Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi 2022/831 Esas 2022/981 Karar
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2022/831
KARAR NO : 2022/981
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ : ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 07/12/2016
NUMARASI : 2006/512 Esas – 2016/871 Karar
DAVACI :
VEKİLİ :
DAVALI :
VEKİLİ :
DAVA : İtirazın İptali (Davalı Şirketin Yöneticisi ve Ortağı Olan Davacının Davalı Şirket Adına Yaptığı Harcamalardan Dolayı Doğan Alacağından Kaynaklanan )
DAVA TARİHİ : 25/09/2006
KARAR TARİHİ : 05/07/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 05/07/2022
Taraflar arasındaki itirazın iptali ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı gerekçelere dayalı asıl ve birleşen davalar hakkında verilen hükme karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemizce verilen karara karşı taraflarca birleşen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/44 Esas Sayılı dosyana ilişkin kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11 HD’nin bozma ilamı üzerine yapılan açık yargılama sonunda;
ASIL DAVADA:
DAVA :
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı şirkete işlerinin görülmesi için nakdi ödemeler yaptığını, şirket banka hesabından veya şirketten alacağı olanların banka hesabına aktarma yaptığını ve şirket için kredi kartı ve nakdi olarak harcamalarda bulunduğunu, bu harcama ve nakdi ödemelerinin tarafına ödenmesi için Ankara 28. Noterliği’nden 02/08/2006 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarname keşide ettiğini, ancak ödeme yapılmadığından alacağın tahsili için Ankara 23. İcra Müdürlüğü’nün 2006/8118 esas sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, haksız itiraz nedeniyle takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile davalının % 40’tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının davalı şirkette 8 yıl süreyle yönetim kurulu üyesi genel müdür sıfatı ve yetkisi ile ve hissedar olarak yer aldığını, bu süreç zarfında zimmetine yaklaşık 3.404.505,51 TL geçirmiş olup şahsi cari hesabının bu kadar açık verdiğini, bu durumun YMM özel denetleme raporu ile ortaya konulduğunu, Ankara Asliye 1. Ticaret Mahkemesi’nin 2007/44 esasına kayden alacak davası açıldığını, her iki davanın konusu ve tarafları aynı olduğundan birleştirilmesi gerektiğini, davalı şirketin bünyesinde yaklaşık 10 adet daha şirket bulunduğunu, şirketler grubunun yurt içinde ve yurt dışında inşaat taahhüt işlerini yaptığını, sulama kanalları, barajlar, köprüler, formula 1 pist ve tribün inşaatları, havaalanları pistleri ve terminal binaları gibi büyük taahhüt işleri yaptıklarını, davacının murahhas aza sıfatıyla şirketin zimmetine 3.404.505,51 TL geçirdiğini, bunları iade etmediğini, bu nedenle olayın sadece bir cari hesap bakiyesi şeklinde görülmesi ve değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, yapılacak inceleme ile davacının böyle bir meblağı gerçekten koyup koymadığı, şirketin o tarihte böyle bir finansa ihtiyacı bulunup bulunmadığı, davacının yaptığı harcama tarihleri ile bunların gündeme getirilip istenildiği tarihler arasındaki zaman farkları dikkate alınmak suretiyle değerlendirme yapmak gerektiğini belirterek haksız ve dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi istemiştir.
BİRLEŞTİRİLEN ANKARA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN 2007/44 ESAS SAYILI DAVADA:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; Ankara Ticaret Sicil Memurluğu’nun … sicil numarasında kayıtlı şirkette 1998 yılından beri davalı …’nun murahhas aza ve müdürü sıfatıyla görev yaptığını, şirketi temsile ve ilzama yetkili olduğu şirketin Özbekistan’da bulunan işleri için yetkili davalı adına banka hesabı açtırıldığını, bu hesaba inşaat işlerinde kullanılmak üzere havalelendirildiğini, şirket kayıtlarına göre 2.495,000 USD’nin davalı şirket müdürünün zimmetinde gözüktüğünü belirterek toplam 2.495.000,00 USD (3.404.505,51 TL)’nin ödeme tarihindeki kur üzerinden hesaplanacak karşılığının dava tarihinden itibaren yabancı para için uygulanan faiz ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin murahhas aza ve şirket müdürü olarak görev yaptığı dönemde şirketin Özbekistan’da üstlendiği inşaat işlerinin yapımı için o ülkedeki mevzuatın zorluğu nedeniyle müvekkili adına hesap açıldığını, bu hesaba Türkiye’den şirket tarafından havale edilen paraların müvekkili tarafından verilen vekaletname ile şirketin Özbekistan’daki yetkili çalışanları tarafından hesaplardan çekilerek inşaat işlerinde harcandığını, Özbekistan’daki hesapların Türkiye’deki şirket hesaplarına intikal ettirilmemesi nedeniyle müvekkilinin kayden borçlu gözüktüğünü, müvekkilinin şirketten olan alacağının tahsili için Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2006/512 esas sayılı dosyasında açtıkları davadan sonra karşılık dava olarak bu davanın açıldığını, müvekkilinin şirkete böyle bir borcu bulunmadığını, zimmetine para geçirmesinin söz konusu olmadığını, savcılık tarafından yapılan kovuşturma sonucu takipsizlik kararı verildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi istemiştir.
BİRLEŞTİRİLEN ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN 2009/803 ESAS SAYILI DAVADA:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirketin ortağı, yönetim kurulu üyesi, murahhas azası ve genel müdürü sıfatıyla davalı şirkette görev yaptığı sırada davalı şirketin T. … Bankası TAO ile imzaladığı bir kısım kredi sözleşmesine müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imza attığını, ayrıca işbu kredi sözleşmesindeki kefaletin teminatını oluşturmak üzere 130.000,00 TL tutarında bir adet çek verdiğini, müvekkilinin davalı şirketteki bir kısım hissesini devrettikten sonra 16/08/2006 tarihi itibariyle şirketteki görevinden ayrıldığını, müvekkilinin 05/06/2009 tarihinde anılan çek bedelini ödemek zorunda kaldığını, müvekkilinin Ankara 19. İcra Müdürlüğü’nün 2009/10526 esas sayılı takip dosyası ile … Bankasına şahsen vermiş olduğu 130.000,00 TL tutarlı çekin ilgili bankaca tahsil sebebiyle asıl borçlu şirketten rücuan tahsili talebiyle davalı şirket aleyhine icra takibi başlattığını, davalının haksız ve mesnetsiz yere takibe itiraz etmek suretiyle takibin durmasına sebep olduğunu belirterek itirazın iptaline, % 40’tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalıya tebligat yapılmasına rağmen cevap dilekçesi sunmadığı, ancak davacı vekilinin 21/06/2010 tarihli oturumdaki beyanında, cevap ve itirazlarını tekrarlayarak delillerini sunmak üzere süre talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
Mahkemece; asıl davada, davacı …’nun şirket genel müdürlüğü ve murahhas azalığına seçilip yetkilendirildiği hususunun 05/01/1998 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlandığı, gazete örneğinin dosyaya ibraz edildiği, 2004 yılından itibaren de 3 yıl süre ile münferiden şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındığı, 05/01/2006 tarihli hisse devir sözleşmesi ile hisselerinin 11.000 adedini devrettiği, 16/08/2006 tarihli olağan genel kurul toplantısı hazirun cetvelinde hissesinin 5.000 adet olduğu, 16/08/2006 tarihli davalı şirketin olağan genel kurul toplantısının 7. maddesinde yönetici davacı … ile denetçinin ibra edilmemesine, diğer iki üyenin ibrasına, 8. maddesinde mevcut yönetim kurulu, murahhas aza ve genel müdür ile denetçinin görevlerine son verilmesine oy çokluğuyla karar verildiği, davalı şirketin iş avansları hesabının 28/04/2006 tarihi itibariyle bakiyesi 1.540,31 TL iken bakiyenin başka bir hesaba devredildiği, bu tarih itibariyle iş avansları hesabının kapatıldığı, diğer çeşitli borçlar hesabında davacıya ait kayıtların incelenmesinde davacının 2005 döneminden devreden 29.702,20 TL alacaklı olduğu, dönem içinde 98.378,73 TL finansman sağladığı, davalı şirketten davacıya 23.204,36 TL ödeme yapıldığı, bu şekliyle 31/12/2006 tarihi itibariyle davacı alacağının 104.876,52 TL olup, 195 hesaptan devirolan 17.965,13 TL ile birlikte davacının kapanış tasdiki bulunan ticari defter ve kayıtları ile dosya kapsamı itibariyle şirket adına yapılan harcama, nakit alacaktan kaynaklı 122.841,70 TL alacaklı olduğu gerekçesiyle asıl davanın kabulüne, davalı şirketin Ankara 23. İcra Müdürlüğü’nün 2006/8118 sayılı takip dosyasında itirazının 122.841,70 TL asıl alacak, 2.339,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 125.180,70 TL üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, hükmolunan meblağın % 40’ı oranında hesaplanan 50.072,28 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine; birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2007/44 Esas sayılı davada, ticari defter kayıtları ve kayıtların dayanağı havaleler itibariyle davalı …’ya gönderilen miktar 3.370.722,72 TL karşılığı 2.469.672,60 USD olduğu, davacı şirketten çekilen paraların kapatıldığına ilişkin resmi bir evrak ve kayıt sunulmadığı, Özbekistan resmi makamlarına sunulan raporlarda da söz konusu paralar yer almadığı, Özbekistan’da açılan hesap şahıs hesabı olduğu, davalı tarafça bu paraların vekaletname ile şirket çalışanları tarafından çekilip şantiye kasasına konulduğu belirtilmiş ise de bu hususun belgelendirilmediği, davanın niteliği itibariyle kanıt yükünün ve gönderilen paraların uhdesinde olmayıp şirket adına harcandığı veya kullanıldığı hususunun davalı tarafça belgelendirilip kanıtlanması gerektiği, tahsilat makbuzları, belgeleri ve faturalarının sunulamadığı, gerek Özbekistandan gelen evrak gerekse şirketin yasal resmi defterlerinde merkezden gönderilen paraların Özbekistan şantiyesi işi ile ilgili harcandığını gösteren bir kayıt ve belgenin olmadığı, faturasız olarak harcama yapılması durumunda dahi buna ilişkin teslim fişi, malzeme teslimine ilişkin imzalı bir belgenin olması gerektiği, herhangi bir evrak alınmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu miktar davacı zararı oluştuğu gerekçesiyle Birleştirilen Ankara Asliye 1 Ticaret Mahkemesinin 2007/44 Esas sayılı dosyasındaki davanın kısmen kabulüne, 2.469.672,60 USD’nin 25/01/2007 dava tarihinden itibaren devlet bankalarınca birer yıllık dönemler itibariyle USD mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine; birleştirilen Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2009/803 Esas sayılı davada, davalı şirketin ticari defter ve kayıtları içeriği, alınan raporlar ve tüm dosya kapsamına göre davalı şirketin … Bankası ile imzaladığı kredi sözleşmelerine davacı … ‘nun müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu kredi sözleşmesindeki kefaletin limitini oluşturmak üzere 130.000,00 TL tutarında çek verildiği, … bankasının asıl borçlu davalı şirket ile kendisi ve diğer müşterek ve müteselsil kefillere borcun ödenmesi hususunda ihtarname gönderdiği, kredinin teminatını oluşturmak üzere verilen çekin tahsil için ibraz edildiği, davacı tarafından çek bedelinin 05/06/2009 tarihinde ödendiği, davalı şirketin çektiği krediye dayalı verilen çek olmakla ödenen çek bedelinden davalı şirketin sorumlu olduğu, ödediği bedelin iadesini istemeye yönelik talebin yerinde olduğu gerekçesi ile birleştirilen Ankara Asliye 3. Ticaret Mahkemesinin 2009/803 Esas sayılı dosyasındaki davanın kabulüne, davalının Ankara 19. İcra Müdürlüğü’nün 2009/10526 Esas sayılı icra takip dosyasına vaki itirazının 130.000,00 TL asıl alacak, 673,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 130.673,00 TL üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, hükmolunan meblağın % 40’ı oranında hesaplanan 52.269,20 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin davasında davalı … vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı olarak gösterildiği birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin dava dosyası ile ilgili verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, 09/07/2014 günlü duruşmaya tarafları ve vekillerinin katılmadığını, bu dava dosyasındaki davacı şirket vekilinin mazeret dilekçesi yollamadığını, buna rağmen ara kararda mazeret dilekçesi yolladığı şeklinde belirtildiğini, aynı duruşmanın 4 no’lu ara kararında ise “dava dosyasının bilirkişiden dönüşünü takiben birleştirilen dosyanın işlemden kaldırılıp kaldırılmayacağının değerlendirilmesine, bu celse itibariyle karar verilmesine yer olmadığına” dendiğini, 17/02/2015 tarihli dilekçe ile birleşen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/44 Esas sayılı dosyasının 09/07/2014 tarihi itibariyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin talep ettiklerini, mahkemece 18/02/2015 tarihli duruşmasında bu taleplerinin reddedildiğini, mahkemenin ret kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ilk derece mahkemesince gerekçeli kararının 8. sayfasının son paragrafında yazılan gerekçenin dava dosyasına yabancı ve somut yazılı delillere dahi açıkça aykırı olduğunu, Özbekistan’a gönderilen paraların bankadan bizzat Özbekistan şantiye müdürü ve özbekistan muhasebe müdürü tarafından çekildiğini, müvekkilinin uhdesinde kalan hiçbir para olmadığını, bankadan çekilen paralar şantiye muhasebesince müvekkiline tahsilat makbuzları verdiğini, bu tahsilat makbuzlarını mahkemeye sunduklarını, davacı tarafın uhdesinde ve kontrolünde bulunan davacı tarafça düzenlenen ve tahrifat yapılan defterlere itibar edilmesinin mümkün olmadığını, gönderilen paraların tamamının Özbekistan’daki şantiye işlerinde kullanıldığını, şirketin merkez muhasebesi, şirketin yönetim kurulu başkanının onayı ile müvekkilim adına Özbekistan’da açılan ama esasen şantiye hesabı olan banka hesabına bir kısım paralar havale edildiğini, bu paraların müvekkilinin vekaletname verdiği, şirketin özbekistan proje müdürü ve Özbekistan projesi muhasebe müdürü tarafından çekildiğini, bu sebeple de esasen müvekkiline Özbekistan’a gönderilen paraların nerelerde sarfedildiğine ilişkin belgeleri sunması mükellefiyeti hukuken de yüklenmemesi gerektiğini, böyle bir mükellefiyet söz konusu edilecekse bunun yükümlülüğü paraları fiilen çeken, şirketin de hem o tarihlerde hem de sonrasında personeli olan şantiye müdürü ve muhasebe müdüründe olduğunu, müvekkilinin şirketteki hisselerini şimdiki şirketin tamamına sahip olan …’na sattığını, hisse bedelini ödememesi üzerine müvekkilinin açtığı davayı kazandığını, bunun üzerine bu davanın müvekkilinin mağdur edilmesi için kurgulandığını, 2004 ve 2005 yıllarında yapılan tüm genel kurullarda müvekkilinin de bulunduğu yönetim kurulu ibra edildiğini, bu ibralara Özbekistan şantiyesi işleri de dahil olduğunu, Orta Asya ülkelerindeki tüm işler için proje müdürü adına açılmış olan hesapların şantiye hesabı olarak kullanıldığını, davacı şirketin yıllarca süren toplamda 5 inşaat işi de aynı yöntemlerle yapıldığını, bu hesaplar için hesap sahibi olan proje müdürü adına bir dava açılmadığını, ilk derece mahkemesinin hükme esas aldığı bilirkişi raporunu düzenleyen bilirkişilerin davacı şirkete ödenen hak edişlerin Türkiye-Özbekistan arasındaki transferlerinin dayanağı olan sözleşmeyi dahi okumadıklarını, yanlış yorum yaptıklarını, 03/10/2016 tarihli bilirkişi raporunun 15. sayfasının alttan 2. paragrafındaki “Hakkedişlerin ancak % 10 unun Özbekistan’da kaldığı, % 90’ının Türkiye’ye transfer edildiği, Özbekistan’da kalan % 10’unun şantiyeyi finanse etmeye yetmediği için pratik olması açısından Özbekistan’da şahıs hesabına açılan banka hesabına Türkiye’den USD gönderilerek şantiyenin finanse edildiği” ibaresinin makul bir açıklama olmadığını, çünkü hakediş bedellerinin % 90’ının Türkiye’ye gönderilip bilahare Özbekistan’da şahıs hesabına para (USD) gönderilmesinin hiçbir mantığı bulunmadığını, söz konusu hakedişler Özbekistan Devleti tarafından değil, işe kredi veren … Bankası tarafından ödenmekte olduğunu, … Bankası çıkan hakedişin % 10 kısmını karşı taraf şirketin Özbekistan’da bulunan banka hesabına, % 90 kısmını da karşı taraf şirketin Türkiye’de bulunan banka hesabına göndermekte olduğunu, şirket de işin maliyeti gereği hakedişin % 10’luk kısmı harcamalara yetmediği için gerek müvekkilinin gerekse de şirketin başkaca ortaklarının veya şirket personelinin gerçek kişi hesaplarına Türkiye’ye gönderilen % 90 kısımdan masraflara kafi gelecek miktarda para gönderildiğini, durum bundan ibaret olduğunu, Özbekistan’a gönderilen paralara dair karar ve havalelerin tamamının o dönem için davacı şirketin % 70 ortağı şimdi ise tamamının sahibi olan Yönetim Kurulu Başkanı … tarafından onaylandığını, Özbekistan’a para transferi toplamda 19 ay gibi uzun bir süre parça parça havalelerden oluştuğunu, salt bu durum dahi gönderilen paraların şantiyede kullanıldığını ve sarf belgelerinin de merkez muhasebeye ulaştırıldığının açıkça ortaya koyduğunu, gönderilen paraların şirket işlerinde kullanılmaması halinde iki sene gibi bir sürede transferler yapılmaması gerektiğini, müdahale edilmesi gerektiğini, müvekkilinin davacı şirketteki tüm görevlerinin 31/05/2006 günü itibariyle son bulduğunu, buna rağmen müvekkili adına sonradan gönderilen paraların müvekkilinin vekaletname verdiği şirketin Özbekistan Proje Müdürü olan … ve Özbekistan Muhasebe Şefi … tarafından çekilerek şirket için kullanıldığını, müvekkilin davacı şirketten ayrıldıktan sonra şirket defterlerindeki Özbekistan şantiyesine ilişkin “Özbekistan Şantiye Hesabı” namıyla tutulan hesap adı değiştirilerek tahrifat yapıldığını ve hesabın adı “… Hesabı” şekline büründürüldüğünü, müvekkilinin gönderilen paraların şantiye işlerine sarf edildiğine dair ibraz ettiği belgelerin hiçbirinin bilirkişi tarafından incelenip değerlendirilmediğini, müvekkili adına açılan banka hesabından vekaletname ile para çeken şirketin Özbekistan proje müdürü … ve projenin muhasebe şefi …’ın mahkeme huzurunda verdiği tanık beyanlarından paraların şantiye işlerinde kullanıldığının anlaşıldığı, bilirkişi raporunda gönderilen paraların şantiye işlerinde sarf edilip edilmediği hususunda tanık deliline dayanılamayacağı bildirilmiş ise de, bu hususun delil başlangıcı olması gerektiğini, karşı tarafın tanık deliline muvafakat edilmediği yolunda bir savunmasının bulunmadığını, tanıkların beyanlarına itibar edilmesi gerektiğini, müvekkili ile şirket arasında ihtilaf çıkmadan önce Özbekistan’a transfer edilen paralara dair defterlerde yer alan hesap isminin “Özbekistan Şantiye Hesabı” olarak yazılmış olması dava konusu paraların şantiye işlerinde kullanıldığının açık göstergesi olduğunu, müvekkili ile şirketin büyük hissedarı arasında ihtilaf çıktıktan sonra “Şantiye Hesapları” ismiyle tutulan hesabın adının “… hesabı” olarak değiştirildiğini, 16/12/2014 tarihli üçlü bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan raporda, huzurdaki davanın haksız ve mesnetsiz olduğu görüşüne yer verildiğini, mali müşavir bilirkişilerin ise, görevleri ve bilgileri dışına çıkarak delil değerlendirmesi yaptığını, hükme esas alınan 03/10/2016 tarihli bilirkişi raporunun hukuka aykırı olduğunu, müvekkili tarafından kendilerine vekalet verilen şirketin Özbekistan Şantiye yetkililerince para bankadan çekildikten sonra şantiyeye yapılan harcamalar Şantiye Kasa Balansına işlenmiş olarak fatura ve makbuzları ile beraber şirket merkezi olan Ankara’ya düzenli olarak geldiğini, 16/08/2006 genel kurul tarihine kadar merkeze gelen kasa balansları kayıtları ve eki makbuzlar, dava dosyasına sunulduğunu, paraların harcama yerlerinin belli olduğunu, tanık olarak dinlenilen şirket personelinin ifadelerinde de bu doğrultuda olduğunu, ancak bilirkişilerin bu belgeleri dikkate almadığını, üç ayrı davanın birleştirilerek görüldüğünü, her davanın dava sebebi, konuları ve delillerinin farklı olduğunu, bilirkişinin bu hususlara riayet etmediğini, dosyadaki hiçbir delile itibar edilmeden sadece karşı tarafın sonradan değişiklikler yaptığı defterlere itibar edilerek rapor hazırlandığını, müvekkili lehine görüş bildiren hukukçu bilirkişilerin çürütmek için her fırsatta “muhasebe tekniği ve prensiplerinden, defterden başka hiçbir delilin doğruyu söyleyemeyeceğinden” defalarca söz edildiğini belirterek bu nedenle re’sen göz önünde tutulacak sebeplerle birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyası ile ilgili davanın kısmen kabulüne dair kararın kaldırılmak suretiyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin davasında davacı, asıl davada ve birleştirilen Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin davasında davalı şirket vekilinin katılma yolu ile istinaf dilekçesi ve karşı tarafın istinafına karşı cevap dilekçesinde özetle; 09/07/2014 tarihli celseye İstanbul’dan gelerek takip ettiklerinden yetişemediklerini, mazeret dilekçesi sunamadıklarını, bu celsede davacının da duruşmaya katılmadığını, verdiği mazeret dilekçesinde “… karşı tarafın katılmaması halinde davayı takip etmeyeceklerine” dair bir kayıtta koymadığını, böylece davayı takip ettiğini gösterdiğini, mahkemece dosya işlemden kaldırılmadığını, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiği yönündeki karşı tarafın istinaf talebinin yerinde olmadığını, karşı tarafça yasa yoluna konu ettiği birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/44 E. sayılı dosyasında davalı …’nun davacı …Ş.’in ortağı, yönetim kurulu üyesi, murahhas azası ve tek imza ile yetkili müdürü olduğunu, bu nedenle de olay tarihinde yürürlükte bulunan TTK’nın 321/son, 336/5 ve 342. maddeleri uyarınca şirket adına yaptıkları işlerden dolayı şirkete karşı şahsen sorumlu olup, kasten ve ihmal suretiyle şirketin uğradığı zararlardan da şahsen sorumlu olduğu yasa gereği olduğunu, davalının 16/08/2006 tarihinde yapılan genel kurul sonrasında şirketten ayrılması üzerine şirket hesaplarının bağımsız bir denetleme kurulu olan … Bağımsız Denetim ve Danışmanlık A.Ş.’ye yaptırılan inceleme sonucu alınan raporda davalının 2005-2006 yıllarında toplam 2.495.000 USD meblağı zimmetine geçirdiği ve bunu muhasebe tekniğine göre yasal ve geçerli belgelerle kaptamadığının saptanması üzerine bu rapora dayanarak dava açıldığını, gönderilen iş avansının kapatılması ilişkin davalı tarafından sunulan belgelerin dosya içeresindeki toplanan deliller ve Özbekistandaki bankacılık sistemi kurallarına uygun olmadığının 5 kez yaptırılan ve birbirini teyit eden bilirkişi incelemesinden anlaşıldığını, alınan avansların muhasebe tekniğine ve yasaya uygun şekilde kapatılmadığı, bu nedenle davacı şirketin davalı …’ndan 3.302.572,25 TL alacaklı olduğunun belirlendiğini, davalı ticari bir davada ticaret hukukuna, iş avansı kapatma kurallarına, muhasebe kuralları ve tekniğine uymayan, bunlarla asla bağdaşmayan, bu konuya ilişkin yasa ve yönetmelikler olmasına rağmen, iş avanslarına harcadığı yerlere ilişkin belge sunamadığı için tanık anlatımlarını dilekçesine ekleyerek sonuca varmaya çalıştığını, davalının yargılama sürecinde şirkete iade etmedği iş avanslarını yasa ve yönetmeliklere göre kabulü mümkün olmayan elde düzenlenmiş her bilgisayarda yazılabilecek türden “kasa balansı” olarak isimlendirdikleri imzasız belgelerle harcandığını iddia etmiş ise de bunların yasal olarak kabulünün mümkün olmadığını, davalının harcamalarına ilişkin tek bir imzalı belge fatura, irsaliye, dekont gibi geçerli belgeler sunamadığını, bu meblağda bir davada delil olarak tanık anlatımlarına dayanılamayacağını, müvekkil … İnşaat A.Ş.’nin defterleri usul ve yasaya uygun olup süresinde açılış ve kapanış tasdiklerinin yapıldığını, davalı vekilinin banka hesabına gönderilen meblağların şantiye müdürü ve muhasebe müdürü tarafından çekildiği iddiasının doğru olmadığını, davalı …’nun şahsın hesabına gönderilen meblağları kendisi veya vekili tarafından çekildiğini, şantiye müdürü veya muhasebe müdürü sıfatıyla değil, … vekili sıfatıyla çekildiğini, şantiyeden sorumlu olan ise davalının bizzat kendisi olduğunu, Özbekistan’da işverence ödeme yapılabilmesi için düzenlemek zorunda oldukları yasal işlemlerin örnekleri, sözleşmelerle ilgili gider belgeleri, hakedişler, işverence yapılan ödemelerin belgeleri, sözleşmelerin finansmanı için Türkiye’den gönderilen para ve belgeler, yine sözleşmelerin finansmanı için Türkiye’den ihracat yoluyla gönderilen malzemelere ait belgeler dosyaya sunulduğunu ve bilirkişi tarafından incelendiğini, davalının davacı şirketi Özbekistan’da her türlü resmi ve özel kişiler ve kuruluşlar nezdinde temsil ettiğini, davacı şirketin yönetim kurulu üyesi ve murahhas azası olduğunu, bu sıfatını kullanarak münferit imza ile şirketi temsil ve ilzam ettiğini, davacı şirketin Özbekistan’da başka bir temsilci olmadığını, davalının kendisine gönderilen iş avanslarını şirket işleri için kullandığını ispat edemediğini, davalı vekilinin istinaf taleplerinin yerinde olmadığından reddi gerektiğini; müvekkili aleyhine açılan asıl davanın kabulü yönündeki kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, … tarafından müvekkil şirket aleyhine Ankara 23. İcra Müdürlüğü’nün 2006/8118 Esas sayılı takip dosyası üzerinden şirket cari hesabına göre alacaklı olduğu, şirket adına harcama yaptığı iddiasıyla başlatılan icra takibinde borca itiraz etmeleri üzerine itirazın iptali davasının açıldığını, müvekkil şirket tarafından icra takibine haklı gerekçelerle itiraz edildiği halde kararda hükmolunan meblağ üzerinden müvekkil şirket aleyhine % 40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yerinde olmadığını, çünkü incelenen ticari defter kayıtlarına göre davacı …’nun şirket için yaptığı harcamalar için iki ayrı hesabının bulunmasının yargılama aşamalarında açıkladıkları gibi muhasebe kuralları gereği olduğunu, davalının şirket için yaptığı harcamalar … kodlu diğer çeşitli borçlar hesabı altında, yurt dışındaki şantiyelerde kullanılmak üzere şirket tarafından …’na gönderilen paralar ise 127 kodlu diğer ticari alacaklar hesabı altında takip edildiğini, bunun tamamen bir muhasebe tekniği sorunu olduğunu, hiç bir ticari şirketten bunları ayrı ayrı davaya ve takibe konu yapamayacağını, davacının iki ayrı kod numarasından söz ederek çok farklı işlemler gibi gösterme çabasının yerinde olmadığını, bu nedenle yargılama aşamasında da Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/44 Esas sayılı dosyası ile şirketinde alacaklı olduğu anlaşılacağından takas ve mahsup talebinde bulunduklarını, ancak ilk derece mahkemesince takas mahsup yerine her bir dosya için ayrı ayrı karar oluşturduğunu, 2006/512 Esas sayılı dosyada alınan bilirkişi raporlarında ve daha sonra dosyalar birleştikten sonra alınan bilirkişi raporlarında “Taraflar arasındaki ticari ilişkiler gereği alacak/borç hareketlerinin hangi hesaplarda izleneceği vergi mevzuatı ile muhasebe usul ve ilkelerinde düzenlenmiş olup, taraflar arasındaki borç alacak kayıtlarının 127-diğer ticari alacaklar hesabı 195-iş avansları hesabı, 336- diğer çeşitli borçlar hesabında takip edilmesi tek düzen hesap planının işleyişinden kaynaklı muhasebe tekniğidir. Dolayısıyla, davacı ortağın takip dayanağı yaptığı 336- çeşitli borçlar hesabı kayıtlarına göre, takip tarihi itibariyle davalı şirketten 122.841,70 TL alacaklı olduğu, ancak 127- diğer ticari alacaklar Hesabı kayıtlarına göre de, takip tarihi itibariyle davalı şirkete 3.404.505,53 TL borçlu olduğu tespit edilmiştir.” denildiğini, davacı tarafın bu raporlara itirazı olmadığını, bu durumda icra takibinde borca itiraz ettikleri tarihte davalı ortak-yönetim kurulu üyesinin usulsüzlükleri sebebi ile hesapların incelendiği de dikkate alındığında borca itirazlarının haklı olduğunu, kötüniyet taşımadığını, bir hesapta şirketten alacaklı, diğer hesapta ise şirkete karşı borçlu olan …’nun, borçlu olduğu miktar daha fazla olduğu için şirkete karşı borçlu olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, ayrı ayrı değerlendirme yapılamayacağının açık olduğunu, bu nedenle de ticari defter kayıtlarına göre haklı oldukları bir konuda davalının toplamda şirkete karşı borçulu olması sebebiyle yapılan itiraz haklı olduğunu, aleyhlerine hükmedilen icra inkar tazminatının yerinde olmadığını belirterek karşı tarafın istinaf taleplerinin reddine, ilk derece mahkemesinin birleştirilen dosyalar yönünden usul ve yasaya uygun olmakla, onanmasına, asıl dava yönünden istinaf taleplerinin kabulü ile hükmün icra inkar tazminatı yönünden bozulmasına veya sadece bu yönden düzeltilerek onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl davada ve birleştirilen Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin davasında davacı birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin davasında ise davalı … vekili istinafa karşı cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin yasal süresi içerisinde istinaf başvurusunda bulunmadığını, kendilerinin birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin dava dosyasına yönelik istinaf talebinde bulunmaları üzerine davalı şirket vekilinin istinaf dilekçelerine karşı istinafa cevap ve katılma yoluyla istinaf talebinde bulunduğunu, birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin dava dosyasındaki davacı şirket vekilinin katılma yoluyla istinaf talebinin ancak birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin dava dosyası yönünden gelmesinin mümkün olduğunu, diğer asıl dava ve birleştirilen Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi yönünden katılma yoluyla istinaf talebinde bulunamayacağından şirket vekilinin buna yönelik istinaf taleplerinin reddi gerektiğini belirterek ve önceki istinaf sebeplerini tekrar ederek davacı şirket vekilinin Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin dava dosyasına yönelik katılma yoluyla istinaf talebinin de reddini istemiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
Asıl davada dava, davalı şirket yönetici ortağı olan davacının şirket adına yaptığı harcamalardan kaynaklı alacağının tahsili istemiyle girişilen icra takibine vaki itirazın iptali; birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin dosyasındaki dava, şirketin yetkili müdürü ve murahhas azası olan davalıya karşı şirket kayıtlarına göre zimmetinde olduğu ileri sürülen alacağın tahsili, birleştirilen Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin dosyasındaki dava ise, davalı şirket yönetici ortağı olan davacının şahsi olarak davacı şirketin bankadaki kredi borcuna karşılık verdiği çekin bedelinin tahsil edilmesi girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Ankara 23. İcra Müdürlüğü’nün 2006/8118 Esas sayılı takip dosyası örneğinin incelenmesinde; alacaklı … tarafından, borçlu … aleyhine cari alacak ve şirket adına yapılan harcamadan kaynaklı 122.841,70 TL asıl alacak ve 2.339,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 125.180,70 TL alacağın tahsili isteğiyle 31/08/2006 tarihinde ilamsız icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçluya 01/09/2006 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine yasal süresi içerisinde 05/09/2006 tarihinde borca, işlemiş faize ve faiz oranına itiraz etmesi sonucu takibin durduğu,
Ankara 19. İcra Müdürlüğü’nün 2009/10526 Esas sayılı takip dosyası örneğinin incelenmesinde; alacaklı … tarafından, borçlu … aleyhine alacaklının asıl borçlu şirket lehine verilen çekin bankaca tahsili sebebiyle asıl borçlu şirketten rücuen tahsili isteğiyle 130.000,00 TL asıl alacak ve 673,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 130.673,00 TL alacağın tahsili isteğiyle 29/07/2009 tarihinde ilamsız icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçluya 09/08/2009 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine yasal süresi içerisinde 03/08/2009 tarihinde borca, işlemiş faize ve faiz oranına itiraz etmesi sonucu takibin durduğu,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 23/10/2007 tarih ve 2007/18409 soruşturma no, 2007/131355 karar numaralı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararından, müşteki … İnşaat A.Ş. tarafından şüpheli … hakkındaki 2005-2006 yılları arasındaki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçu işlediği iddiasıyla yaptığı şikayet hakkında kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına, müşteki şirket ile şüpheli arasındaki ittifakın giderilmesi için ilgili hukuk mahkemesinde dava açmakta serbest olduğuna karar verildiği görülmüştür.
Birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/44 Esas sayılı dosyasında dinlenen;
Davalı tanığı … ifadesinde, davacı … Anonim Şirketi’nin merkezinin bulunduğu Ankara’da bir ay kadar çalıştıktan sonra Özbekistan’daki şantiyede proje müdürü olarak göreve devam ettiğini, bu nedenle hem merkez hem de şantiye olarak harcamaların teorik olarak ne şekilde yapıldığını bildiğini, önce şantiyelerden ihtiyaç listeleri oluşturulup merkeze gönderildiğini, mali ve idari işler müdürünün tüm şantiyelerden gelen talepleri toplayıp yönetim kuruluna sunduğunu, yönetim kurulunun onayından sonra belirlenen meblağların şantiyelere gönderildiğini, Özbekistan mevzuatına göre alış verişlerin banka havaleleri ile gerçekleştirildiğini, bu ülkenin kanunlarına göre şirket adına paraları çekme sıkıntısının bulunduğunu, bu nedenle şahıs hesabına paraların gönderilmesinin pratikte yarar sağladığını, piyasa araştırılması yapılıp alınması gereken malzemeler konusunda davalı …’a bilgi verdiklerini, aynı araştırmayı da merkezin yaptığını, Özbekistan’da paranın giriş ve çıkışının sıkı denetime tabi tutulduğundan davalının bankadaki hesabını kendi uhdesine geçirmesinin mümkün görünmediğini, Özbekistan’dan çıkarken girişte beyanda bulundukları miktardan daha fazla para bulundurmalarının mümkün olmadığını, üzerilerinin aranıp fazla para miktarına el konulduğunu, İlhan’ın bankadaki parayı başka bir ülkenin bankasına havale edip etmediği ve açık verip vermediği hususunda bilgisinin bulunmadığını, küçük harcamaların dahi merkezdeki bilançoda görülmekte olduğunu, davalı …’ın sürekli Türkiye’ye gelip gittiği için bankadan çekilecek paralar konusunda kendisine muhasebe müdürü …e ve şu an ismini hatırlayamadığı birine yetki verildiğini, çekilen paraların muhasebeye gelir olarak kaydedildiğini, her ay da ekstraların kontrol edildiğini belirttiği,
Davalı tanığı Ziya … ifadesinde, 2003 – 2006 yıllarında davacı … Anonim Şirketi’nde çalıştığını, hem Kazakistan hem Özbekistan şantiyesinde mali işler müdürü olarak görev yaptığını, şantiyelerden elde edilen hak ediş bedellerinin % 90’ının Türkiye’ye gönderilip % 10’unun ise şantiyede kaldığını, % 10’unun şantiyenin malzeme alımında ve genel işletim giderleri olarak kullanıldığını, bu miktarın yeterli olmadığından dönem dönem yazılı onayla para istendiğini, davacı şirket hesabına gönderilen paraların kullanılmasının Özbekistan mevzuatı açısından çok zor şartlara bağlandığını, bu nedenle davalı …’ın şahsi hesabına para gönderilip buradan harcamalar yapıldığını, kendisinin çekilen paraların tamamının şantiye işlerinde kullanılıp makbuza bağlandığını bildiğini, bu hesaptan fayda sağlamak için başka bir banka hesabına havale etmesi yada zimmetine geçirmesinin söz konusu olmadığını, çalıştığı dönemde banka hesabından para çekilmesi için birine vekaletname verildiğini hatırladığını, emin olmamakla birlikte bu kişinin … olduğunu zannettiğini, hesabın açık vermemesi gerektiğini, açık verdi ise bu konuda bilgisinin bulunmadığını, bankadaki açığın nerelerde harcandığının şantiye kayıtlarında mevcut olduğunu, kayıtlardın merkeze gönderilmesinde belki gecikme yaşanmış olabileceğini, kendisinin bankadaki hesabı ayrıntılı olarak bilmesinin mümkün olmadığını, sadece şantiyeye gelen mallara yapılan ödemeleri bildiğini belirttiği,
Davalı tanığı … ifadesinde, davalı …’nun ortak olduğu şirkette 1998 yılından 2006 yılı Haziran ayına kadar genel merkezde muhasebe müdürü olarak çalıştığını, Özbekistan’daki inşaatlardan alınan hak edişlerin % 90’ı genel merkeze gönderildiğini, % 10’unun ise davacı … Anonim Şirketi’nin bu ülkedeki hesabına yatırıldığını, % 10’unun Özbekistan’daki masrafları karşılayamadığından Özbekistan’a havaleler çıkartıldığını, Özbekistan’ın uygulamasına göre şirket hesabına yatırılan paraların ancak 5-6 ayda sıraya girerek nakit çekilebildiğini, ancak şahıs hesaplarında böyle bir uygulamanın bulunmadığını, bu nedenle davalının şahsi hesabına para gönderildiğini, ancak havale yolu ile yapılacak ödemelerin yine şirket hesabına gönderildiğini, bu paraların şantiyedeki görevli muhasebe müdürünce kasaya alınıp şirket işlerinde kullanıldığını, sürekli cari hesapları kontrol ettiklerinden gönderilmeyen tahsilat makbuzları ve kasa balansları bulunmadığını, kendi dönemimde Özbekistan’daki şantiye tahsilat makbuzları ile kasa balanslarının gönderilmediğinden bahisle yazı yazılmadığını, çalıştığı dönemde davalının genel müdür yönetim kurulu üyesi ve murahhas aza olarak çalıştığını, 6 ay boyunca kendisi ücret alamadığı için iş akdinin feshedilip ayrıldığını, düzenli olarak tahsilat makbuzlarının geldiğini bildirdiği,
Davalı tanığı … ifadesinde, davacı … Anonim Şirketinde 2004 Mart ayından 2006 Mayıs ayına kadar şantiye şefi olarak görev yaptığını, bu yerde şirket hesabından nakit para çekmek zor olduğundan şahıs hesabına para gönderildiğini, bu paraların şantiyelerin günlük işlerinde kullanıldığını, buna dair tüm kayıtların mevcut olduğunu, görev yaptığı dönemde harcamaların kendisinin kontrolü altında olduğunu, gerçekten şirket gideri olarak yapıldığını, muhasebe tahsilat makbuzlarını düzenlediğini, 2006 yılı Temmuz ayının bir gün içinde geçmişe ait tahsilat makbuzlarının kesildiği konusunda bilgisinin mevcut olmadığını, muhasebe işlerinden çok anlamadığını, ancak muhasebe bankadan çekilen paranın miktarını kendisine bildirildiğini, kendisinin de söylenen bu parayı şirket harcamalarında kullandığını, muhasebenin günlük olarak bu harcamaları düzenlediğini, kendisinin haftada, 10 günde bir imkan buldukça bunları kontrol ettiğini belirttiği,
Davalı tanığı … ifadesinde, davacı … Anonim Şirketi’nin merkezinde 1998-2006 Haziran ayına kadar genel müdür yardımcısı olarak çalıştığını, o dönemde genel müdürün davalı … olduğunu, Özbekistan’daki şantiyenin faksla talebi üzerine bu ülkeye paralar gönderildiğini, gönderilen paralar hususunda mali işlerden sorumlu genel müdür tarafından ödeme planı çıkartıldığını, genel müdürün onayı ile gönderildiğini, faksla yönetim kurulu başkanına da bilgi verildiğini, onun uygun olduğu yönündeki parafı üzerine paranın gönderildiğini, Özbekistan’daki uygulamaya göre şirket hesabına yatırılan paraların çekilmesi zor olduğundan nakit ihtiyaçların karşılanması için özel hesaba paralar gönderildiğini, sadece davalının adına hesap açıldığını düşünmediğini, proje müdürünün de davalıdan sonra … adına da hesaplar açıldığını ve para gönderildiğini düşündüğünü, bu paraların satın alma yetkisi olan arkadaşlar tarafından kullanıldığını, Özbekistan ile sözleşme gereği kayıtların tamamının Özbekistan yasasına uygun tutulduğunu, bu kayıtların bir suretinin şirket merkezinde kontrol edildiğini, harcama belgelerinin düzenli olarak merkeze gönderildiğini, zaman zaman şantiyede eksik evrak gönderilmesi söz konusu olduğunu ancak yazı ile bu eksik evrakın gönderilmesinin istendiğini, bu konuda 2006 yılı Temmuz ayında geçmişe yönelik tahsilat makbuzlarının düzenlendiği hususunda bilgisinin mevcut olmadığını, şirkette gruplaşma olması üzerine şirketten ayrıldığını, Özbekistan’daki inşaata ilişkin kayıtların büyük oranda açık vermesinin sebebinin şantiyedeki kayıtların genel merkeze geç bildirilmesinden kaynaklandığını, paraların yönetim kurulu başkanı …’nun onayı ile gönderildiğini, harcamaların da tamamen mali işlerden sorumlu …’nun sorumluluğunda bulunduğunu bildirildiği,
Davalı tanığı … ifadesinde, 2004 yılı Aralı ayı ile 2006 Aralık ayı arasında davacı … Anonim Şirketinin Özbekistan’daki şantiyesinde muhasebe şefi olarak görev yaptığını, görev yaptığı süre zarafında yaklaşık 6.000.000,00 USD kadar Özbekistan’daki davalı …, dava dışı …, … ve … adına olan özel hesaplara gönderildiğini, bu paraların özel hesaba yollanmasının sebebinin Özbekistan’daki bankalardaki şahsi hesaplardaki paraların çekilmesinin daha kolay olmasından kaynaklandığını, paraların davacı şirket merkezindeki Özbekistan’daki özel hesaplara yollandığında davacı şirket merkezinde çalışan … tarafından şantiyeye bilgi verildiğini, bu bildirim üzerine kendisine davalı … ve … tarafından bankadan para çekmek için verilen vekaletname gereğince … Bankasından gelen paraları çektiğini, gerek kendisi tarafından çekilen para gerekse hesabına para gelen … ve … tarafından çekilen paraların şantiye kayıtlarına tarafından gelir olarak kaydedildiğini, yapılan masrafların da yine şantiye gideri olarak kaydedilip merkeze Özbekistan’dan Türkiye’ye giden arkadaşlara zarf içerisinde elden gönderildiğini, ayrıca yapılan harcamaların faksla merkeze bildirildiğini, Türkiye’den özel hesaplara gelen paralar için kendisinin tahsil makbuzu kestiğini ve davacı şirketin merkezine gönderdiğini, görevli olduğu dönemdeki tüm işlemlerin kayıt altına alındığını ve şirketin ana merkezine bildirildiğini, ayrıca her ay şirket ana merkezi ile Özbekistan’daki şantiye arasında karşılıklı gelir gider hesapları karşılaştırmalı olarak yapıldığını, bu sebeple hesaplarda usulsüzlük olması ya da davalının zimmetine para geçirmesinin mümkün olmadığını, böyle bir şeyin olması halinde kayıtlardan ortaya çıkacağını bildirdiği görülmüştür.
Mali Müşavir … tarafından düzenlenen 06/11/2007 havale tarihli kök raporunda özetle, Ankara 23. İcra Müdürlüğü’nün 2006/8118 Esas sayılı takip dosyası bakımından davalı şirketin incelenen 2005 ve 2006 yılları ticari defterlerinin defter-i kebir dışında diğer defterlerinde noter kapanış tasdiklerinin usulüne uygun yaptırıldığı, kayıtların incelenmesinde davacı ortağın dönem içinde aldığı iş avansları hesabında 31/08/2006 takip tarihi itibariyle davacı …’nun davalı şirketten 122.841,70 TL alacağının olduğu, diğer ticari alacaklar hesabında davacıya ait kayıtların incelenmesinde 31/08/2006 takip tarihi itibariyle davalı şirketin ortağı davacı …’ndan 3.404.505,51 TL alacak kaydının bulunduğu bildirmiştir.
Mali Müşavir … tarafından düzenlenen 04/01/2008 havale tarihli ek raporunda özetle; Ankara 23. İcra Müdürlüğü’nün 2006/8118 Esas sayılı takip dosyası bakımından davacı … tarafından Ankara 28. Noterliği aracılığıyla davalı şirkete keşide edilen 02/08/2006 tarih ve … yevmiye no’lu 3 gün süreli ihtarnamenin davalı şirketin daimi işçisi … imzasına 03/08/2006 tarihinde tebliğ edildiği, temerrüt tarihinin 07/08/2006 olup, 07/08/2006 temerrüt tarihi ile 31/08/2006 takip tarihi arasında 24 gün ve faiz oranının % 25 olduğu gözetildiğinde (122.841,70 TL alacağa asıl alacak x % 25 faiz x 24 gün) = 2.019,32 TL işlemiş faiz oluştuğu, sonuç olarak davacı şahsın davalı şirketten 122.841,70 TL asıl alacak ve 2.019,32 TL işlemiş faiz olmak üzere 124.861,02 TL toplam alacağı olduğu belirtilmiştir.
Mali Müşavir … tarafından düzenlenen 24/06/2009 havale tarihli ikinci ek raporunda özetle; alacağın 120.000,00 TL hesabı ile ara kararında belirtilen 09/08/2006 tarihinin esas alınması halinde yasal faizin 650,96 TL, 07/08/2006 tarihinin esas alınması halinde 714,10 TL, 122.841,70 TL’nin asıl alacak olarak esas alınması halinde 07/08/2006 tarihi itibariyle takip tarihi arası yasal faizin 726,95 TL olarak hesaplandığını bildirmiştir.
Birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/44 Esas sayılı dosyası için sunulan mali müşavir …, … ve … tarafından düzenlenen 03/02/2009 havale tarihli raporda özetle; davacı şirketin Özbekistan Şantiyesi ile ilgili olarak düzenlemesi gereken raporları Özbekistan Resmi Makamlarına verdiği, yerel denetim firmasınca işlemlerin onaylandığı, davacı şirket defterlerinde şirketten çekilen paraların kapatıldığına ilişkin resmi bir evrak ve kaydın olmadığı, Özbekistan resmi makamlarına sunulan raporlarda da söz konusu paraların yer almadığı, Özbekistan’da açılan hesabın şahıs hesabı olduğu, şirket işlerinde kullanılabilmesi için öncelikle şirket kayıtlarına usulüne göre alınması gerektiği, davacı şirketin 2004, 2005 ve 2006 yılı kayıtlarından Özbekistandaki faaliyetlerinin gelirlenin 13.630,94 TL olduğu, ihracat gelirine % 05 oranı uygulandığında 68.150,47 TL rakamına ulaşıldığı, davacı defterleri ve dosya eki delillerin incelenmesinde davacı defterlerinde davalı şahıstan alacak kaydının 3.370.722,72 TL olup, 68.150,47 TL ihracat gelirlerine % 05 götürü gider olan miktarın indirilmesi halinde alacağın 3.302.502,25 TL olarak hesaplandığı bildirilmiştir.
İtirazların değerlendirilmesi için dosya mali müşavir … ve …, bankacı … ve ticaret hukukçusu Prof. Dr. …’a tevdi edilmiş, mali müşavirler ile bankacı ve hukukçu bilirkişiler arasında görüş farklılığı oluştuğu, mali müşavirler tarafından düzenlenen 13/10/2014 tarihli raporda özetle; davalı …’nun davacı şirketten Özbekistan’daki şahsi hesaplarına 2.470.000,00 USD gönderildiği, davalının söz konusu paraları şantiye hesaplarında kullandığı yönünde somut bir evraka rastlanılmadığı, döviz miktarının ilgili tarihlerdeki yasal defterlerde 3.370.722,22 TL olarak yer aldığı, bankacı ve hukukçu bilirkişilerle ayrık düştükleri hususların belirtildiği, söz konusu tutarın gayri resmi muhasebe olarak harcanmış olabileceği hususu yönünden bankacı ve hukukçu bilirkişilerin Orta Asya Türki Cumhuriyetlerinde kayıt dışı ekonominin var olduğu, bu nedenle söz konusu tutarın defter kayıtlarında harcaması gözükmemesine karşın gayri resmi olarak işin maliyetinde harcama olarak alınması gerektiği, mali müşavir bilirkişiler olarak söz konusu tutarın gayri resmi olarak harcandığının kabulü için somut evrak ve delillerle ispatı gerektiği, faturasız olarak bir harcama yapılmış ise buna ilişkin bir teslim fişi, faturasız harcama yapanın malzeme teslimine ilişkin imzalı bir evrakı gibi belgelerin olması gerektiği, davacı şirketin Özbekistan’da yaptığı işin tamamının gelir-gider ve maliyet yönünden incelenmesinde, bankacı ve hukukçu bilirkişilerin şirketin Özbekistan’da akdettiği sözleşmeye ilişkin işin tamamının uyuşmazlık konusu dönemden sonraki kısmının da gelir gider ve maliyet yönünden incelenerek davalının şirketten gönderilen paraların bu iş finansmanında kullanıldığının tespit edilmesi gerektiği, mali müşavir bilirkişilerin işin tamamının gelir gider ve maliyet yönünden incelemesinin dava konusu olay yönünden etkilemeyeceği, davacı şirketin Özbekistan’da birden fazla işi olduğu, hatta başka ülkelerde de faaliyetinin olduğu, davalı tarafından Özbekistan’da açılan hesabın dava konusu işle ilgili olduğu, işin tamamı incelense dahi bu paraların bu işte kullanıldığına ilişkin doğrudan bir illiyet bağı kurulamayacağı, sözleşme konusu işin keşif marifeti ile maliyetinin tespit edilmesi hususuna ilişkin olarak bankacı ve hukukçu bilirkişilerin sözleşme konusu işin keşif marifeti ile maliyetinin tespit edilerek davalı uhdesinde gözüken paraların bu işte harcandığının tespit edilmesi gerektiği, mali müşavir bilirkişilerin yapılan işin maliyetinin keşif suretiyle tespiti sonucunda bir maliyet çıkması durumunda bu paraların bu işte kullanıldığına ilişkin doğrudan bir illiyet bağını teşkil etmeyeceği, birleştirilen Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/803 Esas sayılı dosyasında davacı şahsın davalı şirket adına banka takibine karşı şahsi çeki ile 130.000,00 TL ödediği, takip tarihi itibariyle alacağının bu miktar olduğu, asıl davada davacı şahsın şirket adına yaptığı harcamalar karşılığı 120.000,00 TL asıl alacak 714,10 TL yasal faiz olmak üzere alacağının 120.714,10 TL olarak hesaplandığı bildirmiş; bankacı ve hukukçu bilirkişiler tarafından düzenlenen 16/12/2014 tarihli ayrık görüşlü raporda özetle; özellikle inşaat sektöründe ve Orta Asya Türk Cumhuriyetlerinde kayıt dışı ekonominin olduğu, kayıt dışı ekonominin olduğu ülkelerde gayri resmi muhasebenin de söz konusu olduğu, belgelendirilmeyen komisyon, prim, alım, ödeme gibi harcamaların olduğu, uyuşmazlık konusu 2004-2016 Temmuz aralığı gibi uzun bir dönemde paraların gönderildiği diğer şirket ortakları ve yöneticileri tarafından bilindiği, muhasebe kurulu üyesi Özbekistan …’ın tespitine göre birinci sözleşme için 30/01/2004-17/07/2008 tarihleri arasında toplam 36 adet hak ediş düzenlendiği, 10.407.610,33 USD tahsil edildiği, ikinci sözleşme için 29/09/2005-30/10/2008 tarihleri arasında toplam 30 adet hak ediş düzenlendiği, 5.450.512,96 USD tahsil edildiği ve 5.725,04 USD bakiye mevcut olduğu, yapılan işin yıllara yaygın inşaat işi olduğu, bu niteliği gereği yıllara yaygın inşaat işleri için Gelir Vergisi Kanunun 43, 43 ve 44. maddeleri gereğince özel bir vergilendirme sistemi bulunduğu, davacı şirketin 24/11/2004-06/06/2006 tarihleri arasında 2.470.000,00 USD havale yaptığı, bu havalelerden 299.100,00 USD’nin …, 589.483,00 USD’nin vekaletname ile …, 1.563.750,00 USD’nin vekaletname ile … tarafından çekildiği, havale komisyonu olarak da 17.439,60 TL kesinti yapıldığı, davaya konu paranın 2.153.233,00 USD’lik kısmının davacı şirketin Özbekistan şantiyesinde görevli proje müdürü … ve muhasebe şefi … tarafından çekildiği, adı geçenlerin tanık olarak verdiği ifadede bu paraların davacı şirketin Özbekistan’daki işleri için harcandığını bildirdiği, davanın şahsi hesaplarından 2.153.233,00 TL’lik kısmını çeken görevlilerin davalı olarak gösterilmeyip sadece tanık olarak dinlenmiş olmasının ve çektikleri bu miktardan davalının sorumlu tutulmasının davanın haklılığı hususunda şüphe uyandırdığı, daha da önemlisi şirketin küçük ortağı ve yöneticisi durumundaki davalının uzun süren bir uygulama olarak yaptığı anlaşılan bazı paraları kayıt dışına çıkarma uygulamasının genel kurul ve bilhassa hakim ortak tarafından bilinmemesinin mümkün olmadığı, diğer bir deyişle hakim ortak ya da ortaklar bu paraların aslında nerede ve nasıl kullanıldığını bildikleri denebileceği, bir şirketin muhasebe sisteminde resmi tasdikli defter kayıtları ile fiili durumun örtüşmediği ve bunun bilindiği hallerde şirket içi sorumluluk davalarının gerçeğe uymadığı bilinen ya da tahmin edilen resmi kayıtlar yardımıyla mı yoksa defterlerden tespit edilemeyen ancak varlığı bilinen gerçek durum yardımıyla mı çözüleceği hususunun öncelikle hukuki bir değerlendirme meselesi olduğu ve bunun takdirinin mahkemeye ait olduğu, şirketten el çekmiş olan davalının şirketin gayri resmi/ikincil kayıtlarına ulaşma imkanın kalmadığının göz önünde tutulması gerektiği, böyle bir davada şirket ile davalı yönetici ortak arasında hukuka ve amaca uygun bir ilişki durumunda olan zorunlu güven ilişkisine dayanarak yürümüş olan fiili ve kayıt dışı uygulamanın esas alınması amacına uygun ve adaletli olacağı, bu durumunda bu yöntemin tercih edilmesi halinde iki ayrı yöntemle yapılmasının mümkün olduğu, birinci yöntemde dava konusu edilen harcamaların yapıldığı dönemde davacı şirketçe Özbekistan’da yapılan işin (kayıt dışı ödeme mecburiyetleri dahil) toplam gerçek maliyeti yerinde inceleme suretiyle tespit edilip bu maliyetin şirketçe yerinde yapılan kayıtlı ödemelere denk olup olmadığının ortaya çıkacağı, şayet kayıt dışı lehine fark var ise, davalının savunmasının bu fark kadar kısmında haklı olduğu sonucuna varılacağı, ikinci bir yöntemin ise, uyuşmazlığa konu işlerden elde edilen gelirden yapılan gider tenzil edilerek bulunacak tutardan, bu tür işlerden elde edilecek ortalama kâr da çıkartıldığında kalan gelir kısmı, kayıt dışı lehine bir farkı oluşturacağından bu fark kadar kısmın davalının savunmasındaki haklılık durumunu göstereceği, davacı şirketin davalı …’ndan 2.470.000,00 USD alacaklı bulunduğuna dair bir sonuca varmanın hakkaniyete uygun düşmeyeceği belirtilmiştir.
Bankacı mali müşavir …, mali müşavir … ve hukukçu … tarafından düzenlenen 03/10/2016 tarihli raporda özetle; asıl davada ihtarda belirtilen 120.000,00 TL ve reeskont faiz oranına itibar edilmesi halinde asıl alacağın 120.000,00 TL ve işlemiş faizinin 1,663,56 TL olarak hesaplandığı, ticari defter kayıtlarında tespit edilen 122.841,70 TL ve icrada talep edilen % 25 avans faiz oranına itibar edilecek olması durumunda 122.841,70 TL asıl alacak ve 1.851,04 TL işlemiş faize yönelik itirazın yerinde olmadığı, birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/44 Esas sayılı dosyada davacı şirketin davalı şahıstan dava tarihi itibariyle toplam ana para alacağının 3.404.505,51 TL olduğu, bu miktarın USD karşılığının 2.495.000,00 TL olduğu, 25/01/2007 dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesine göre Devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranının uygulanması gerektiği, birleştirilen diğer dosyada davacı şahsın davalı şirketten alacağının 29/07/2009 takip tarihi itibariyle 130.000,00 TL asıl alacak ve 673,00 TL işlemiş fazi olmak üzere toplam 130.673,00 TL olarak hesaplandığı, icra takip tarihinden itibaren ana paraya % 9 faiz uygulanması gerektiği bildirmiştir.
Dairemizce bankacı mali müşavir …, mali müşavir … ve hukukçu …’ten aldırılan 26/12/2018 tarihli ek raporunda özetle; … vekilinin itirazları ile ilgili yeniden yaptıkları tetkiklerden ilk rapordaki tespit ve kanaatlerini değiştirecek bir hususun bulunmadığı, 2006/512 Esas sayılı asıl dava ile ilgili olarak mahkeme tarafından davacının ihtarnamede talep ettiği 120.000,00 TL asıl alacak ve reeskont faiz oranı ile bağlı olduğu kabul edildiğinde davacının 120.000,00 TL asıl alacak ve 1.663,56 TL işlemiş faize yönelik itirazın yerinde olmadığı, birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/44 Esas sayılı dosyası ile ilgili olarak davacı … Anonim Şirketi’nin davalı …’ndan 25/01/2007 tarihi itibariyle toplam ana para alacağının 3.404.505,51 TL olduğu, bu miktarın karşılığı olarak 2.495.000 USD’nin dava tarihinden itibaren 3095 Sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince devlet bankalarının yabancı para ile açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranının uygulanması gerektiği, birleştirilen Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2009/803 Esas sayılı dosyası ile ilgili olarak davacı …’nun … İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi’nden alacağının 29/07/2009 takip tarihi itibariyle toplam 130.673,00 TL olduğu, icra takip tarihinden itibaren ana paraya tahsil tarihine kadar % 9 faiz uygulanması gerektiği, asıl dava ve birleştirilen davalar yönünden davacı şirket vekilinin takas ve mahsup talebinin takdirinin mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir.
Dairemizce bankacı mali müşavir …, mali müşavir …’dan aldırılan 04/11/2019 tarihli ikinci ek raporunda özetle; … İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından … adına … Bank nezdinde 22/10/2004 tarihinde açılan … no’lu hesabına 2.470.000 USD gönderildiği, ancak 327,40 USD’nin muhabir komisyonu olarak kesildiğinden geriye 2.469.672,60 TL USD kaldığı, bu paranın 299.100,00 USD’nin …, 589.483,00 USD’nin vekaletname ile … ve 1.563.750,00 USD’nin vekaletname ile … tarafından çekildiği, 17.439,60 USD’nin ise havale komisyonu olarak alındığı, … İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi’nin ticari defter ve kayıtlarının incelenmesinde 127.50.02.16 – diğer alacaklılar hesabında, …’ndan 06/06/2006 tarihi itibariyle 2.495.000 USD karşılığı 3.404.505,51 TL tutarında alacaklı olduğu, ancak davalı … adına … Bank nezdinde 22/10/2004 tarihinde açılan … no’lu hesap dökümlerinin incelenmesinde, davacı şirket tarafından swift mesajı ile toplam yapılan havale tutarının 2.496.672,60 USD karşılığı 3.370.722,72 TL olarak kayıt edildiği, davalı tarafından hesabına gönderilen bu tutarların Özbekistan’daki şantiyedeki giderler için kullanılmak üzere gönderildiğinin belirtildiği, kök ve ek raporlarında belirttikleri üzere bu giderlere ilişkin harcama belgelerinin sunulmadığını, bu tespitler doğrultusunda … hesabına gönderilen tutarların Özbekistan’daki şantiyedeki giderler için kullanıldığı kanaati hasıl olacağı ve kasa balans fişlerinin kabulü düşünülür ise davacı vekili tarafından 25/07/2007 tarihli dilekçesi ekinde sunulan kasa balans fişlerine göre şantiyede kullanılan tutarların toplam 1.735.960,74 USD olarak tespit edildiği, geri kalan 733.711,86 USD hususunda herhangi bir bilgi yada belge bulunmadığı bildirmişlerdir.
Dairemizin” Gerekçeli karar tebliği, asıl davada ve birleştirilen Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin davasında davalı birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin davasında davacı şirket vekilinin talebi üzerine kalemde bizzat Av. …’ye 17/04/2017 tarihinde yapılmıştır. Şirket vekili iki haftalık yasal süresi içerisinde değil, karşı taraf vekilinin birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/44 Esas sayılı dava dosyası ile ilgili karara karşı istinaf yoluna başvurması ve istinaf dilekçesinin 18/05/2017 tarihinde tebliği üzerine yasal süresi içerisinde 01/06/2017 tarihinde katılma yoluyla istinaf ve istinafa cevap dilekçesi verdiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla şirket vekili, ancak aleyhine katılma yolu ile istinaf yoluna başvurulan Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin dava dosyası yönünden istinafa gelebilir. Diğer asıl dava ve birleştirilen Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin dava dosyaları yönünden istinaf talebinde bulunamaz. … vekili birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/44 Esas sayılı dava dosyasına ilişkin hükme karşı istinaf talebinde bulunmamıştır. ” gerekçesiyle asıl davada ve birleştirilen Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin davasında davalı şirket vekilinin katılma yolu ile istinaf başvurusu usulden reddi dair kararına karşı taraf vekillerince temyiz kanun yoluna başvurulmadığından kesinleşmekle yeniden karar verilmesine karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Davalı … vekilinin birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin dava dosyası yönünden istinaf isteminin incelenmesi sonucunda;
” İstinafa gelen davalı …’ndan istinaf yoluna başvurma ve nispi istinaf karar harcı alınması gerekirken üç kez 154,30 TL temyiz yoluna başvurma harcı, iki kere 31,40 TL maktu temyiz karar harcı ve bir kerede nispi temyiz karar harcı alındığı anlaşılmış olmakla fazladan tahsil edilen harcın davalı …’na iadesine karar vermek gerekmiştir.
Davacı … İnşaat A.Ş. vekili istinafa konu birleştirilen 1. Ankara Ticaret Mahkemesin 2007/44 Esas sayılı davada takas ve mahsup talebinde bulunmuş ise de, her dava birleştirilmiş olsa bile müstakilliğini koruyup hüküm altına alındığından işbu istinafa konu birleştirilen 1. Ankara Ticaret Mahkemesin 2007/44 Esas sayılı davadaki takas ve mahsup talebi talebi yerinde görülmemiştir.
Dosya içerisindeki bankacı mali müşavir …, mali müşavir …’dan aldırılan 04/11/2019 tarihli ikinci ek raporu ile bilgi belgelerden davacı … Anonim Şirketi tarafından davalı … adına … Bank nezdinde 22/10/2004 tarihinde açılan … no’lu hesabına 2.470.000 USD gönderildiği, ancak 327,40 USD’nin muhabir komisyonu olarak kesildiğinden geriye 2.469.672,60 TL USD kaldığı, bu paranın 299.100,00 USD’nin davalı …, 589.483,00 USD’nin davalının verdiği vekaletname ile davacı şirketin Özbekistan’daki Şantiye Proje Müdürü … ve 1.563.750,00 USD’nin de yine davalı …’nun verdiği vekaletname ile davacı şirketin Özbekistan’daki Şantiye Muhasebe Müdürü … tarafından çekildiği, 17.439,60 USD’nin ise havale komisyonu olarak alındığı, davalı …’nun çektiği 299.100,00 USD’nin davacı şirket adına harcayıp kullanıldığını gösterir geçerli belge/belgeler sunamadığından bu miktardan sorumlu olduğu, davacının dava tarihinden önce davalıyı temerrüde düşürdüğüne ilişkin belge sunmadığından dava tarihinden itibaren devlet bankalarınca birer yıllık dönemler itibariyle USD mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanması gerektiği, her ne kadar davacı şirket tarafından davalı …’nun şahsi hesabına davacı şirketin Özbekistan’daki inşaat işinde kullanılmak üzere 2.469.672,60 TL USD göndermiş ise davalı …’nun bizzat 299.100,00 USD çektiği, geri kalan miktarın davacı şirketin Özbekistan Şantiyesindeki kullanılması için şantiye proje müdürü ve şantiye muhasebe müdürüne verdiği vekaletnameye dayanarak adı geçen şirket çalışanları tarafından çekildiği, davacı şirketin bu durumdan haberdar olmadığının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacı şirketin bu kişilerin vekaletname ile çektiği paralar nedeniyle bu kişiler aleyhine dava açtığına ilişkin dosya içerisinde de herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, adı geçenlerin yeminli beyanlarında çekilen tutarların şirketin işlerinde harcanarak bunlara ilişkin mutabakat cetvellerinin şirkete gönderildiğine dair beyanları; davacı şirketin davalı hakkındaki defter kaydının … Bankasına sunulan kayıtlarla çeliştiği davalının doğrudan çekmediği paradan sorumlu tutulmasının davacı şirketin Özbekistan şantiyesine ilişkin işlemlerinin özelliği dikkate alındığında mümkün olmadığı ” gerekçesiyle ilk derece mahkemesince birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/44 Esas sayılı dava yönünden davanın kısmen kabulüne, 299.100,00 USD’nin 25/01/2007 dava tarihinden itibaren devlet bankalarınca birer yıllık dönemler itibariyle USD mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla istemin reddine dair kararımızın taraf vekillerince temyizi üzerine;
Yargıtay 11 HD 01/02/2022 gün ve 2020/1058 esas ve 2022/758 karar sayılı ilamı ile;
“1- İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK’nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, aşağıda belirtilen hususlar dışında, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK’nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2- Dava, yönetici sorumluluk davasıdır.
Yurt içinde ve yurt dışında inşaat sektöründe faaliyet gösteren davacı şirket, Özbekistan’da yürüttüğü faaliyetler kapsamında davalı adına açılan şahsi banka hesabına gönderilen paraların, şirket işlerinde kullanıldığının belgelendirilemediğini, davalı tarafından zimmetine geçirildiğini ileri sürerek, gönderilen paraların davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Taraflar arasında davalının sorumluluğunun kaynağı olarak gösterilen banka hesabının davacı şirketin Özbekistan’daki taahhüt işleri için gereken likidite için kullanılmak üzere davalı adına açılması olgusu ve bu hesaba şirket merkezinden gönderilen paranın tutarı bakımından bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Dava tarihi itibariyle somut olaya uygulanması gereken 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 338. maddesinde sorumluluk davalarında şirket yöneticilerinin ters çevrilmiş ispat yükümlülüğü bulunduğu, diğer bir anlatımla, kendilerine sorumluluk isnat edilen şirket yöneticilerinin, zarara yol açtığı iddia edilen eylemlerden dolayı kusurlu olmadıklarını, sorumluluklarının bulunmadığını ispat yükü altında oldukları belirtilmiştir. Bu düzenlemeye ve Dairemizin konuyla ilgili yerleşmiş içtihatlarına göre, bu nitelikteki bir davada, öncelikle, davacı şirket tarafından davalı yöneticinin kusuruna dayalı olarak meydana gelmiş maddi bir zararın varlığı ispatlanmalıdır. Zarar, en genel tanımıyla, kusurlu bir hareket sonucunda kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeye işaret eder. Zararın doğrudan yahut dolaylı olarak husule gelmesi mümkün ise de her iki halde de mal varlığında gerçek bir kaybın varlığını gerektirdiği kuşkusuzdur. Bu anlamda, sorumluluk davaları bakımından davacı şirketçe, davalı yöneticinin kusuru nedeniyle şirketin gerçek bir zarara uğradığının iddia ve ispat edilmesi gerekir. Öte yandan, hukuk sistemimizde hayatın olağan akışının fiili karine olarak kabul gören bir ispat vasıtası olduğu, fiili karine denen yaşam deneyi kurallarının tarafların olay iddialarının doğruluğu veya bir delilin güvenilebilirlik derecesi hakkında, hakimin kanaat edinmesine yarayan, yaşam deneylerinin ortaya koyduğu değer hükümleri olduğu (Bilge Umar/Ejder Yılmaz:İspat Yükü, 2. Bası, İstanbul 1980, s.165 vd.174 ve 60 vd.), hemen bütün ilim adamlarının birleştiği ve Yargıtay uygulamasında kararlılık ifade eden ölçüye göre, ispat yükünün hayatın olağan akışına aykırı iddia ve savunmada bulunana düşeceği (Prof.Dr. Baki Kuru:Hukuku Muhakemeleri Usulü, C.II, İstanbul 2001, s.2011) kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut davaya bakıldığında; davacı şirketin Özbekistan’daki inşaat işlerini yürütmek üzere orada bulunduğu sabit ve çekişmesiz olan davalı … adına … Bank nezdinde 22.10.2004 tarihinde açılan … nolu şahsi hesaba, davacı şirket tarafından inşaat işlerinde kullanılmak üzere 24.11.2004-06.06.2006 tarihleri arasında toplam 2.470.000 USD gönderilmiş olduğu, gönderilen 2.470.000 USD’nin 327,40 USD’sinin muhabir komisyonu olarak kesildiği, geri kalan 2.469.672,60 USD’nin 299.100,00 USD’sinin davalı … tarafından, 589.483,00 USD’sinin vekaletname ile Proje Müdürü … tarafından, 1.563.750,00 USD’sinin vekaletname ile Muhasebe Şefi … tarafından, 17.439,60 USD’sinin ise havale komisyonu olarak çekildiği, yaklaşık 19 aylık süre zarfında para akışının ve buna paralel olarak inşaat işlerinin devam ettiği, bu sürede davacı tarafından herhangi bir itirazda bulunulmaksızın para aktarımına devam edildiği, hesabın bu işleyiş şekli, tanık olarak dinlenen … ve …’ın davalının savunmalarını doğrulayan beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacı yanın, davalı … davadışı şirket yetkilileri tarafından çekilen paranın, hesabın açılma gayesine uygun olarak üstlenilen taahhüt işi için harcanmadığını ve bu suretle davacı şirketin gerçek manada bir zarar gördüğünü ispatlayamadığının kabulü ile davanın tümüyle reddine karar verilmesi gerekirken, sırf belge düzenine aykırılık nedeniyle varlığı öngörülen ve bu yönüyle varsayımsal nitelikteki bir zararın varlığı üzerinden değerlendirme yapılmak ve bu yöndeki kabul ile de çelişki oluşturacak şekilde bir kısım belgeye bağlanamayan harcamalardan davalının sorumlu tutulamayacağına ilişkin bir gerekçeye dayalı olarak davanın kısmen kabulü doğru olmamış, ” gerekçesiyla hükmü temyiz eden davalı yararına bozmuştur.
Dairemizce, taraf vekillerinin bozmaya karşı diyecekleri sorulmmuş;
Davacı vekili özetle, Yargıtay 11 HD ‘nin ispat yükünü ters çeviren kararının önceki kararları ile çelişkili olduğu ve ispat yükünün davalıda bulunduğu gerekçesiyle önceki kararda direnilmesine karar verilmesini, davalı vekili, bozma ilamına uyulmasına karar verilmesini istemişlerdir.
Dairemiz, Yargıtay bozma ilamına uyma kararı vererek yargılamaya devam etmiştir.
Bozma ilamı kesin bozma olması nedeniyle uyma kararı ile birlikte davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmuştur. Bu durumda bozma ilamındaki; davacı şirketin Özbekistan’daki inşaat işlerini yürütmek üzere orada bulunduğu sabit ve çekişmesiz olan davalı … adına … Bank nezdinde 22.10.2004 tarihinde açılan … nolu şahsi hesaba, davacı şirket tarafından inşaat işlerinde kullanılmak üzere 24.11.2004-06.06.2006 tarihleri arasında toplam 2.470.000 USD gönderilmiş olduğu, gönderilen 2.470.000 USD’nin 327,40 USD’sinin muhabir komisyonu olarak kesildiği, geri kalan 2.469.672,60 USD’nin 299.100,00 USD’sinin davalı … tarafından, 589.483,00 USD’sinin vekaletname ile Proje Müdürü … tarafından, 1.563.750,00 USD’sinin vekaletname ile Muhasebe Şefi … tarafından, 17.439,60 USD’sinin ise havale komisyonu olarak çekildiği, yaklaşık 19 aylık süre zarfında para akışının ve buna paralel olarak inşaat işlerinin devam ettiği, bu sürede davacı tarafından herhangi bir itirazda bulunulmaksızın para aktarımına devam edildiği, hesabın bu işleyiş şekli, tanık olarak dinlenen … ve …’ın davalının savunmalarını doğrulayan beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacı yanın, davalı … davadışı şirket yetkilileri tarafından çekilen paranın, hesabın açılma gayesine uygun olarak üstlenilen taahhüt işi için harcanmadığını ve bu suretle davacı şirketin gerçek manada bir zarar gördüğünü ispatlayamadığı gerekçesi gözetilerek ispat yükü dğerelendirilimelidir.
Dairemizce bozma ilamı çerçevesinde yapılan değerlendirmede; davacı … Anonim Şirketi tarafından davalı … adına … Bank nezdinde 22/10/2004 tarihinde açılan … no’lu hesabına 2.470.000 USD gönderildiği, ancak 327,40 USD’nin muhabir komisyonu olarak kesildiğinden geriye 2.469.672,60 TL USD kaldığı, bu paranın 299.100,00 USD’nin davalı …, 589.483,00 USD’nin davalının verdiği vekaletname ile davacı şirketin Özbekistan’daki Şantiye Proje Müdürü … ve 1.563.750,00 USD’nin de yine davalı …’nun verdiği vekaletname ile davacı şirketin Özbekistan’daki Şantiye Muhasebe Müdürü … tarafından çekildiği, 17.439,60 USD’nin ise havale komisyonu olarak alındığı, her ne kadar davacı şirket tarafından davalı …’nun şahsi hesabına davacı şirketin Özbekistan’daki inşaat işinde kullanılmak üzere 2.469.672,60 TL USD göndermiş ise davalı …’nun bizzat 299.100,00 USD çektiği, geri kalan miktarın davacı şirketin Özbekistan Şantiyesindeki kullanılması için şantiye proje müdürü ve şantiye muhasebe müdürüne verdiği vekaletnameye dayanarak adı geçen şirket çalışanları tarafından çekildiği, davacı şirketin bu durumdan haberdar olmadığının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacı şirketin bu kişilerin vekaletname ile çektiği paralar nedeniyle bu kişiler aleyhine dava açtığına ilişkin dosya içerisinde de herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, adı geçenlerin yeminli beyanlarında çekilen tutarların şirketin işlerinde harcanarak bunlara ilişkin mutabakat cetvellerinin şirkete gönderildiğine dair beyanları; davacı şirketin davalı hakkındaki defter kaydının … Bankasına sunulan kayıtlarla çeliştiği, 19 aylık süreye yayılan para akışına paralel olarak inşaat işlerinin devam ettiği, bu süreçte davacı tarafından herhangi bir itirazda bulunulmaksızın para aktarımına devam edildiği, hesabın bu işleyiş şekli ile tanıklar … ve …’ın davalının savunmalarını doğrulayan ifadeleri birlikte değerlendirildiğinde, ıspat yükünün davacı şirkette olduğu ve davacı şirketin davalı … dava dışı şirket yetkilileri tarafından çekilen paranın, hesabın açılma gayesine uygun olarak üstlenilen taahhüt işi için harcanmadığını ve bu suretle davacı şirketin gerçek manada bir zarar gördüğünü ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dairemizin son karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 13/4 maddesi gereğince davanın maddi tazminat niteliği gözetilerek 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacı …Ş.’den alınarak davalı …’na verilmesine karar verilmiştir.
Dairemiz, bozmadan önceki tahkikatı duruşmalı olarak icra ederek davalı lehine istinaf vekalet ücretine hükmettiğinden, bozmadan sonraki yargılama sonucunda da davalı yararına istinaf yargılamasına ilişkin vekalet ücretine hükmetmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
A) Dairemizin 25/11/2019 gün 2017/934 Esas 2019/1464 Karar sayılı kararının A bendi ile “Asıl davada ve birleştirilen Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi davasında davalı birleştirilen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde davacı …Ş. vekilinin ilk derece mahkemesinin asıl dava olan Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2006/512 Esas sayılı dava dosyası ve birleştirilen Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/803 Esas sayılı dava dosyasına ilişkin kararlarına karşı katılma yoluyla istinaf başvurusunun USULDEN REDDİNE” dair kararına karşı taraflar temyiz yoluna başvurulmayarak Yargıtay 11. Hukuk Dairesince temyiz incelemesinin Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/44 Esas sayılı dosyasındaki temyiz istemlerine ilişkin yapmış olması gözetildiğinde Dairemizin anılan kararı kesinleştiğinden yeniden karar verilmesine yer olmadığına,
B)Birleşen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/44 Esas sayılı davasında
1-Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 07/12/2016 gün 2016/512 Esas 2016/871 Karar sayılı kararının Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/44 Esas sayılı dosyasına ilişkin 3 numaralı bendindeki hükmün KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3- Alınması gereken 80.70 TL harcın peşin alınan 45.960,90 TL harçtan mahsubu ile artan 48.880,20 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,
4-Davacının yaptığı giderlerin üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafça bu dava için yapılan bir adet vekalet tasdik harcı 2,20 TL, iki adet tebligat 10,00 TL ve olmak üzere toplam 12,20 TL yargılama giderlerinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davalı … davada kendisini vekille temsil ettirdiğinden istinaf karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 13/4 maddesi de gözetilerek 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacı …Ş.’den alınarak davalı …’na verilmesine,
7-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
8-Artan delil avansının davalıya iadesine,
C- 1-Davalı … tarafından yatırılan 154,30 TL istinaf yoluna başvurma harcı (temyiz yoluna başvurma harcı olarak alınan), 154,30 TL istinaf yoluna başvurma harcı (temyiz yoluna başvurma harcı olarak alınan), 31,40 TL maktu istinaf karar harcı (maktu temyiz harcı olarak alınan), 31,40 TL maktu istinaf karar harcı (maktu temyiz harcı olarak alınan) ve 57.563,51 TL nispi istinaf karar harcı (nispi temyiz harcı olarak alınan) olmak üzere toplam 57.934,91 TL’nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalı …”na iadesine,
2-Davalının istinaf aşamasında yaptığı 154,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile dosya gönderme ve tebligat masrafı olan 127,40 TL ve temyiz gideri 38,00 TL olmak üzere toplam 319,70 TL yargılama giderinin davacı …Ş.’den alınarak davalı …’na verilmesine,
3-İstinaf incelemesi sırasında birden fazla duruşma açıldığından yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesap edilen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacı …Ş.’den alınarak davalı …’na verilmesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı HMK’nın 361. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay’da temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 05/07/2022
Başkan- … Üye – … Üye – … Zabıt Katibi –
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.