Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi 2022/1313 Esas 2022/1442 Karar
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2022/1313
KARAR NO : 2022/1442
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ :ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 06/07/2018
NUMARASI : 2017/54 Esas 2018/609 Karar
DAVACI :
VEKİLİ
DAVALI :
VEKİLİ :
DAVA : İtirazın İptali (Genel Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 23/01/2017
KARAR TARİHİ : 22/11/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 22/11/2022
Taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemizce verilen kararın Yargıtay 11. Hukuk Dairesince bozulması üzerine duruşma açılarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı banka ile dava dışı … Şti arasında 30/06/2015 tarihinde 2.000.000,00 TL tutarlı Genel Kredi Sözleşmesi düzenlediğini ve kredi kullandırdığını, davalının sözleşmeye müteselsil kefil olarak imza koyduğunu, Gebze 3. Noterliği’nin 14/11/2016 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile hesabın kat edildiğini, borç ödenmemesi üzerine Ankara 3. İcra Müdürlüğü’nün 2017/173 Esas sayılı takip dosyasından takibe geçildiğini, davalı borçlu tarafından haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile % 20’den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; görev, derdestlik, husumet, hak düşürücü süre itirazı ve zamanaşımı def’inin yanı sıra müvekkili hakkında ayrıca ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığını, hesap kat ihtarının tebliğ edilmediğini, hesabın yanlış olduğunu bildirerek davanın reddine, davacının % 20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece; bilirkişinin ek raporunun 6 ve 7. sayfalarında, 30/06/2015 tarihli Genel Kredi Sözleşmesindeki davalının kefaleti nedeniyle hesaplamaya yalnızca bu kredi sözleşmesinin esas alındığını ve 31/08/2015 tarihinden sonra kullandırılan kredilerden dolayı davalının sorumlu olduğunu, tablodaki belirtilenler dışında kalan kredi borçlarının davalının kefalet imzasının bulunduğu 31/08/2015 tarihinden önce akdedilen sözleşmelerden kaynaklanması sebebiyle hesap tablosuna dâhil edilmediğinin belirtildiğinden taraf vekillerinin itirazlarının bu sebeple yerinde görülmediği, bilirkişinin, dosyadaki bilgi ve belgelere, dosyaya alınan sözleşme asıllarına, davalının kefaletlerine göre kök ve bunu tamamlayan ek raporu mahkemece benimsenerek hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne, … no’lu kredi için 2.515,00 TL ana para, 86,46 TL şlemiş akdi faiz, 4,32 TL BSMV olmak üzere toplam 2.605,78 TL; … no’lu kredi için 10.671,51 TL ana para, 2.028,05 TL işlemiş akdi faiz, 101,40 TL BSMV olmak üzere toplam 12.800,96 TL;… no’lu kredi için 111.396,88 TL ana para, 3.487,77 TL işlemiş akdi faiz, 174,38 TL BSMV olmak üzere toplam115.059,03 TL; … no’lu kredi için 101.361,60 TL, 4.307,99 TL, işlemiş akdi faiz, 215,38 TL BSMV olmak üzere toplam 105.884,97 TL; … no’lu kredi için 116.179,39 TL ana para, 4.509,43 TL (aslında 4.599,43 TL olması gerekip maddi hata sonucu 4.509,43 TL yazılmıştır) işlemiş akdi faiz, 233,62 TL BSMV olmak üzere toplam 121.012,44 TL; … no’lu kredi için 117.948,36 TL ana para, 4.414,36 TL işlemiş akdi faiz, 220,71 BSMV olmak üzere toplam 122.583,43 TL ile 429,21 TL ihtar masrafı olmak üzere genel toplam (460.072,74 TL ana para, 18.924,06 TL işlemiş akdi faiz, 949,81 TL BSMV ve 429,21 TL masraf=) 480.375,82 TL alacak üzerinden yapılan itirazın iptaline, 2.605,78 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık 51,80 oranında, 12.800,96 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık 29,76 oranında, 115.059,03 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık 27,84 oranında, 105.884,97 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık 28,08 oranında, 121.012,44 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık 28,08 oranında ve 122.583,43 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık 27,60 oranında temerrüt faizi ve temerrüt faizine % 5 BSMV uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, hükmolunan 480.375,82 TL alacağın % 20’si oranında olan 96.075,16 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalının talep ettiği kötü niyet tazminat talebinin koşulları oluşmadığından reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkil bankanın … Şubesi Kredi Müşterilerinden dava dışı …. Şti arasında 30/06/2015 tarihinde 2.000.000,00 TL bedelli ve 14/05/2015 tarihinde 1.000.000,00 TL bedelli Genel Kredi Sözleşmeleri düzenlediğini, bu sözleşmelere istinaden ticari krediler kullandırıldığını, davalı …’nın Genel Kredi Sözleşmelerine müşterek borçlu müteselsil sıfatıyla imza attığını, borcun ödenmemesi üzerine borçluya ve kefile Gebze 3. Noterliği’nin 14/11/2016 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile hesabın kat edildiğini, borç ödenmemesi üzerine Ankara 3. İcra Müdürlüğü’nün 2017/173 Esas sayılı takip dosyasından takibe geçildiğini, davalı borçlunun haksız itirazı sonucu takibin durduğunu, ilk derece mahkemesi dosyasına sunulan 16/10/2017 tarihli bilirkişi raporu dikkate alınmayarak davacının 14/05/2015 tarihli Genel Kredi Sözleşmesinde imzası olmasına rağmen yalnızca 30/06/2015 tarihli Genel Kredi Sözleşmesinden sonra kullandırılan kredilerden davalının sorumlu tutulduğunu, dava dosyasına sundukları 20/06/2018 tarihli beyan dilekçelerinde açıkça belirttikleri üzere 30/06/2015 tarihli Genel Kredi Sözleşmesinin kefalet ile ilgili bölümünde davalının el yazısı ile “31/08/2015 tarihinden önce kullandırılmış ve bu tarihten sonra kullandırılacak kredilerden kaynaklı borçlara” şeklinde beyanın yazıldığını, yasa gereği davalının sorumluluğunun dava dışı şirkete kullandırılan tüm kredileri kapsadığını, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmak suretiyle davanın kabulüne, davalının itirazının kaldırılması ile takibin devamına, alacağın % 20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dairemizin 27/10/2020 tarih ve 2019/93 Esas 2020/1084 Karar sayılı kararıyla davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzenine aykırılık gözetilerek ayrı ayrı kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiş, anılan karara karşı davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine,
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 30/05/2022 tarih ve 2021/382 Esas 2022/4205 Karar sayılı kararı ile;
“… Müteselsil kefilin TBK 586. maddesinden kaynaklanan savunmaları, def’i niteliğinde olup, kefilin ödemede geciken esas borçlu ihtar edilmeden kendisine başvurulamayacağını ileri sürmesi gerekmektedir. Bu hususu hakim re’sen dikkate alamayacağından, kefile def’i hakkı tanıyan T.B.K 586/1. maddesi hükmünün kamu düzeni ile ilişkili olduğunun kabulü mümkün değildir. HMK 355. maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplere münhasır yapılacak olmasına, davalı kefilin istinaf kanun yolu başvurusunun bulunmamasına göre, aleyhe bozma yasağı ve HMK 26. maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesine aykırı olarak davacı vekilinin temyizi üzerine İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.” gerekçesiyle bozulmuştur.
Bozma ilamı taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davacı vekili uyma kararı verilmesini istemiştir.
Dairemizce önceki kararımızda direnilmesine oy çokluğu ile karar verilmiştir.
DİRENME GEREKÇESİ:
Yargıtay 11 HD bozma gerekçesi kefile başvuru koşulunun def’i olduğu ve istinaf sebebi yapılmadığı takdirde resen dikkate alınamayacağı gerekçesine dayanmaktadır.
Öncelikle başvuru koşulu TBK 586/1 maddesinde amir hükümde düzenlenmiş olup aynı madde gereğince kefil bu hakkından vazgeçemez. (Özen, Burak, Kefalet sözleşmesi, İstanbul 2012, s. 297;)
Bu aşamada kefile başvuru koşuluna ilişkin kanuni düzenlemenin niteliği üzerinde durmak gerekir. Bozma ilamı def’i olarak niteleme yapmış ise de alacaklının kefile başvurabilmesi için yapılan düzenlemenin takip ve dava şartı olup olmadığı konusunda irdeleme yapılmamıştır.
Doktrinde TBK 586. Maddesinden kaynaklanan savunmaların def’i niteliğini taşıdığı, bu durumda kefilin ileri sürmesine bağlı olduğu, hakimin görevi gereği göz önünde tutulamayacağı savunulmuş ise de ( Özen, Burak, Kefalet sözleşmesi, İstanbul 2012, s. 305;) aynı paragrafta kefilin adi kefalete ilişkin tartışma def’i ileri sürmesi halinde TBK 586. maddesindeki savunmayı yapmış olacağının kabulü gerekir görüşü de belirtilmiştir.
Dairemiz, TBK anlamında def’i itiraz ayrımının usul hukuk penceresinden değerlendirilmesi gereklililiği çerçevesinde; ilk kararında da belirttiği üzere TBK 586. maddesindeki müteselsil kefile başvuru şartlarının hakimce resen gözetmesi gereken bir koşul olduğu görüşündedir. Zira sözleşmesel başvuru koşullarının takip veya dava şartı olarak kabul edildiği hukuk sisteminde kanunun emredici olarak müteselsil kefil lehine vazgeçilemeyecek şekilde belirlediği kuralı davalı kefilin iradesine tabi tuttuğu da söylenemez. Müteselsil kefil bu hakkından vazgeçemeyeceğine göre sessiz kalmak sureti ile de kabullenemez.
Alacaklı takip tarihi itibarı ile muaccel olmayan bir talepde bulunmuş ise takipte ve itirazın iptali davası açmasındaki dava şartlarına bakılır. Usul hukuku açısından takip tarihinde başvuru şartı gerçekleşmemiş ise takip şartı, dava anında dava şartı gerçekleşmemiş ise dava şartı bulunamamaktadır. Dava şartı ise re’sen bakılması gereken hususlardandır.
Burada istinaf sistemindeki kamu düzeni üzerindeki görüşlere de kısaca değinilirse; bir kısım görüş sadece usul hükümlerine ait kamu düzenine aykırılığın reesen gözetilmesini bir diğer görüş ise hem esasa hem de usule ilişkin olarak kamu düzeni incelemesi yapılması gerektiğini savunmaktadır. (Ayrıntılı açıklama ve atıflar; Sezin Aktepe ARTIK, TBB Dergisi 2018 (134) 266 vd.)
Bu konudaki ayrıntılı açıklama yapan Haluk Konuralp ise; ” HUMK m. 426/0 hükmünde kullanılmış olan kamu düzenine aykırılık kavramı , kamu düzeni düşüncesiyle konulmuş hükme aykırılık şeklinde anlaşılacak olursa, hükmün uygulanması, yan sebeple bağlılık ilkesinin sınırının belirlenmesi daha az zor olacaktır.
Bir kere, maddi hukukun kamu yararı/kamu düzeni düşüncesiyle sevk etmiş olduğu hükümlere aykırılık, sebeple bağlılık ilkesinin istisnası olacaktır. Yani temelinde kamu yararı düşüncesi yatan bütün maddi hukuk kurallarına aykırılık hallerinde, bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusu üzerine, bu husus istinaf sebebi olarak gösterilmemiş veya hiç istinaf sebebi gösterilmemiş olsa bile re’sen bu hukuka aykırılık halini dikkate alacak ve gereken kararı verecektir. Bu durum hukuk davaları içinde en çok kişiler ve aile hukukuna ilişkin davalarda ortaya çıkabilecektir. Ancak, konu tabii ki bu alanla sınırlı olmayacaktır. Örneğin iflas hukukuna ilişkin düzenlemelerin önemli bir bölümü bu anlayış çerçevesinde değerlendirilecektir. Sermaye şirketleri ve kooperatiflerin borçlarının yeniden yapılandırılmasına ilişkin uygulamalar ve konkordato hükümleri de büyük ölçüde kamu düzeni düşüncesiyle konulmuş hükümlerdir.
” görüşündedir. (Medenı Usül ve İcra- İflas Hukukçuları toplantısı ve Medeni Usul Hukukunda Kanun Yolları ve Arabuluculuk Kanun Tasarısı; İzmir/Çeşme 1-20 Ekim 2007, TBB yayınları, sayfa 133-150)
Dairemiz istinaf incelemesinin ilk derece mahkemesinin takip ve dava şartı bu anlamda kefile başvurunun kanuni şartının istinaf denetimine tabi olduğu gerekçesiye doğal olarak usule ilişkin hükümlerin de kamu düzenine ilişkin olup olmadığının resen inceleneceği görüşündedir.
Bu kapsamda hemen belirtmek gerekir ki Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 10.02.2012 tarihli, 2010/1 esas ve 2012/1 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında “….İç hukukta kamu düzeninin tarafların uymak zorunda oldukları kamu hukukundan veya özel özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerekir” saptaması bulunmaktadır.
İç hukuka ilişkin kamu düzenine ilişkin bir tanım da HGK’nun 2020/9-6 esas ve 2021/342 karar sayılı kararında;
“63. Buna karşılık maddi hukuk kurallarına aykırılık ve usul hukukuna ilişkin mutlak istinaf sebepleri istinaf dilekçesinde ileri sürülmese de mahkemece re’sen incelenebilmektedir.
64. Bir kuralın kamu düzeni ile ilgisi, ülkenin sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmektedir. Diğer bir anlatımla, sözü edilen gerçekler kuralın vazgeçilmezliğini; toplumsal yararını ve hukuk düzeninin korunmasına yönelik amacını ortaya koyuyorsa, kuralın kamu düzeni ile ilgisi olduğu kabul edilmelidir. Bilimsel içtihatlarda kamu düzeninin zamana ve mekâna göre değişiklik gösterdiği kabul edilmekte devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkelerde kamu düzenine ilişkin olarak değerlendirme yapıldığı anlaşılmaktadır. Kamu düzenine ilişkin hükümler, toplumun veya genel bir grubun menfaatlerini sağlamaya ve korumaya yönelik kurallar olmakla bu kuralların temelinde kamu yararının, genel ahlak ve adabın ve zayıfların korunması düşüncesi bulunmaktadır. Örneğin, iş hukukundaki hizmet tespit davaları kamu düzenine ilişkin davalar olup re’sen araştırma kuralına tabidir.
65. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun (HGK) 12.12.1990 tarihli 1990/3-527 E., 1990/627 K. ile 17.02.2010 tarihli ve 2010/9-52 E., 2010/89 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.” olarak ifade edilmiştir.
Bu çerçevede esasa ilişkin olarak uygulanacak hükmün kamu düzenine ilişkin olup olmadığı değerlendirilirken ikili ayrım yapılabilir. Şayet yargılama hakimin reesen araştırma yapması gerektiren bir davaya ilişkin ise doğal olarak hakim tarafların istemleri ve tasarrufları ile bağlı olmadığından reesen kamu düzeni araştırması yapacaktır.
Taraflarca hazırlanma ilkesinin geçerli olduğu davalarda ise;
Yargıtay 4. HD 20/04/1957 tarih ve 2318 esas 2256 karar sayılı kararında şekil şartının kamu düzenine ilişkin olduğuna işaret etmiştir. (Seza Reisoğlu; Türk Kefalet Hukuku Ankara 2013 baskı sayfa 96, yazar Sefa Reisoğlu bu görüşe katılmamış ve İsviçre Federal Mahkemesinin kefalet şekil şartının kamu düzenine ilişkin olmadığına dair kararlarına atıf yapmıştır; Haluk Tandoğan da Reisoğlu’nun görüşüne yer vermiş ancak İsviçre Federal Mahkemesinin kamu düzenine ilişkin olduğuna dair aksi yöndeki BGE 64 II 346 sayılı kararı ile Yargıtay 4. HD’nin yukarıdaki kararına atıf yapmıştır, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri Cilt 2 sayfa 740 Ekim 1989 baskı)
Bir kısım Yargıtay kararlarında ise;
Yargıtay HGK 30/03/2021 gün ve 202019/(21)10-768 esas 2021/361 karar sayılı kararında; “Hemen belirtilmelidir ki, hâkimin uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünü tespit ederek resen uygulama ve bu çerçevede kanun yolunu ve süresini de taraflara doğru gösterme yükümlülüğü kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece kanun yolunun yanlış gösterilmesi nedeniyle kanunda belirtilen süre içerisinde kanun yollarına başvurma hakkının kullanılamaması lehine olan taraf için usuli kazanılmış hak oluşturmaz. Zirâ kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez.” gerekçesi ile hakimin uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünü tespit etmesi ve uygulamasını kamu düzeninden görmüştür.
Hukuki ehliyetsizlik kamu düzeninden kabul edilmektedir. (Yargıtay 1. HD 30/06/2021 gün ve 2021/1887 esas 2021/3666 karar sayılı ve bir çok ilamı HGK E. 2014/8-726, K. 2016/500, )
Harcın kamu düzenine ilişkin olduğu yönünde (Yargıtay 1. HD 23/06/2021 gün ve 2021/10653 esas 2021/3502 karar sayılı ve bir çok ilamı, Yargıtay 11 HD 28/04/2021 gün ve 2020/3103 esas 2021/4193)
Hak düşürücü sürenin kamu düzenine ilişkin olduğu yönünde (Yargıtay 1. HD 28/04/2021 gün ve 2021/997 esas 2021/2652 karar sayılı ilamı)
Taşkın yapı sahibinin iyi niyetli olduğu iddiasının doğruluğunun resen araştırılması gereğine işaretle bu hususun kamu düzeni ile ilgili olduğu kabul edilmektedir. (Yargıtay 1.HD, 06/06/2016 gün ve 2016/7103 esas, 2016/6917 karar sayılı)
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 20/d maddesi gereğince, her çeşit araç satış ve devirlerinin noterlerce yapılacağına dair hüküm kamu düzeninden sayılmaktadır. Yargıtay HGK ve 17.HD. 28/03/2016 gün ve 2015/17398 esas, 2016/3831 karar sayılı ilamı,)
Yargıtay 11. HD, davada husumeti (davada sıfat) kamu düzeninden kabul ederek sadece davacının istinaf istemine dayalı olarak davanın reddi kararı kaldırarak davada aktif husumet yokluğundan red kararı veren bölge adliye mahkemesi kararına karşı yapılna temyiz istemini red etmiştir. (Yargıtay 11 HD 17/04/2019 gün ve 2018/1641 esas 2019/3077 karar sayıl ilamı)
İcra iflas hukukunda Yargıtay içtihatları ile kamu düzeni kapsamına alınan hususlara aşağıdaki örnekler verilebilir:
-İİK m.148 ve 149/b maddeleri uyarınca asıl borçlu hakkında takip yapılmadan sadece ipotek veren hakkında rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması,
Takip talebinde ve ödeme emrinde yabancı paranın Türk Lirası olarak karşılığının gösterilmesi gerekliliği
– İİK m.45’e göre önce rehnin paraya çevrilmesi zorunluluğu
gibi örnekler sayılabilir. (Kamu düzenine ilişkin Yargıtay uygulamasındaki diğer ayrıntılı örnekler için bakınız , Hukukta İstinaf Uygulaması, Adem Albayrak, sayfa 180-187)
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 12/04/1944 gün ve 14 esas 13 karar sayılı ilamında da “.. Mahkemelerden ancak mevcut ve bir kanun hükmü ile himaye edilen haklar için karar istenebileceği cihetle davanın esaslı şartlarından olan hak vücut bulmamış ve kanun tarafından himaye edilmemiş ise, diğer tarafın talebi beklenmeksizin hâkimin bu davayı dinlememesi ve red etmesi icap eder. Aksi takdirde hâkimin dava edileni borçlu olmadığı ve davacının talebe hakkı bulunmadığı bir şeyle mahkûm etmesi gibi batıl bir netice husule gelir” gerekçesiyle kefaletin geçerlilik şartının mahkemece re”sen dikkat alınması gerektiği vurgulanmıştır. Prof. Dr.Ersnt E. Hirş de Pratik Hukukta Metot isimli kitabında aynı görüşü savunmuştur.
Baki Kuru’ya göre hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi, “kamu düzeni” ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü-6. Baskı, cilt 5, 2001)
YİBK’nun 12/04/1944 gün ve 14/13 sayılı kararında da kefalet akdinin geçersizliğinin defi olarak ileri sürülmesine gerek olmaksızın hakim tarafından reesen dikkat alınması gereği “Davanın esaslı şartlarından olan (hak) vücut bulmaması ve kanun tarafından himaye edilmemiş ise diğer tarafın talebini beklemeksizin hakimin bu davayı dinlememesi ve reddetmesi icabeder” gerekçesiyle ifade edilmiştir.
Bu karardaki davanın esaslı şartı olarak hakkın vucut bulmaması ve kanunun tarafından himaye edilmemesi üzerinde durulmalıdır. YİBK kanunun aradığı şekil şartını taşımayan kefalet akdine dayalı bir hak doğmadığını ve kanunen himaye edilmediğini vurgulamaktadır.
6100 sayılı yasanın 33. Maddesinde ” Hâkim Türk Hukukunu reesen uygular” hükmü bulunmaktadır. Anılan maddesinen gerekçesinde de açıkça ” hem usul hukuku hem de maddi hukuk aynı derecede madde kapsamı içerisindedir” denilmektedir.
Hukuk Genel Kurulunun 23/03/2021 gün ve 2017/5-2762 esas 2021/323 karar sayılı ilamında maddi hata;
“104. Maddi hata (hukuki yanılma), maddi veya hukuki bir olayın olup olmadığında veya koşul veya niteliklerinde yanılmayı ifade eder (Yılmaz, E.: Hukuk Sözlüğü, Doruk Yayınları, Birinci Baskı 1976, s. 208).
105. Burada belirtilen maddi yanılgı kavramından amaç; hukuksal değerlendirme ve denetim dışında, tamamen maddi olgulara yönelik, ilk bakışta yanılgı olduğu açık ve belirgin olup, her nasılsa inceleme sırasında gözden kaçmış ve bu tür bir yanlışlığın sürdürülmesinin kamu düzeni ve vicdanı yönünden savunulmasının mümkün bulunmadığı, yargılamanın sonucunu büyük ölçüde etkileyen ve çoğu kez tersine çeviren ve düzeltilmesinin zorunlu olduğu açık yanılgılardır.
106. Uygulamada zaman zaman görüldüğü gibi, Yargıtay denetimi sırasında da, uyuşmazlık konusuna ilişkin maddi olgularda, davanın taraflarında, uyuşmazlık sürecinde, uyuşmazlığa esas başlangıç ve bitim tarihlerinde, zarar hesaplarına ait rakam ve olgularda ve bunlara benzer durumlarda; yanlış algılama sonucu, açık ve belirgin yanlışlıklar yapılması mümkündür. Bu tür açık hatalarda ısrarla maddi gerçeğin göz ardı edilmesi, yargıya duyulan güven ve saygınlığı, adalete olan inancı sarsacaktır.
107. O nedenledir ki, Yargıtay, bu güne değin maddi hatanın belirlendiği durumlarda soruna müdahale etmiş; baştan yapılmış açık maddi yanlışlığın düzeltilmesini kabul etmiştir. HGK’nın 13.03.2013 tarihli ve 2013/5-10 E., 2013/548 K., 13.04.2011 tarihli ve 2011/9-72 E., 2011/99 K., 13.04.2011 tarihli ve 2011/9-101 E.,2011/128 K., 19.06.2015 tarihli ve 2013/21-2361 E., 2015/1728 K., 23.10.2002 tarihli ve 2002/10-895 E, 2002/838 K., 02.07.2003 tarihli ve 2003/21-425 E., 2003/441 K., 29.11.1995 tarihli ve 1995/19-819 E., 1995/1028K., 24.05.1995 tarihli ve 1995/9-348 E., 1995/556 K., 14.03.1986 tarihli ve 1984/2-714 E., 1986/246 K.; 15.10.1986 tarihli ve 1986/6-491 E. -1986/876 K. ile 10.06.1983 tarihli ve 1981/10-323 E., 1983/652 K. sayılı kararlarında da; maddi hataya dayalı onama ve bozma kararlarının karşı taraf lehine sonuç doğurmayacağı benimsenmiştir. Bu husus, 30.11.1988 tarihli ve 1988/2-776 E., 1988/985 K. sayılı kararında “…Yargıtay bozma ilâmına uyulmakla meydana gelen usulî kazanılmış hak kuralı usul hukukunun ana esaslarından olmakla ve Yargıtay’ca titizlikle gözetilmekle birlikte bu kuralın açık bir maddi hata hâlinde dahi katı bir biçimde uygulanması bazı Yargıtay kararlarında adalet duygusuyla, maddi olgularla bağdaşmaz bulunmuş ve dolayısıyle giderek uygulamada uyulan bozma kararının her türlü hukuki değerlendirme veya delil takdiri dışında maddi bir hataya dayanması hâlinde usulî kazanılmış hak kuralının hukuki sonuç doğurmayacağı esası benimsenmiştir…” şeklinde ifadesini bulmuştur.
Buradaki “mahkemelerden verilecek kararlarda bu tür açık hatalarda ısrarla maddi gerçeğin göz ardı edilmesi, yargıya duyulan güven ve saygınlığı, adalete olan inancı sarsacaktır. ” vurgulaması esas noktadır.
Yukarıda açıklan kanun hükümleri, görüş ve kararlar değerlendirildiğinde;
Kamu düzeni kavramının yaşayan bir kavram olduğu ve sınırlanamayacağı ve her somut olaya göre değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda istinafta sebeple bağlılık kuralının istisnası olarak belirtilen kamu düzeni kavramının da Yargıtay kararları ile yerleşik içtihat haline gelebileceği göz önünde tutulmalıdır.
1944 tarihli içtihadı birleştirme kararındaki gerekçeye bakıldığında “Davanın esaslı şartlarından olan (hak) vücut bulmaması ve kanun tarafından himaye edilmemiş ise” cümlesinden hareket edildiğinde kanunun müteselsil kefile başvuru için yeni getirdiği emredici kurala aykırı talepde bulunulması halinde davalı kefiyle başvuru koşulunun gerçekleşmediği ve buna dayalı istenilme şartının ve buna dayalı hakkın vucut bulmadığı ve kanunen korunmadığı hususu nazara alınmalıdır. Diğer taraftan da HGK kararlarındaki “mahkemelerden verilecek kararlarda bu tür açık hatalarda ısrarla maddi gerçeğin göz ardı edilmesi, yargıya duyulan güven ve saygınlığı, adalete olan inancı sarsacaktır.” ” hâkimin uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünü tespit ederek resen uygulama ve bu çerçevede kanun yolunu ve süresini de taraflara doğru gösterme yükümlülüğü kamu düzenine ilişkin olup “mahkemelerden verilecek kararlarda bu tür açık hatalarda ısrarla maddi gerçeğin göz ardı edilmesi, yargıya duyulan güven ve saygınlığı, adalete olan inancı sarsacaktır.” ” hâkimin uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünü tespit ederek resen uygulama ve bu çerçevede kanun yolunu ve süresini de taraflara doğru gösterme yükümlülüğü kamu düzenine ilişkin olup ” gerekçeleri de mutlaka dikkate alınmalıdır.
Yukarıda belirtilen Yargıtay kararları birlikte değerlendirildiğinde kanunen vücut bulmamış bir hakkın ve kanun tarafından himaye edilmeyen bir hususun; hâkimin uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünü tespit ederek resen uygulama ve bu çerçevede kanun yolunu ve süresini de taraflara doğru gösterme yükümlülüğünün, kamu düzenine ilişkin olacağı sonucuna varılacaktır. Aksi hal mahkemelerden verilecek kararlarda bu tür açık hatalarda ısrarla maddi gerçeğin göz ardı edilmesi, yargıya duyulan güven ve saygınlığı, adalete olan inancı sarsacaktır. Bu nedenle HMK’unun 33. maddesi ve YİBK ile HGK kararlarındaki anılan saptama ve gerekçelere göre TBK 586/1 maddesindeki emredici hükmün mahkemece re”sen uygulanmaması netice itibarı ile kanunuca himaye edilmeyene ve kanuna göre vucut bulmayan bir hakkın mahkeme kararı haline gelmesi sonucunu doğuracaktır.
Müteselsil kefile başvuru koşuluna aykırılığın Yargıtay’ın yukarıda açıklanan kamu düzeninden saydığı haller arasında yer alan kimi örneklerden daha önemli bir sonuç doğurduğu da nazara alınmalıdır.
Şunu da belirtmek gerekir ki ilk derece mahkemesinin davalının cevap dilekçesindeki ihtarın geçersizliğine ilişkin savunması ve özellikle icra takibindeki itirazının 3. Maddesinde açıkça asıl borçluya başvurulmadan kefile başvurulamayacağı yönündeki itirazını gözeterek bir hüküm kurması gerekirken bu hususlarda gerekçelendirme yapmaksızın kefili sorumlu tutması yönünde hata yapması kararın hatalı olması sonucunu doğurur ancak bu hali ile kesinleşmiş ise taraflar arasında kesin hüküm oluşturur. Ancak ilk derece mahkemesi kararı herhangi bir tarafın kanun yolu başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesi önüne taşınırsa Bölge Adliye Mahkemesinin bu hususu reesen gözetmemesi artık hatadan çıkacak Bölge Adliye Mahkemesinin bu hususu tespit etmesine rağmen daha açık ifade ile davacının hakkının vucut bulmadığını ve kanunen korunmadığını saptamasına karşın kanunu resen uygulaması gereken mahkemenin kanuna aykırı hüküm vermesi sonucunu doğuracaktır. Bilindiği üzere bölge adliye mahkemesi vakıa denetimi yapan bir mahkemedir ve ilk derece mahkemesinin vakalara ilişkin tespitinin doğru olup olmadığını da incelemekle yükümlüdür. Bu inceleme istinaf sebepleri ile bağlı olmakla birlikte HMK 355 maddesine göre kamu düzeni çerçevesinde de yapılmaktadır. İstinaf incelemesi sırasında davacının istinaf sebeplerinin araştırılması için tahkikat yapılarak bu inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi tahkikatının noksan olduğunu veya maddi vakanın tespitinde hata yaptığının saptanması halinde davalı istinafa gelmese bile dava malzemesinden anlaşılan ve ilk derece mahkemesinde ileri sürülen savunma ve delilleri nazara alınacaktır. Bu arada dava malzemesinden anlaşılan itiraz mahiyetindeki hususlara da resen bakacaktır. Eş anlatımla davalının istinafa gelmemesi dava malzemesinden çıkan sonuçların ve ilk derece mahkemesinde ileri sürülen savunmaların gözardı edilmesini gerektirmez. Bunun tipik örneği davacının tanıklarının dinlenilmediğine dair istinaf sebebi haklı görülerek istinaf incelemesinde duruşma açılarak davacının tanıkları dinlenecek ise davalının tanıklarının da dinlenilmesi gerekir. Davalının istinafa gelmemesi onun dayandığı tanık delilinin toplanmaması sonucunu doğurmayacaktır.
Özetle Bölge Adliye Mahkemesi denetim mahkemesi olmakla birlikte aynı zamanda hüküm mahkemesi de olduğundan kanunen himaye edilmeyen ve vucut bulmayan bir hakkın mahkeme kararı ile ilam haline gelmesine neden olacak bir karar vermemesi gerekir. Bu hal istinafa başvuran tarafın sıfatına göre de değişmemelidir. Hiç bir taraf kanunen himeye edilmeyen ve vucut bulmayan bir hakkın mahkemeden hüküm altına alınması isteyemez. Aksinin kabulu mahkemeyi bilerek kanuna aykırı karar verme zorunda bırakacaktır ki bu durum herhalde kanunun amaçladığı bir husus olmayacaktır.
Öte yandan takip hukukuna ilişkin rehine başvurma zorunluluğunun, ödeme emrinin takip talebine uygun olmasının, takip talebinde döviz karşılığı TL’nin gösterilmesinin kamu düzenine ilişkin olarak kabul edildiği hukuk sisteminde esasen kanunen himaye edilmeyen ve vucut bulmayan bir hakkın mahkeme ilamına bağlanmasının kamu düzenine aykırı olmadığının kabulü ise çelişki olacaktır.
Özetle Dairemiz,
İçtihadı birleştirme kararındaki “Mahkemenin yasaya aykırı karar veremeyeceğine ve davacının da yasaya aykırı karar verilmesini talep edemeyeceğine ”
HGK kararlarındaki;
“mahkemelerden verilecek kararlarda bu tür açık hatalarda ısrarla maddi gerçeğin göz ardı edilmesi, yargıya duyulan güven ve saygınlığı, adalete olan inancı sarsacaktır.”
“…hâkimin uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünü tespit ederek resen uygulama ve bu çerçevede kanun yolunu ve süresini de taraflara doğru gösterme yükümlülüğü kamu düzenine ilişkin olup”
“…Buna karşılık maddi hukuk kurallarına aykırılık ve usul hukukuna ilişkin mutlak istinaf sebepleri istinaf dilekçesinde ileri sürülmese de mahkemece re’sen incelenebilmektedir.”
ilişkin gerekçeleri gözetildiğinde;
Müteselsil kefile başvuru şartı gerçekleşmemiş ise takip ve dava şartı oluşmamıştır ve bu husus takip ve dava şartının hukuki niteliği gereğince re’sen gözetilmesi gerektiğinden kamu düzeni denetimi kapsamındadır. Nasıl ki diğer takip ve dava şartları resen inceleniyor ise TBK emredici hükmüne göre müteselsil kefile başvuru koşulunun da hakim tarafından ileri sürülmemiş olsa bile resen gözetilmesi gerekir. Kaldı ki davalı icra takibindeki itirazında açıkça bu yönde de itiraz gerekçesi belirtmiştir. İtirazın iptali davasında icra takibindeki itirazların giderilmesi istenildiğinden mahkemece bu itirazlar hakkında hukuki değerlendirme yapılması da gerekir.
Yargıtay uygulamasında takip ve dava şartı yokluğu sebepleri arasında takip ve dava tarihi itibarı alacağın muaccel olmaması yer almaktadır. Muaccelliyet borcun istenebilme anıdır. Somut olayda müteselsil kefile başvuru koşulu takip tarih itibarı ile oluşmamıştır. (TBK 586 anlamında asıl borçluya ihtar edilmemesi ve ihtarın sonuçsuz kalmaması koşulu)
Bu nedenle önceki kararda direnilmesine karar verilmiştir.
Bu durumda;
Davacı bankanın … Şubesi ile dava dışı …. arasında 22/04/2013 tarihli 200.000,00 TL bedelli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, davalı …’ın müteselsil kefil olarak imzasının bulunmadığı,
Davacı bankanın … Şubesi ile dava dışı …. arasında 30/06/2014 tarihli 500.000,00 TL bedelli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı,davalı …’ın müteselsil kefil olarak imzasının bulunmadığı,
Davacı bankanın … Şubesi ile dava dışı …. arasında 14/05/2015 tarihli 1.000.000,00 TL bedelli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, davalı …’ın 31/07/2015 tarihinden önce kullandırılmış ve bu tarihten sonra kullandırılacak borçlara 2.000.000,00 TL kadar 10 yıl süreyle müteselsil kefil olduğu,
Davacı bankanın … Şubesi ile dava dışı …. arasında 30/06/2015 tarihli 2.000.000,00 TL bedelli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, davalı …’ın 31/08/2015 tarihinden önce kullandırılmış ve bu tarihten sonra kullandırılacak borçlara 1.000.000,00 TL kadar 10 yıl süreyle müteselsil kefil olduğu,
Davacı Bankanın Gebze 3. Noterliği’nin 14/11/2016 tarih ve … yevmiye sayılı hesap kat ihtarnamesi ile 10/11/2016 tarihi itibarıyla toplam 1.112.018,95 TL’nin 7 gün içerisinde ödenmesi, aksi taktirde yasal yollara başvurulacağının bildirildiği, asıl borçlu dava dışı …’ne … adresine çıkarıdığı, 15/11/2016 tarihinde bila tebliğ iade edildiği, borçlu …’a …. … … adresine çıkarıldığı, 15/11/2016 tarihinde bila tebliğ iade edildiği, dava dışı asıl borçlu ….’nin 30/06/2015 tarihli son genel kredi sözleşmesindeki adresinin …, müteselsil borçlu …’ın ise … adresinde olduğu, asıl borçlu dava dışı …. ile müteselsil borçlu davalı …’a çıkartılan kat ihtaratlarında gösterilen adreslerin son sözleşmede bildirilen adreslerden farklı olduğu,
Ankara 3. İcra Müdürlüğü’nün 2017/173 Esas sayılı takip dosya örneğinin incelenmesinde; alacaklı…. tarafından kredi sözleşmeleri ve ihtarnameye dayalı olarak müteselsil borçlular … ve arkadaşları hakkında … no’lu kredi için 7.605,21 TL ana para, 615,94 TL akdi faiz, 30,80 TL % 5 BSMV olmak üzere toplam 8.251,90 TL;
…… no’lu kredi için 2.515,00 TL ana para, 99,81 TL akdi faiz, 4,99 TL % 5 BSMV olmak üzere toplam 2.619,80 TL;
… no’lu kredi için 0,18 akdi faiz ve 0,01 TL % 5 BSMV olmak üzere toplam 0,19 TL;
…… no’lu kredi için 10.671,51 TL ana para, 2.352,14 TL akdi faiz, 117,65 TL % 5 BSMV olmak üzere toplam 13.141,26TL;
…… no’lu kredi için 111.396,88 TL ana para, 3.987,82 TL akdi faiz, 199,39 TL % 5 BSMV olmak üzere toplam 115.584,09 TL;
… … no’lu kredi için 101.361,60 TL ana para, 4.913,16 TL akdi faiz, 245,15 TL % 5 BSMV olmak üzere toplam 106.509,91 TL;
… no’lu kredi için 1.287,47 TL akdi faiz, 64,37 TL % 5 BSMV olmak üzere toplam 1.351,84 TL;
…no’lu kredi için 56,75 TL akdi faiz, 2,83 TL % 5 BSMV, 429,21 ihtarname masrafı olmak üzere toplam 488,79 TL;
… no’lu kredi için (davalı …’ın sorumlu olduğu miktar) 315,864,19 TL ana para, 11.681,77 TL akdi faiz, 584,09 TL % 5 BSMV olmak üzere toplam 328.130,05 TL;
… no’lu kredi için 168.886,65 TL ana para, 5.019,53 TL akdi faiz, 250,98 TL % 5 BSMV olmak üzere toplam 174.157,16 TL;
… no’lu kredi için 69.008,93 TL ana para, 2.710,32 TL akdi faiz, 135,52 TL % 5 BSMV olmak üzere toplam 71.854,77 TL;
… … no’lu kredi için 116.079,39 TL ana para, 4.979,01 TL akdi faiz, 248,95 TL % 5 BSMV olmak üzere toplam 121.407,35 TL;
… … no’lu kredi için 117.948,36 TL ana para, 4.679,58 TL akdi faiz, 233,98 TL % 5 BSMV olmak üzere toplam 22.861,92 TL olmak üzere harca esas genel toplam 1.066.359,08 TL alacağın tahsili için 05/01/2017 tarihinde ilamsız icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçlu davalı …’a 12/01/2017 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine yasal süresi içerisinde 19/01/2017 tarihinde kredi sözleşmesini kendi adına değil şirket ortağı olarak imza attığından şahsi sorumluluğunun bulunmadığını belirterek borca itiraz etmesi sonucu takibin durduğu, takip talebine 30/06/2015 tarihli 2.000.000,00 TL tutarlı Genel Kredi Sözleşme örneğinin eklendiği, takibe dayanak yapılan Ankara 11. Ticaret Mahkemesinin 10/01/2017 tarih ve 2017/6 D. İş 2017/6 D. İş sayılı ihtiyati haciz ilamında da ihtiyati haciz talebinin dayanağının 30/06/2015 tarihli 2.000.000,00 TL tutarlı Genel Kredi Sözleşmesi gösterildiği,
Davacı vekili 10/04/2018 tarihli celsede; “itirazın iptali davasında bahsettikleri gibi yalnızca 30/06/2015 tarihli 2.000.000,00 TL tutarlı Genel Kredi Sözleşmesine dayandıklarını, bu sözleşmenin aslını kasaya sunduklarını, bu sözleşmede davalının sorumluluğunun 1.000.000,00 TL’dir” şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Bankacı … tarafından düzenlenen 16/10/2017 tarihli kök raporunda özetle; davalı kefilin dava dışı asıl borçlu şirket ile davacı banka arasında akdedilen 4 adet sözleşmeden sadece 1.000.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesinde 2.000.000,00 TL ve 200.000.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesinde 200.000.000,00 TL limit ile müteselsil kefil olduğu, davalının kefalet limitini 3.000.000,00 TL olarak belirlendiği, kat tarihi ve takip tarihi itibarıyla oluşan borç miktarının davalı kefilin kefalet limitinin altında kaldığı için bu tutardan tamamen sorumlu bulunduğu, takip öncesi dönemde temerrüte düşürülmemiş bulunan davalı kefilin temerrütünün takip tarihi itibarıyla oluştuğu, davacının davalıdan talep edebileceği tutarın 4520 no’lu krediden 7.592,56 TL ana para alacağı, 564,46 TL işlemiş akdi faiz ve 28,22 TL BSMV olmak üzere toplam 8.185,24 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 30,24 oranında temerrüt faizi uygulanması gerektiği,
… no’lu krediden 2.515,00 TL ana para alacağı, 86,46 TL işlemiş akdi faiz ve 4,32 TL BSMV olmak üzere toplam 2.605,78 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 51,80 oranında faizi uygulanması gerektiği,
… no’lu krediden 0,00 TL ana para alacağı, 0,18 TL işlemiş akdi faiz ve 0,01 TL BSMV olmak üzere toplam 0,19 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 0,00 oranında temerrüt faizi uygulanması gerektiği,
… no’lu krediden 10.671,51 TL ana para alacağı, 2.028,05 TL işlemiş akdi faiz, 101,40 TL BSMV olmak üzere toplam 12.800,96 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 29,76 oranında temerrüt faizi uygulanması gerektiği,
…no’lu krediden 111.396,88 TL ana para alacağı, 3.487,77 TL işlemiş akdi faiz ve 174,38 TL BSMV olmak üzere toplam 115.059,03TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 27,84 oranında temerrüt faizi uygulanması gerektiği,
… no’lu krediden 101.361,60 TL ana para alacağı, 4.307,99 TL işlemiş akdi faiz ve 215,38 TL BSMV olmak üzere toplam 105.884,97 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 28,08 oranında temerrüt faizi uygulanması gerektiği,
… no’lu krediden 0,00 TL ana para alacağı, 1.125,88 TL işlemiş akdi faiz ve 126,12 TL BSMV olmak üzere toplam 1.252,00 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 0,00 oranında temerrüt faizi uygulanması gerektiği,
… no’lu krediden 0,00 TL ana para alacağı, 54,75 TL işlemiş akdi faiz, 2,73 TL BSMV ve 429,21 masraf olmak üzere toplam 486,69 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 0,00 oranında temerrüt faizi uygulanması gerektiği,
… no’lu krediden 315.864,19 TL ana para alacağı, 11.341,24 TL işlemiş akdi faiz ve 567,05 TL BSMV olmak üzere toplam 327.772,48 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 22,80 oranında temerrüt faizi uygulanması gerektiği,
… no’lu krediden 168.886,65 TL ana para alacağı, 4.475,50 TL işlemiş akdi faiz ve 223,76 TL BSMV olmak üzere toplam 173.585,91 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 22,80 oranında temerrüt faizi uygulanması gerektiği,
… no’lu krediden 69.008,93 TL ana para alacağı, 2.438,42 TL işlemiş akdi faiz ve 121,92 TL BSMV olmak üzere toplam 71.569,27 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 22,80 oranında temerrüt faizi uygulanması gerektiği,
… no’lu krediden 116.179,39 TL ana para alacağı,4.599,43 TL işlemiş akdi faiz ve 233,62 TL BSMV olmak üzere toplam 121.012,44 TL asıl alacağa yıllık takip tarihinden itibaren % 22,08 oranında temerrüt faizi uygulanması gerektiği,
… no’lu krediden 117.948,36 TL ana para alacağı, 4. 414,36 TL işlemiş akdi faiz ve 220,71TL BSMV olmak üzere toplam 122,583,43 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 27,60 oranında temerrüt faizi uygulanması gerektiği, böylece toplam 1.021.425,07 TL ana para alacağı 38.924,49 TL işlemiş akdi faiz, 2.019,62 TL BSMV ve 429,21 TL masraf olmak üzere alacağının genel toplamının 1.062.798,39 TL olduğunun tespit edildiği bildirilmiştir.
Bankacı … tarafından düzenlenen 31/01/2018 tarihli ek raporunda özetle; Genel kredi sözleşmesinin 2.7.1 maddesinde, Merkez Bankasına bildirilen değil bankaca uygulanan en yüksek cari ticari kredi faiz oranın uygulanacağının bildirildiği, bu nedenle takibe konu alacaklar bakımından % 22,80 ilâ % 51,80 oranında değişen oronlarda temerrüt faizi uygulanması gerektiği, bir önceki raporda bildirilen görüşün değiştirilmesini gerektirir bir hususun olmadığı bildirilmiştir.
Bankacı … tarafından düzenlenen 11/06/2018 tarihli ek raporunda özetle; mahkemece yalnız 30/06/2015 tarihli 2.000.000,00 TL bedelli Genel Kredi Sözleşmesindeki davalının kefaleti nedeniyle sorumluluğunun tespit edildiği, davalının bu sözleşmede 1.000.000,00 TL limitle müteselsil kefil olduğu, 07/11/2016 ve 30/11/2016 tarihinde kullandırılan 00002 no’lu kredi için 2.515,00 TL ana para, 86,46 TL işlemiş akdi faiz ve 4,32 TL BSMV olmak üzere toplam 2.605,78 TL alacağa uygulanması gereken yıllık temerrüt faizinin % 51,80;
09/03/2016 tarihinde kullandırılan … no’lu kredi için 10.671,51 TL ana para, 2.028,05 TL işlemiş akdi faiz ve 101,40 TL BSMV olmak üzere toplam 12.800,96 TL alacağa uygulanması gereken yıllık temerrüt faizinin % 29,76;
16/06/2016 tarihinde kullandırılan… no’lu kredi için 111.396,88 TL ana para, 3.487,77 TL işlemiş akdi faiz ve 174,38 TL BSMV olmak üzere toplam 115.059,03 TL alacağa uygulanması gereken yıllık temerrüt faizinin % 27,84;
22/07/2016 tarihinde kullandırılan … no’lu kredi için 101.361,60 TL, 4.307,99 TL, işlemiş akdi faiz ve 215,38 TL BSMV olmak üzere toplam 105.884,97 TL alacağa uygulanması gereken yıllık temerrüt faizinin % 28,08;
30/03/2016 tarihinde kullandırılan … no’lu kredi için 116.179,39 TL ana para, 4.599,43 TL işlemiş akdi faiz ve 233,62 TL BSMV olmak üzere toplam 121.012,44 TL alacağa uygulanması gereken yıllık temerrüt faizinin % 28,08;
03/06/2016 tarihinde kullandırılan … no’lu kredi için 117.948,36 TL ana para, 4.414,36 TL işlemiş akdi faiz ve 220,71 BSMV olmak üzere toplam 122.583,43 TL alacağa uygulanması gereken yıllık temerrüt faizinin % 27,60 ile 429,21 TL ihtar masrafı olmak üzere genel toplam (460.072,74 TL ana para, 18.924,06 TL işlemiş akdi faiz, 949,81 TL BSMV ve 429,21 TL masraf=) 480.375,82 TL alacak üzerinden takip yapılabileceği bildirilmiştir.
HMK’nın 342. maddesinde; istinaf dilekçesine ilişkin usuller düzenlenmiş olup, 342/(2)-e bendinde istinaf başvuru dilekçesinde başvuru sebepleri ve gerekçesinin gösterilmesi gerekeceği, aynı maddenin (3) fıkrasında ise; istinaf dilekçesinin, başvuranın kimliği ve imzasıyla, başvurulan kararı yeteri kadar belli edecek kayıtları taşıması durumunda diğer hususlar bulunmasa bile reddolunmayıp, 355’inci madde çerçevesinde gerekli inceleme yapılacağı, HMK’nın 355. maddesinde ise; incelemenin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ile sınırlı olarak yapılacağı, ancak, Bölge Adliye Mahkemesi’nin kamu düzenine aykırılık gördüğü taktirde bunu re’sen gözeteceği, düzenlemelerine yer verilmiştir.
TBK 586/1 maddesine göre alacaklının müteselsil kefile başvurabilmesi için asıl borçlunun ifada gecikmesi yetmez gönderilen ihtarın sonuçsuz kalması veya asıl borçlunun aşıkar şekilde ödeme güçlüğünde bulunması gerekir. Bu koşul alacaklının müteselsil kefile başvurusunun kanuni şartı olduğundan ileri sürülmese dahi mahkemece resen gözetilmelidir.
Yargıtay 11. HD’nin 01/11/2016 tarih 2016/12120 E. 2016/8556 K. sayılı emsal içtihadında da “… borçlunun ifada gecikmesi tek başına yeterli olmayıp ifada gecikmiş olan borçluya ihtar gönderilmesi ve bunun da sonuçsuz kalması gerekmektedir. Ayrıca kanunda müteselsil kefile ihtar çekilmesi şartı aranmamaktadır. Müteselsil kefile ihtar çekilmesi, sadece onun takipten önce temerrüde düşürülmesi ile ilgili bir sorundur. Başka bir anlatımla, müteselsil kefil hakkında icra takibine girişilebilmesi için diğer koşulların yanında ayrıca müteselsil kefile de ihtar gönderilmesi gibi bir koşul yasada yer almamaktadır. Bu itibarla, hem asıl borçluya hem de müteselsil kefile aynı anda ihtar gönderilip borçluya gönderilen ihtarın tebliğine rağmen verilen süre içinde borcun ödenmemesi üzerine yasada belirtilen koşullar gerçekleşmiş olacağından bu durumda müteselsil kefil aleyhine takibe girişilebilecektir….” denilmiştir.
Somut olayda 30/06/2015 tarihli son genel kredi sözleşmesinde dava dışı asıl borçlu ….’nin adresinin …, müteselsil borçlu …’ın adresinin ise … olduğu, ancak davacı bankanın Gebze 3. Noterliği’nin 14/11/2016 tarih ve … yevmiye sayılı hesap kat ihtarnamesini son genel kredi sözleşmesinde bildirilen adreslerden farklı olarak asıl borçlu dava dışı …’ne … ve müteselsil kefil borçlu davalı …’a …. … … adresine çıkarıldığı ve bu tebligatların 15/11/2016 tarihinde bila tebliğ iade edildiği anlaşılmıştır. Hal böyle iken asıl borçlunun son genel kredi sözleşmesinde bildirdiği adresten farklı adrese kat ihtaratının çıkartılması ve tebligatın da bila ikmal iade edilmesi nedeniyle gönderilen kat ihtaratının gereğinin sonuçsuz kaldığı, yani kat ihtaratına rağmen borcun ödenemediğinden bahsedilemeyeceğinden ve asıl borçlunun aşikar şekilde ödeme güçlüğünde olduğu da iddia ve ispat edilmediğinden TBK 586/1 madesindeki müteselsil kefil olan davalıya başvuru koşulları gerçekleşmemiştir.
Müteselsil kefile başvuru koşulu kanuni düzenleme olup takip ve dava şartıdır. Mahkemeler kanuni düzenlemeye aykırı olarak hiç bir tarafa hukuki himaye sağlayamacağından kanuna dayalı takip ve dava şartı olan bu hususu reesen gözetmeleri gerekir. Takip ve dava şartı kamu düzenine ilişkin olup HMK 355. madde gereğince istinaf incelemesinde gelenin sıfatına bakılmaksızın re’sen göz önünde tutulur.
Bu durumda müteselsil kefil olan davalıya yönelik icra takip başvuru koşulları gerçekleşmediği gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Davalının istinaf başvurusu olmadığından maddi hataya dayalı olan kısa kararın B)1. bendindeki “davalı vekilinin” ibaresi gerekçeli karar yazımında düzeltilmiştir.
Tüm bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzeni gözetilerek kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
A)1-Dairemizin 27/10/2020 gün 2019/93 Esas 2020/1084 Karar sayılı kararında direnilmesine,
B)1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzeni gözetilerek HMK’nun 353/(1)-b.2 maddesi gereğince KABÜLÜ ile,
Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 06/07/2018 tarih ve 2017/54 Esas 2018/609 Karar sayılı kararının HMK’nın 353/(1).b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
C)1-Davanın REDDİNE,
2-Davalının kötü niyet tazminat isteminin REDDİNE,
3-Asıl davada alınması gerekli olan 54,40 TL karar ilam harcının bu dosya için yatırılan 12.878,95 TL peşin harç ve 5.331,80 TL icra peşin harcı toplam 18.210,75 TL’den mahsup edilerek 18.156,35 TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacı bankaya iadesine,
4-Davacı banka tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
5-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
6-Davalı tarafından yapılan 4,60 TL vekalet harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-İstinaf karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ne göre hesap ve takdir edilen 3.400,00 TL nispi vekalet ücretinin davacı bankadan alınarak davalıya verilmesine,
D)1-Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL maktu istinaf karar harcı ile 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı olmak üzere toplam 134,00 TL harcın talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
2-Davacının istinaf yargılaması için yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
3-İstinaf incelemesi sırasında açılan duruşma bozma ilamı gereği olduğundan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04/03/2021 tarih ve 2021/2-96 Esas 2021/205 Karar sayılı emsal içtihadı da gözetilerek davacı yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı HMK’nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay’da temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi. 22/11/2022
Başkan Üye – Üye Zabıt Katibi –
(Karşı Oy)
KARŞI OY
Sayın heyetle görüş farklılığı, TBK’nın 586. maddesindeki asıl borçluya ihtarname keşide edilmeksizin davalı müteselsil kefile başvuramama kuralının kamu düzenine ilişkin bir kural olarak kabul edilip edilemeyeceği, dolayısıyla istinafa başvuranın sadece davacı alacaklı banka olduğu gözetilerek aleyhine hüküm kurulup kurulamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Somut olayda, davacı banka ile dava dışı şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinden doğan kredi alacağının tahsili için davalı müteselsil kefil aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine davalı-borçlu tarafından yapılan itirazın İİK’nın 67. maddesi uyarınca itirazın iptali istemiyle açılan davada, ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, ilk derece mahkemesince kısmen kabulüne karar verilen dava dosyasında davacı-alacaklı banka tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemizce TBK’nın amir hükmü 586. maddesindeki asıl borçluya ihtar keşide etmeksizin kefile başvurulamayacağına dair kuralın ihlali HMK’nın 355. maddesi uyarınca yapılan istinaf incelemesi sonunda Dairemizce kamu düzenine aykırı kabul edilerek istinafa başvuran davacı bankanın istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesince verilen karar istinafa başvuran davacı banka aleyhine HMK’nın 353/1-b-2. Maddesi gereği kaldırılarak davanın reddine karar verilmiş, davacı banka tarafından temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine Yargıtay 11. H.D’nce gerçekleştirilen temyiz incelemesi sonucunda TBK’nın 586. Maddesindeki kuralın def’i olduğu, ayrıca taleple bağlılık kuralı gereği davacı aleyhine hüküm kurulmayacağı gerekçesiyle Dairemiz kaldırma kararı bozulmuştur.
Taraflardan yalnız birinin temyizi halinde Yargıtay’ın hükmü temyiz edenin aleyhine bozamaması dar anlamda aleyhe bozma yasağı olarak tanımlanırken, taraflardan yalnız birinin temyizi halinde, Yargıtay’ın temyiz eden tarafın lehine olarak verdiği bozma kararına uyan yerel mahkemenin de artık, temyiz eden tarafın (önceki) bozulan karara nazaran daha aleyhine olan bir hüküm verememesi de aleyhe hüküm verme yasağı olarak kabul edilmektedir. (Bkz. Hukuk Usulünde Aleyhe Bozma Yasağı, Kuru B., syf. 136 vd.) Aleyhe bozma yasağı ve aleyhe hüküm kurma yasağı taleple bağlılık ilkesinin doğal sonuçlarındandır. Bölge Adliye Mahkemeleri istinaf incelemesi yaparken HMK’nın 355. Maddesi uyarınca tarafların istinaf sebepleri ile bağlıdır. Ancak yasal düzenleme bulunmayan aleyhe bozma ve hüküm kurma yasağının istisnasının “kamu düzeni” olduğu tartışmasızdır. Bu hususta, hukuk sistemimizde yerleşik ve istikrarlı bir uygulama vardır. Kuşkusuz, kamu düzenine ilişkin aleyhe hüküm kurma yasağının istisnaları arasında görev, kesin yetki, harç gibi kamu düzenine ilişkin hükümler gelmektedir.
Öncelikle kamu düzeninden ne anlaşılması gerektiği üzerinde durulması gerekir. Bu bağlamda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 10/02/2012 tarih ve 2010/1 ve 2012/1 tarihli kararında kabul edildiği üzere; kamu düzeninin çerçevesi Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. Bu kararda ayrıca iç hukukta kamu düzeninin, tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerektiği de belirtilmiştir. Şu halde kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan emredici hükümlerin Türk kamu düzenini ihlal edebileceği akla gelmekte ise de her emredici kuralı ihlal eden hukuki işlemin veya ilişkinin Türk kamu düzenini ihlal edeceği söylenemez. Burada ölçüt; İçtihadı Birleştirme kararında da belirtildiği üzere, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri nitelikte bir kuralın varlığıdır. Nitekim öğretide de “kamu düzeni, kavramı takdiri bir kavramdır. Genel bir ifade ile kamu düzeni, muhafazasında veya uyulmasında toplumun kesin yararı olan kuralları ifade eder” denilmiştir. (Bkz. Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, İstanbul 2011, sh. 132.)
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında TBK’nın 586. Maddesinde müteselsil kefile başvuru koşuluna ilişkin hükmün kamu niteliğine gelince; TBK’nın 586. maddesindeki hüküm emredici bir şekilde kaleme alınmış ise de hükmün düzenleniş gayesinin salt müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzalayan tarafı korumakta olup yukarıda yer verilen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nda belirlenen ölçütte olduğu gibi tarafların üzerinde serbestte tasarruf edemeyecekleri bir kural niteliğinde kabulü mümkün değildir. Nitekim doktrinde de ödeme geciken esas borçlu ihtar edilmeden kendisine başvurulamayacağını düzenleyen bu hükme dayalı savunmanın müteselsil kefil tarafından ileri sürülmesi gereken def’i niteliğinde olduğu, hakimin görevi gereği göz önünde tutulamayacağı ileri sürülmektedir. ( Özen, Burak, Kefalet sözleşmesi, İstanbul 2012, s. 305;) O halde hükmün düzenleniş gayesi ve koruduğu taraf menfaati, esasen davalı müteselsil kefil tarafından yargılama sırasında def’i olarak ileri sürülmemiş olması göz ardı edilerek hükmün salt emredici nitelikte düzenlenmiş olduğundan hareketle işbu düzenlemeye aykırı olarak eldeki davada olduğu gibi davalı müteselsil kefil aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemiyle açılan davada ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine üstelik istinaf kanun yoluna başvuran taraf sadece davacı olduğu halde, aleyhe hüküm kurma yasağına aykırı düşecek şekilde işbu hükme aykırılığın kamu düzenine aykırılık olarak kabulü ile yazılı şekilde davanın reddine dair sayın çoğunluk tarafından verilen karara katılmadığımdan Yargıtay’ın söz konusu bozma ilamına uyularak bozma ilamında belirtilen gerekçe doğrultusunda bir karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki direnme kararına katılmıyorum. 22/11/2022
Üye –
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.