 21/2 uyarınca sözleşmeye yazılmamış sayılmalıdır.
Yürürlük denetimi kapsamında, genel işlem koşulu niteliğindeki hükümlerden müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmemiş ve onun tarafından kabul edilmemiş olması halinde veya şaşırtıcı hüküm içermesi halinde o hükümler sözleşmeye yazılmamış sayılır. Böyle bir durumda, sözleşmeyi düzenleyen taraf, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hükümler olmasaydı, o sözleşmeyi yapmayacak olduğunu söyleyerek, sözleşmenin geçersiz olduğu ileri süremez.
Yürürlük denetiminin aşılması halinde yapılması gerekli denetim aşaması “yorum” denetimidir. Belirsizlik ilkesi de denilen bu denetim modelinde, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hüküm içeriğinin ne olduğu konusunda bir anlaşmazlık bulunuyorsa, bu hükmün düzenleyen taraf aleyhine yorumlanması gerekir.
Sözleşmede, yürürlük denetiminin aşılması ve yorumu gerektirecek bir belirsizliğin bulunmaması veya bulunsa bile düzenleyen aleyhine yorum yapılmış olmasından sonra, sözleşmenin bir de “içerik” denetimine tabi tutulması gerekmektedir. İçerik denetimi yapılırken, genel işlem koşulu olduğu ileri sürülen hükmün “dürüstlük kuralı” na aykırı olup olmadığı, karşı tarafın aleyhine ve onun şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olup olmadığına bakılacaktır. Hangi tür sözleşme hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı ve diğer tarafın şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olduğu hususu Kanunda düzenlenmemiş olup, mahkemece her somut olayda bu durumun tartışılması ve değerlendirilmesi gerekir.
İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, Kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerekir.
Genel işlem koşulu nedeniyle yazılmamış veya kesin hükümsüz sayılan sözleşme hükmünün, sözleşmenin uygulanmasında boşluk doğurması halinde, ortaya çıkan sözleşme içi boşluğun, hakim tarafından öncelikle yedek hukuk, bu yoksa MK m. 1 uyarınca örf ve adet hukukuyla, bu da yoksa hakimin hukuk yaratması yöntemiyle doldurulması gerekir.
Yukarıda, TBK’nın 20-25. maddelerinde genel işlem koşulu denetimine ilişkin ilkelere yer verilmiş olup, mahkemece, 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. daki genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerinin uygulanmasına bir engel olmamakla birlikte, sözleşmenin yukarıdaki ilkeler doğrultusunda genel işlem koşulu denetimine tabi tutulması ve sözleşme hükmünün bu nitelikte olduğunun tespiti halinde, bu hükmün yazılmamış sayılması ve ortaya çıkan boşluğun da doldurularak, ifada gecikme nedeniyle ifaya ekli cezai şart kesintisi hakkında genel işlem koşulları yönünden de tarafların sıfatı gözetilerek değerlendirme yapılıp varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmemesi doğru görülmemiştir.
Mahkemenin kabul şekli itibariyle de; 6102 sayılı YTTK’nın 22 md uyarınca; “Tacir sıfatını haiz bir borçlu Borçlar Kanunu’nun 121. maddesinin 2. fıkrasıyla 182. maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525. maddesinde yazılı hallerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.” Ancak, kararlaştırılan cezai şart miktarının ekonomik yönden borçlunun mahvına sebebiyet verecek ölçüde yüksek olduğunun saptanması durumunda cezai şarttan makul oranda indirim yapılabileceği Yargıtay uygulamalarında kabul edilmektedir. Ne var ki, bu şekilde bir indirime gidilebilmesi için borçlunun ekonomik durumu yönünden ayrıntılı bir inceleme yapılması ve kararlaştırılan cezai şart ödemesinin ekonomik yönden mahvına sebep olup olmayacağı hususunun belirlenmesi gerekmektedir. Somut olayda mahkemece bu yönde de bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
Bu durumda mahkemece, sözleşmenin 34.2. maddesi uyarınca gecikilen gün sayısı olan 17 gün üzerinden yapılacak hesaplama ile belirlenecek cezai şart tutarının, ekonomik mahva yol açacak derecede ağır olup olmadığı, davacı şirketin ekonomik bütünlük ve büyüklük durumu yönünden, davacının tüm ticari defter ve kayıtları getirtilerek, geçmiş yıllara ait bilanço kayıtları, verilen son beş yıllık vergi beyannameleri, toplam cirosu karşılaştırılarak, mal varlığını oluşturan menkul, gayrimenkulleri, üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları bu suretle aktifini oluşturan tüm unsurlar incelenerek anlaşılabilir. Davacının tacir olduğu gözetilerek, tarafların aralarındaki kararlaştırmaya göre belirlenen cezai şartın ödenmesinin, davacının ekonomik açıdan mahvına sebebiyet verdiğinin anlaşılması halinde ise hakkaniyete uygun miktara indirilerek ne miktar cezai şart ödeyebileceklerinin işletmeci, mali müşavirlerin bulunduğu uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulundan denetime elverişli rapor alınıp varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, ispat noktasına yaklaşacak delillerin toplanmamış olması hiç toplanmamış sayılmasını gerektirir.
O halde mahkemece yukarıda açıklanan hususlar doğrultusunda; bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Hükme doğrudan etki edecek şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulamayacağından, mahkemece değinilen hususlarla ilgili inceleme ve değerlendirme yapılıp, genel işlem koşullarına aykırılık görülmediği takdirde, rapor alınması halinde davada tamamen farklı bir sonuca ulaşılabilecek ise delillerin ve taleplerin buna göre değerlendirilerek hüküm kurulması gerekecektir. Bu nedenle delillerin hiç toplanmamış veya değerlendirilmemiş olduğu derecesinde yargılama işlemleri eksik bırakıldığından ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülerek konusunda uzman bilirkişi kurulundan taraf, mahkeme ve kanun yolu denetimine elverişli rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinden, HMK’nın 353/1/a/6. bendi gereğince, tarafların istinaf kanun yolu başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesine ait kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. Şeklinde verilen karar Dairemizin gönderme kararı üzerine:
Konya 3. Asliye Ticaret Mahkemesince dosyanın … Esasa kaydının yapıldığı, 22/05/2018 tarihinde anı kararı tekrar ederek “…Bölge Adliye Mahkemesi Dairesi; mahkememizin gerek genel işlem koşuluna yönelik yaptığı değerlendirme ve gerekse tarafların ekonomik durumunun araştırılmasına gerek görmeden hakkaniyet indiriminin hukuki ilişkiye dayanak sözleşme bedeli, yüklenicinin hukuki ilişkiden beklentisi ile hesaplanan cezai şart miktarı göz önünde bulundurularak hakkaniyet indirimi yapılıp yapılmayacağı ve indirim oranın belirlenmesi için yeterli olduğuna ilişkin değerlendirmesinin hukuka uygun olmadığı kanaatinde ise; mahkememizce verilen kararın kaldırılmasına karar verip, HMK 353. Maddesinin 1 fıkrasının b bendinin 1, 2, 3 numaralı alt bentleri gereğince kendi vicdani kanaatine göre hüküm kurması gerekirken açıkça yasal düzenlemeye aykırı olarak mahkememiz dosyasının yeniden yargılama yapılmak üzere iadesine karar verilmesinin hukuka uygun olmadığı, bu nedenle Bölge Adliye Mahkemesi Dairesi’nin açıkça hukuka aykırı verdiği kararı yeniden gözden geçirerek HMK 353. maddesinin 1 fıkrasının b bendinin 1, 2, 3 numaralı alt bentleri gereğince hüküm kurması kanaatiyle dava dosyasının ilgili daireye iadesine ilişkin aşağıdaki şekilde karar verilmiştir…” ifadelerine yer verildiği, anılan karara karşı trafların istinaf talebinde bulunması üzerine dosyanın Dairemize yeniden gönderildiği görülmektedir.
Hemen belirtmek gerekir ki 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-a maddesinde, ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa, yazılı durumlarda bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği, aynı maddenin 1-a-6. bendinde ise mahkemece, tarafların davanın esası ile ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması halinde, bölge adliye mahkemesi tarafından esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesi gerektiği hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan, bilindiği üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkındaki Kanunda kesin nitelikteki dairemizin gönderme kararına karşı maddi hataya dayandığından bahisle düzeltme ya da bu karara karşı ilk derece mahkemesince direnilebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.
Somut olayda ise ilk derece Mahkemesi tarafından, yukarıda içeriği açıklandığı üzere Dairemizin gönderme kararına karşı Anayasa ve yasalar ile usul hukuku hükümlerine aykırı şekilde direnme hakkı olmadığı halde, üst derece mahkemesi kararının hatalı olduğu belirtilerek ve Dairemizin kaldırma kararındaki hususların hiç birisi yerine getirilmeyerek, bir nevi eylemli direnme mahiyetinde hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Bir hukuk devletinde uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin mahkeme kararlarının bağlayıcı olmaması düşünülemez. Nitekim Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasında, yasama ve yürütüme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları ifade edilmiştir.
Ayrıca Anayasa’nın 36. maddesi adil yargılanma hakkını güvence altına almıştır. Bu hakkın unsurlarından biri de mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne götürme ve aynı zamanda mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme haklarını da kapsar. Mahkeme kararlarının uygulanması yargılamanın dışında olmakla birlikte onu tamamlayan ve yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan bir unsurdur. Karar uygulanmazsa yargılamanın da bir anlamı olmayacaktır.
Nitekim Anayasa’nın 138. maddesinde mahkeme kararlarına uyma ve bu kararları değiştirmeksizin yerine getirme hususunda yasama ve yürütme organları ile idare makamları lehine herhangi bir istisnaya yer verilmemiştir. Yargı kararlarının ilgili kamu makamlarınca zamanında yerine getirilmediği bir devlette, bireylerin yargı kararıyla kendilerine sağlanan hak ve özgürlükleri tam anlamıyla kullanabilmeleri mümkün değildir. Dolayısıyla devlet, yargı kararlarının zamanında yerine getirilmesini sağlayarak bireyler aleyhine oluşabilecek hak kayıplarını engellemekle ve bu yolla bireylerin hukuk sitemine olan güven ve saygılarını korumakla yükümlüdür. Bu sebeple hukukun üstünlüğünün geçerli olduğu bir devlette, bireylerin hukuk sistemine olan güven ve saygılarını koruma adına vazgeçilmez bir görev ifade eden yargı kararlarının zamanında yerine getirilmeyerek sonuçsuz bırakılması kabul edilemez. Hukukun üstünlüğü sadece hukuka aykırılıkların tespit edilmesiyle değil, bunların tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırılması ve mahkeme kararlarının gecikmeksizin uygulanmasıyla sağlanabilir…
O halde ilk derece Mahkemesinin davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair kararının istinaf incelemesi sonucunda, Dairemizce ….Karar sayılı ve29.12.2017 tarihli kararı ile kararın kaldırılarak dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine kesin olarak karar verildiği, bu karara karşı ilk derece mahkemesinin direnme veya dosyayı iade hakkı bulunmadığı şüphesizdir.
Öyleyse Mahkemece, Dairemizin kesin olarak verilen gönderme kararı doğrultusunda işlemlerin yerine getirilmesi, ondan sonra hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği açıktır.
Hal böyle olunca, kanundan kaynaklanan yetkiye istinaden verilen Dairemizin…. Karar sayılı ve 29.12.2017 tarihli kesin kararında açıklandığı üzere gerekli araştırma ve incelemenin yapılması, görev ya da yetki kargaşasına neden olabilecek her türlü davranışlardan kaçınılması, dosyanın gereksiz yere sürüncemede kalmasına neden olunmaması, bu durumun adil yargılanma hakkının ihlali ve hakimin hukuki sorumluluğunu doğuracağının bilinmesi gerektiği sabittir. Tüm bu nedenlerle tarafların istinaf talebi yerinde görülmüş ve kararın kaldırılması ile yerel Mahkemeye gönderilmesine dair aşağıdaki gibi karar verilmiştir.
HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile; KONYA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ,…Karar sayılı ve 22/05/2018 tarihli kararının KALDIRILMASINA,
2-HMK.’nin 353/1-a-6.maddesi uyarınca davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,
3-İstinaf başvurma harcı dışında alınan istinaf karar ilam harcının istek halinde yatıranlara İADESİNE,
4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf kanun yoluna başvuran vekiline vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın tebliğinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
HMK’nin 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu 17/06/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
…