Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi 2021/91 Esas 2022/1186 Karar
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2021/91
KARAR NO : 2022/1186
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ : ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 06/03/2018
NUMARASI : 2015/160 Esas 2018/128 Karar
TEMLİK EDEN DAVACI :
VEKİLİ :
TEMLİK ALAN DAVACI :
VEKİLİ :
DAVALILAR :
VEKİLİ :
DAVA : İtirazın İptali (Genel Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 10/02/2015
KARAR TARİHİ : 06/10/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 03/11/2022
Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili için başlatılan icra takibine davalıların haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptaline, %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Gölbaşı icra müdürlüğünün ve mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacının uyguladığı faiz oranının fahiş olup, müvekkili …’ın herhangi bir şahsi sorumluluğu bulunmadığını belirterek davanın reddine, %20 oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece, yargılama aşamasında alınan bilirkişi ek raporuyla davalıya kullandırılan kredi hesabında 21/11/2013 tarihinden sonra hiçbir işlem olmadığı, bu tarih itibariyle hesap bakiyesinin sıfır olduğu, davacının bu hesaptan dolayı davalılardan alacaklı olmadığının tespit edildiği, davacı vekili alacağın varlığına ilişkin kayıt ve belgelerin bankadan getirtilmesi gerektiğini belirtmiş ise de, dilekçenin verildiği aşama itibariyle delil ibrazına olanak bulunmadığı, tarafların delil olarak dayandıkları belgeleri dilekçelerine ekleyerek vermek ya da başka yerden getirilecekse bunu belirtmek zorunda oldukları, bu konuda davacı vekiline tahkikat başlamadan önce 07/04/2016 tarihli duruşmada son kez iki hafta süre verilmiş olmasına rağmen ara karar gereğine uyulmadığı, temlik alan davacı vekili açık bir şekilde 20/11/2013 tarihinden sonra hesap tablosunda hareket ve tahsilat bulunmadığını belirttiği, davacının takip ve dava tarihi itibariyle alacağın varlığı kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; temlik eden davacı vekilince dava dilekçesinde müvekkili banka uhdesinde bulunan tüm defter, kayıt, bilgi ve belgelerin delil listesine eklendiğini, bu şekilde bankada bulunan tüm bilgi ve belgelerin delil olarak gösterildiğini, buna rağmen alacağın varlığına ilişkin kayıt ve belgelerin bankadan getirtilmesi talebinin ilk derece mahkemesince reddedildiğini, eksik incelemeyle hüküm kurulduğunu, tarafların değindiği delillerin eksik veya belirsiz olması halinde hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde muğlak olan delilleri açık ve anlaşılır şekilde dosyaya kazandırmakla yükümlü olduğu, mahkemece dava dilekçesinde değinilen delilin dosyaya kazandırılmadığını, yapılan kısmi ödemelerin ana paradan mahsup edilmesinin ön koşulunun borçlunun faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş olması olduğunu, dosya borçluların ödemede geciktiğini, yapılan kısmi ödemenin ana paradan mahsup edilmesi yönünde bir anlaşma yapılmasının kanun hükmüne açıkça aykırılık teşkil ettiğini, bu yönde bir anlaşmanın veya mahsubun dikkate alınmasının söz konusu olamayacağını, dosyaya ait faiz borcu varken ana para borcunun 0 gözüküyor olmasına dayanılarak alacağın bulunmadığı yönünde yapılan değerlendirmenin hukuka aykırı olduğunu, TBK’nun 100. maddesinin uygulanacağını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
6100 Sayılı HMK’nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;
Ankara 13. İcra Müdürlüğünün 2014/5979 sayılı icra takip dosyası, genel kredi sözleşmesi, hesap kat ihtarı, yargılama aşamasında bankacı bilirkişiden alınan 07/11/2016 tarihli kök, 17/05/2017 tarihli ek rapor, davacı vekilinin 15/11/2016 tarihli yazılı beyanı, davalı şirket ticaret sicil kaydı, alacak temlik sözleşmesi, davalı … aile nüfus kayıt tablosu dosya içerisinde yer almaktadır.
Dava konusu Ankara 13. İcra Müdürlüğünün 2014/5979 sayılı icra takip dosyası ile davacı alacaklı tarafından davalı borçlular aleyhine toplam 53.867,01 TL alacağın tahsili istemi ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçlulara tebliğine ilişkin tebligat evrakı dosyada yer almamakta ise de, 24/03/2014 takip tarihi dikkate alındığında dahi 7 günlük hak düşürücü süre içerisinde olacak şekilde 31/03/2014 tarihinde takibe konu borca ve icra müdürlüğünün yetkisine itiraz ettiği, işbu itirazın iptali davasının itiraz dilekçesinin alacaklı yana tebliğ tarihinden itibaren başlayacak olan 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde 10/02/2015 tarihinde açıldığı dosya içeriği ile sabittir.
Davacı banka ile davalı şirket arasında 23/01/2013 tarihli 1.000.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, diğer davalının müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmede imzasının bulunduğu görülmüştür.
Yargılama aşamasında alınan bilirkişi kök raporunda davalının fahiş faiz uygulandığı iddiasının kabulünün mümkün olmadığı, davacının sunduğu hesap hareketleri tablosunda 20/11/2013 tarihi itibarıyla ana para bakiyesinin sıfır göründüğü, hesap tablosunun hesap kat tarihi itibarıyla ana para bakiyesini kapsamadığı, eksik belgeler sunulmadan veya 20/11/2013 tarihinden sonra işlem bulunmadığı teyit edilmeden herhangi bir hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı tespit edilmiş, alınan ek raporda ise davalıların dosya kapsamında herhangi bir borç ve sorumluluklarının olmadığı, alacağı tevsik eden herhangi bir belge sunulmadığı yönünde kanaat bildirilmiştir.
Dosya içerisinde yer alan davalı şirketin hesap hareketlerinden 20/11/2013 tarihi itibarıyla borç bakiyesinin sıfır olduğu görülmüştür.
Davacı vekili 15/11/2016 tarihli yazılı beyan dilekçesinde 20/11/2013 tarihinden itibaren davalı şirket hesabında hareket ve tahsilat bulunmadığını bildirmiştir.
Davacı yan genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağı bulunduğunu, davalıların icra takibine itirazının haksız olduğunu iddia etmiş, davalı yan ise davanın reddini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda bankacı bilirkişiden alınan rapor hükme esas alınmak suretiyle yukarıda özetlenen gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiği, davalının kredi borcunu ödememesi üzerine davacı bankanın kredi hesabını kat ettiği, alacağın tahsili talebiyle dava konusu icra takibini başlattığı, davalının icra takibinde borca ve yetkiye itiraz ettiği hususlarında herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık, davacının davalılardan takip tarihi itibarıyla genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan bir alacağının bulunup bulunmadığı, alacak var ise miktarı, icra müdürlüğünün yetkili olup olmadığı hususlarından kaynaklanmaktadır.
Davacı vekilinin istinaf itirazlarına gelindiğinde; davalılar icra takibinde borca itirazının yanı sıra, Gölbaşı icra müdürlüğünün yetkili olduğunu belirterek icra müdürlüğünün yetkisine de itiraz etmiştir. İtirazın iptali davalarında yetkili icra müdürlüğünde takip yapılması HMK’nun 114/2. maddesi hükmü uyarınca dava şartı niteliğinde olup, mahkemece İİK’nun 50/2. maddesi uyarınca öncelikle davalıların icra dairesinin yetkisine yönelik itirazın incelenmesi gerekmektedir.
Taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinin 43.2. maddesinde sözleşmeyi imzalayan banka şubesinin bulunduğu yerlerdeki mahkeme ve icra dairelerinin de yetkili olduğu belirtilmiştir. HMK’nun 17. maddesi uyarınca sözleşmeyle belirlenen icra müdürlüğü yetkilidir. Buna göre sözleşmeyi imzalayan Ankara Kurumsal ve Ticari Bankacılık Merkezi şubesinin bulunduğu Ankara icra müdürlüğü yetkilidir.
Bu durumda, taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinde yer alan yetkili mahkeme hükmü karşısında Ankara İcra Müdürlüğünün yetkili olduğu, itirazın iptali davasında yetkili icra müdürlüğünde takip yapılmasına ilişkin dava şartının gerçekleştiği gözetilerek mahkemece işin esasına girilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.
Öte yandan, yargılama aşamasında alınan bilirkişi kök ve ek raporuyla davacının alacağı tevsik eden herhangi bir belge sunmadığı, dosyaya sunulan belgelere göre davalıların dosya kapsamında herhangi bir borç ve sorumluluklarının olmadığı tespit edilmiştir.
Taraf elinde bulunan belgeleri sunmak zorundadır. İlk derece mahkemesince HMK’nun 140. maddesine göre, ön inceleme duruşmasında usulüne uygun ihtar yapıldığı halde davacı tarafından dayanılan banka kayıtları sunulmadığı gibi, ihtilafa göre sunulması gereken hesap özetinin ve borç kaynaklarına ilişkin belgelerin sunulmasında da herhangi bir güçlük bulunmadığı anlaşılmıştır.
Dosyada yer alan davalı şirket banka hesap hareketlerinde 20/11/2013 tarihi itibarıyla borç sıfır olarak gösterilmiştir. Davacı vekili 15/11/2016 tarihli yazılı beyanında 20/11/2013 tarihinden itibaren hesapta herhangi bir hareket ve tahsilat bulunmadığını bildirmiştir.
Hal böyle olunca, mahkemece ayrıntılı, denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle davacının davalı şirketten takip ve dava tarihi itibarıyla alacaklı olduğunu ispatlayamadığı gözetilerek davalı şirket yönünden davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzenine aykırılık yönünden incelenmesine gelindiğinde, alacağın dayanağı genel kredi sözleşmesi 23/01/2013 tarihli olup, davalı …’ın sözleşmede müteselsil kefil sıfatıyla imzası bulunmaktadır. Sözleşme tarihi gözetildiğinde kefaletin TBK’nun 583. ve 584. maddelerindeki şekil koşullarına uygun olarak düzenlenmiş olması gerekmektedir.
Davalı … kefalet tarihi olan 23/01/2013 tarihinde evlidir.
Davalı …’ın kefaletinde el yazısı ile kefalet limiti, müteselsil ibaresi ve kefalet tarihi yazılı ise de, kefalete ilişkin eş rızası bulunmamaktadır.
TBK’nun 584/1. maddesi uyarınca eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir. Anılan maddeye 28/03/2013 tarihinde 6455 sayılı Kanunun 77. maddesi ile eklenen 3. fıkrada şirket sahibi, ortağı ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili verilecek kefaletler için eş rızasının aranmadığına ilişkin düzenleme getirilmiştir. Davalının kefaletinin yer aldığı sözleşme tarihi 23/01/2013 olup, anılan yasal değişiklikten öncedir. Bu durumda davalının 23/01/2013 tarihli sözleşmedeki kefaletinin geçerli olabilmesi için en geç kefaletin kurulması anında eşinin yazılı rızasının alınmış olması gerekir. Bu tarihte eş rızasının alınmamış olması halinde 28/03/2013 tarihinde şirket ortağı olan davalı yönünden eş rızası koşulunun kaldırılmış olması kefaleti geçerli hale getirmeyeceği gibi yasanın aradığı şekil koşullarına aykırılığın ileri sürülmesi TMK’nun 2. maddesine aykırılık da oluşturmayacaktır.
Her ne kadar davalı … ödeme emrine itiraz dilekçesinde ve yargılama aşamasında kefalete ilişkin şekle aykırılığı ileri sürmemiş ise de, borçtan şahsi sorumluluğu bulunmadığını bildirmiştir. Öte yandan, kefilin şekle aykırı kefalet sözleşmesini yaptığı sırada üstlendiği rizikonun bilincinde olması ve samimi olarak kefil olma iradesini taşıması, şekle aykırılığın re’sen gözetilmesine engel değildir. Basiretli tacir olan banka, kefalet akdinin şekil şartlarını bilerek akdin bu şartlara göre düzenlenmesini sağlayacak konumdadır. Öte yandan davacı bankaca, anılan kefilin şekle aykırılığı sonradan kendi yararlarına kullanmak amacıyla kasten yaratıldığını ve kredinin anılan kefile güvenilerek verildiği ispatlanamamıştır.
Kefalet sözleşmesinin şekle aykırılık nedeniyle hükümsüzlüğünü hakimin resen göz önünde tutması gerekir (Prof. Dr. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, B.4, sh. 741). Alacaklı kesin hükümsüz bir kefalet sözleşmesine dayanarak kefilden ifa talebinde bulunamayacağı gibi, kefilin yapacağı ifanın hükümsüzlüğü düzeltici etkisi de olmaz. Alacaklı ifa talebini dava yolu ile ileri sürerse, hakim kefil tarafından ileri sürülmese bile şekle aykırılığı görevi gereği göz önünde tutar. Hatta kefil, kefalet sözleşmesinin şekle aykırılığına dayanmak istemediğini açıkça söylese ve savunmasını esas borcun geçerli olmadığı olgusu üzerine kursa bile, hakim kefalet sözleşmesinin şekle aykırılığını yine de dikkate alabilecektir. Öyle ki, şekle aykırılığı tespit ettikten sonra esas borcun geçerli olup olmadığını ayrıca araştırması gerekmez. Aksi halin kabulü, şekil zorunluluğu getiren kuralın tarafların anlaşması ile devre dışı bırakılabileceğini kabul etmek anlamına gelir. Böyle bir sonuç, şekil zorunluluğu getiren kuralın emredici niteliği ile bağdaşmaz. Diğer taraftan, hakim, tarafların anlaşması ile görevi gereği yapması gereken bir denetimi yapmaktan alıkonamaz (Doç.Dr. Burak Özen, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, İstanbul 2012, sh. 229).
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 12/04/1944 gün ve 14 esas 13 karar sayıl ilamında da “.. Mahkemelerden ancak mevcut ve bir kanun hükmü ile himaye edilen haklar için karar istenebileceği cihetle davanın esaslı şartlarından olan hak vücut bulmamış ve kanun tarafından himaye edilmemiş ise, diğer tarafın talebi beklenmeksizin hâkimin bu davayı dinlememesi ve red etmesi icap eder. Aksi takdirde hâkimin dava edileni borçlu olmadığı ve davacının talebe hakkı bulunmadığı bir şeyle mahkûm etmesi gibi batıl bir netice husule gelir ” gerekçesiyle kefaletin geçerlilik şartının mahkemece re’sen dikkat alınması gerektiği vurgulanmıştır. Prof. Dr. Ersnt E. Hirş de Pratik Hukukta Metot isimli kitabında aynı görüşü savunmuştur.
Hal böyle olunca, davacı banka ile davalı şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde davalı …’ın 1.000.000,00 TL limitle müteselsil kefil sıfatıyla imzasının yer aldığı, davalı kefilin sorumlu olduğu azami miktar ile müteselsil kefil ibaresi ve kefalet tarihinin el yazısı ile yazılı bulunduğu, anılan davalının el yazısına ve imzaya yönelik herhangi bir itirazının bulunmadığı görülmüş ise de, kefalet sözleşmesinde eş rızasının bulunmadığı, kefalet tarihi itibarıyla evli olan davalı şirket ortağı kefil yönünden eş rızasının zorunlu olduğu, kanundan kaynaklanan geçerlilik koşullarının tarafların bu yönde herhangi bir itirazı bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen gözetilmesi gerekeceği, kefalet sözleşmesine ilişkin geçerlilik koşulunun gerçekleşmediği, davalı kefil …’ın borçtan sorumlu tutulamayacağı gözetilerek davalı … hakkında açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesinde gerekçe yönünden isabet görülmemiştir.
Davacı banka davalılar aleyhine icra takibi başlatmakta haksız ise de, kötüniyetli olduğuna ilişkin herhangi bir iddia ileri sürülmediği gibi, bu yönde bir bilgi ve belgede bulunmadığından davalıların kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin davanın reddi yönündeki kararında davalı şirket yönünden bir isabetsizlik görülmediği, davalı … yönünden ise gerekçe yönünden isabet görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun davalı şirket yönünden esastan reddine, davalı kefil yönünden ise kamu düzenine aykırılık gözetilerek kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının davalı kefil yönünden kaldırılmasına, davalı şirket hakkındaki davanın reddine, davanın davalı … yönünden farklı gerekçe ile reddine karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A)1-Davacı vekilinin davalı şirket yönünden istinaf başvurusunun HMK’nın 353/(1)-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
B)1-Davacı vekilinin davalı … yönünden istinaf başvurusunun kamu düzeni gözetilerek KABULÜ ile,
Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 06/03/2018 tarih 2015/160 Esas 2018/128 Karar sayılı kararının HMK’nun 353/(1)-b-2, 355. maddeleri gereğince kamu düzenine aykırılık gözetilerek KALDIRILMASINA,
2-Davalı şirket ve … hakkındaki davanın REDDİNE,
3-Alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcının davacı tarafından peşin alınan 919,92 TL harcın mahsubu ile artan 839,22 TL harcın talep halinde davacıya iadesine,
4-Davacı tarafça yapılan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalılar kendini vekille temsil ettirdiğinden istinaf karar tarihindeki AAÜT gereğince 6.825,37 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine,
6-Davalılar tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
7-Artan gider avansı olması halinde karar kesinleştiğinde ve talepleri halinde ilgili taraflarına iadesine,
C)1-Davacı tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
2-Davacının istinaf aşamasında yaptığı yargılama masraflarının davadaki haklılık durumu gözetilerek davacı üzerinde bırakılmasına,
3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda uyuşmazlık konusu miktar dikkate alındığında HMK’nın 362. maddesi gereğince davalı şirket yönünden kesin, davalı … … yönünden HMK’nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay’da temyiz kanun yolu açık olmak üzere, tarafların yokluğunda, davalı şirket hakkındaki istinaf yönünden … sicil no’lu Üye Hakimin, davalı kefil hakkındaki istinaf yönünden … sicil no’lu Üye Hakimin karşı oyu ile oy çokluğuyla karar verildi. 06/10/2022
Başkan – … Üye – … Üye – … Zabıt Katibi – …
… … … …
(Karşı Oy) (Karşı Oy)
KARŞI OY
Sayın heyetle görüş farklılığı esasen kefalete ilişkin TBK’nın 584. maddesinde hüküm altına alınan emredici nitelikteki eş rızasının aranmasına ilişkin şekil şartını amacının kamu düzenine ilişkin olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Kuşkusuz, kamu düzenine ilişkin aleyhe hüküm kurma yasağının istisnaları arasında görev, kesin yetki, harç gibi kamu düzenine ilişkin hükümler gelmektedir. Somut olayda, dava, genel kredi sözleşmesine istinaden davalı asıl borçlu şirkete kullandırılan kredi alacağının davalı müteselsil kefilden tahsili istemiyle başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK’nın 67. maddesi gereği iptali istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karara karşı sadece davacı banka tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonucunda Uyap ortamından alınan dosyadaki nüfus kaydına göre dayanak kredi sözleşmesinin imza tarihinde evli olduğu anlaşılan davalı …’ın genel kredi sözleşmesinin imzalandığı 23/01/2013 tarihi itibarıyla yürürlükteki kefaletin geçerli olabilmesi için aranan TBK’nın 584. maddesindeki eş rızası koşulunun yerine getirilmediği, bu durumun HMK’nın 355. maddesi gereği kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle ilk derece mahkemesince verilen karar kaldırılarak davalı …’ın kefaletinin geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Öncelikle kamu düzeninden ne anlaşılması gerektiği üzerinde durulması gerekir. Bu bağlamda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 10/02/2012 tarih ve 2010/1 ve 2012/1 tarihli kararında kabul edildiği üzere; kamu düzeninin çerçevesi Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. Bu kararda ayrıca iç hukukta kamu düzeninin, tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerektiği de belirtilmiştir. Şu halde kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan emredici hükümlerin Türk kamu düzenini ihlal edebileceği akla gelmekte ise de her emredici kuralı ihlal eden hukuki işlemin veya ilişkinin Türk kamu düzenini ihlal edeceği söylenemez. Burada ölçüt; İçtihadı Birleştirme kararında da belirtildiği üzere, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri nitelikte bir kuralın varlığıdır. Nitekim öğretide de “kamu düzeni, kavramı takdiri bir kavramdır. Genel bir ifade ile kamu düzeni, muhafazasında veya uyulmasında toplumun kesin yararı olan kuralları ifade eder” denilmiştir. (Bkz. Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, İstanbul 2011, sh. 132.)
Bilindiği üzere, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TBK’nın 584. Maddesinde; aynı Yasa’nın 583. Maddesindeki nitelikli şekil koşullarının yanı sıra, aynı zamanda kefaletin geçerli olabilmesi için kefilin eşinin rızasının aranması koşulu da getirilmiştir. Şu halde, yazılı yapılma şartını ve kefil olunan miktarın belirlenebilir olma şartını arayan 818 sayılı BK’nın 484. Maddesindeki hükme kıyasla, kanun koyucu TBK’nın 583. maddesinde şekil şartını daha da ağırlaştırdığı gibi kefaletin geçerli olabilmesi için ayrıca İsviçre Borçlar Kanunu’nun 494. Maddesi gözetilerek, 584. maddesinde kefilin eşinin rızasının bulunması koşulunu da getirmiştir. Kefalet sözleşmesi için kanun koyucunun öngördüğü şekil şartı ile amaçlanan; şeklin özel koruma amacı dolayısıyla kefalet yükümlüğü ile kural olarak ivazsız borç altına giren kefili daha ciddi düşünmeye sevk etmek, acele karar vermesinin önüne geçmek ve altına girdiği yükümlülüğün önemini idrak etmesini sağlamak, özellikle 818 sayılı BK zamanında uygulamada sıklıkla karşılaşılan beyaza imzadan doğan mağduriyetin önüne geçmektir. (bkz. Burak Özen, Kefalet Sözleşmesi: Özellikleri, Kuruluşu, Türleri, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2008, s. 164; Burak Özen, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi: Özellikleri, Kuruluşu, Geçerlilik Koşulları, Türleri; Kefil ve Alacaklı Arasındaki İlişki, Kefil ve Borçlu Arasındaki İlişki, Sona Ermesi, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2012). TBK’nın 584. Maddesindeki bu hükmü dolayısıyla, kefil evli ise, eşin rızası kefalet sözleşmeleri için bir geçerlilik şartıdır. Böylece evlilik birliğinin korunması amaçlanmış olup, ailenin ekonomik geleceğinin hatır kefaletleri ile tehlike altına girmesinin önlenmek istendiği öne sürülmektedir. (Yalçındıran, Türker: Kefalet Sözleşmesinde Eşin Rızasına ve Bu Rızanın Türk Borçlar Kanunu’nun 603. Maddesi gereğince Gerçek Kişilerin Taraf olduğu Kişisel Güvence Verilmesine İlişkin Diğer Sözleşmelerde de Bulunmasına Dair Türk Borçlar Kanunu’nda Yapılan Düzenlemenin Değerlendirilmesi, İÜHFM, C.LXXIV, Sayı 1., 2016, s.471; Şeker, Muzaffer: Kefalette ve Avalde Eşin Rızası, On İki Levha Yayınları, İstanbul, Nisan 2017, s.16; Özen, B. (2012) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, s.174, İstanbul, Vedat Kitapçılık) Gerek TBK’nın 584. Maddesindeki hükmün metninden gerekse gerekçesinden bir diğer geçerlilik şartı olarak getirilen bu kuralın emredici nitelikte düzenlendiği, dolayısıyla hakim tarafından re’sen dikkate alınacağı açıktır. Bununla birlikte bu maddeni yürürlüğe girmesiyle birlikte özellikle ticari hayatın yavaşlayarak sekteye uğradığı, eşlerin makul bir sebep olmadan rıza vermekten kaçınmasının uygun olmadığı ve ailenin ekonomik varlığı korunmaya çalışılırken, aile içi huzursuzlukların artacağı yönünden iş dünyasında yoğun eleştirileri de beraberinde getirmiş, bu eleştiriler sonucunda maddenin uygulanmasında ortaya çıkan sakıncaların giderilmesi için TBK’nın 584. Maddesinin 3. Fıkrasına kuralın istisnası eklenmiştir. Şeklin genel koruma amacı olan kamu düzenini sağlama amacının, kefalet sözleşmelerinde bulunmadığı kabul edilmektedir. Her ne kadar Yargıtay’ın 4. HD’nin 20.041957 tarihli ve 2318 Esas sayılı çok eski bir kararında “..Borçlar Kanununun kefaletin geçerliliğini yazılı şekle tabi tutan amme intizamı hükmünün eski kefaletlere de teşmili gerekir” şeklinde görüşe yer verilmiş ise de bu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira, TBK’nın 584. Maddesinde getirilen esasen bir şekil şartı olan eş rızası, bir geçerlilik koşulu olup; bu şekle uyulmaması kefaletin geçersiz olması sonucuna yol açar ise de, bunun nedeni kamu düzenine aykırılık olmayıp, kefilin ailesinin ve evlilik birliğinin korunmasıdır. (bkz. Reisoğlu, Kefalet, sh. 46, yine kefalette eş rızasının aranmasına ilişkin TBK’nın 584. Maddesinin emredici nitelikte olup kamu düzenine ilişkin kural olmadığı yönünde Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C.2 , Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2010, s. 341) Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi, kefalet hükümlerinin revizyonundan sonra 1958 yılında verdiği bir kararda (bkz. BGE 841 124) IBK 493/TBK. 583. Maddesinin emredici nitelikte olduğunu ancak bunun, maddenin İsviçre kamu düzenine aykırı olduğu anlamına gelmediğini; IBK 493. Maddesinin amacının, kefile yükümlülüğünün kapsamını gözleri önüne serme ve acele kefalet vaadinde bulunmadan sakınması olduğunu (BGE 6 II 350, BGE 65 II 237) belirtmiş; kefalet maddelerinin kamu düzeni ile ilgili olduğu iddiasını reddetmiştir. (Bkz. Prof. Dr. Seza Reisoğlu, Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Bankacılık İşlemleri Açısından Değerlendirilmesi, İstanbul, 15.06.2012)
Açıklanan bu nedenlerle, dava konusu dayanak 23.01.2013 tarihli genel kredi sözleşmesine davalı kefil …’ın kefaletinin, emredici nitelikteki TBK’nın 584. Maddesine aykırı olarak işbu sözleşmenin imzalandığı tarihte evli olan ve sözleşme tarihi itibarıyla TBK’nın 584/3. Maddesindeki istisna kapsamında kalmadığı da sabit olan davalı kefil …’ın işbu sözleşmenin imzalandığı tarihte eşinin rızasının bulunmaması sebebiyle söz konusu genel kredi sözleşmesine kefaletinin şeklen geçersiz oluşunun HMK’nın 355. Maddesindeki kamu düzenine aykırılığa sebebiyet vermediği, dolayısıyla istinafa sadece davacı tarafın başvurduğu da gözetildiğinde, kamu düzeninden olan aleyhe hüküm kurma yasağının istisnasını da oluşturmadığı görüşünde olduğumdan sayın heyetin aksi yöndeki davalı kefil … hakkındaki kararın gerekçe yönünden kaldırılması kararına katılmıyorum.06/10/2022
Üye-…
…
KARŞI OY
Davalı şirketin icra takibinde ödeme emrinin tebliği üzerine borca itirazının haksız olduğu iddiasıyla davacı tarafından davalı şirket aleyhine işbu itirazın iptali davası açılmıştır.
Mahkemece, yargılama aşamasında dosya bankacı bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu hazırlanan kök ve ek raporlar dosyaya sunulmuştur.
Anılan raporlarda dosya içerisinde yer alan davalı şirketin banka hesap hareketleri ile davacı vekilinin 15/11/2016 tarihli yazılı beyanı esas alınmıştır. Hesap hareketlerinde 20/11/2013 tarihi itibarıyla davalı şirketin borcu sıfır göründüğü gibi, davacı vekili yazılı beyanında anılan tarihten itibaren hesapta herhangi bir hareket ve tahsilat bulunmadığını bildirmiştir.
Davacı vekili bilirkişi ek raporuna itirazında, raporda aleyhe olan hususları kabul etmediğini, dava konusu kredinin alacağı temlik eden banka tarafından açılması nedeniyle ek raporda belirtilen evrakların temlik eden bankadan istenmesini talep etmiştir.
Davacı yan dava dilekçesinde delilleri arasında banka uhdesinde bulunan tüm defter, kayıt, bilgi ve belgelere dayanmıştır.
Genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili talebiyle başlatılan icra takibine itirazın iptaline ilişkin açılan davada yapılan yargılama sırasında bankacı bilirkişiden alınacak raporun dosya içerisinde yer alan belgeler üzerinde inceleme yapılmak suretiyle değil, bilirkişiye banka kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapma yetkisi verilmek suretiyle banka kayıtları üzerinde inceleme yapılmak suretiyle hazırlanması gerekmektedir.
Hal böyle olunca, mahkemece dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporunun yetersiz olduğu, bankacı bilirkişiden banka kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapılmak suretiyle rapor alınarak davacının davalı şirketten takip tarihi itibarıyla alacaklı olup olmadığı, alacak var ise miktarı tespit edilerek sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile davalı şirket yönünden yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmediğinden, ilk derece mahkemesi kararının davalı şirket yönünden kaldırılarak, eksik incelemenin tamamlanması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılamamaktayım. 06/10/2022
Üye-…
…
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.