Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi …

T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ

….

TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR

….

İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ : ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 16/01/2020
NUMARASI :…
….
DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 18/09/2013
KARAR TARİHİ : 16/03/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 16/03/2022

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka tarafından 04/03/2010, 28/05/2010, 01/04/2011 ve 17/11/2011 tarihli ticari kredi sözleşmeleri ile davalı … 970.000,00 TL ticari kredi kullandırıldığını, diğer davalıların kredi sözleşmelerini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edildiğini, kat ihtarına rağmen borcun ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla Ankara 6. İcra Müdürlüğü’nün 2013/4707 Esas sayılı dosyasından ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalıların takibe haksız itirazları üzerine takibin durdurulduğunu, bu nedenle itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalılardan … ve … vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, davacı banka hesabının kat ederek alacaklı olduğunu iddia ettiği toplam bedeli talep etmediğini, sadece muacceliyet ihtarnamesi keşide ederek alacak talebini 90.606,46 TL ile sınırlı tuttuğunu, iddia edilen miktarın tamamı talep edilmeden hesap kat edilmişcesine 909.371,56 TL üzerinden icra takibi başlatılmasının ve itiraz üzerine huzurdaki davanın ikame edilmesinin hukuki olmadığını, yapılan ödemelerin ipotekli taşınmazların satılması sonucu tahsil edilen bedellerin dikkate alınmadığını, istenen faiz oranının fahiş olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.
Davalı … Limited Şirketi’ne dava dilekçesinin tebliğ edildiği, davaya karşı cevap verilmediği görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece; davalı asıl borçlu …nin takip tarihi itibarindeki sorumluluğunun 39.371,56 TL olarak belirtildiği, takip tarihinden dava tarihine kadar yapılan tahsilatlar gözetildiğinde dava tarihi itibariyle borcunun bulunmadığı ve hakkında açılan davanın reddi gerektiği, (bilirkişi raporunda icra takip tarihi itibariyle asıl alacak 904.649,49 TL olarak hesaplandığı, hesaplanan borç tutarından 875.000,00 TL’lik ipotek bedeli mahsup edildiğinde 34.649,49 TL alacak tutarı belirlenip icra takip tarihinden sonra 10/04/2013 tarihinde 2.211,18 TL ve 83.653,08 TL’lik tahsilatların %28,55 temerrüt faizi oranı hesaplaması üzerinden işlemiş faiz 569,15 TL’nin mahsubu sonrası 10/04/2013 tarihi itibariyle asıl borçlu yönünden borcun bulunmadığı),
Davalı kefil …’in dava tarihi itibariyle sorumluluğu 02/07/2019 tarihli bilirkişi ek raporunda belirlendiği gibi 823.714,33 TL asıl alacak 12.071,20 TL işlemiş faiz 603,56 TL BSMV olmak üzere toplam 836.389,09 TL olduğu,
Davalı kefil … Tic. Ltd. Şti’nin dava tarihi itibariyle sorumluluğu (02/07/2019 tarihli ek raporda asıl alacak ve işlemiş faiz olarak belirlenmiş olmasına karşın farklı rakamlarla sonuca gidilmiş olması nedeniyle mahkemece belirlenen asıl alacak ve işlemiş faiz ile birlikte BSMV hesaplaması sonucu borç miktarı belirlenmekle) 680.730,62 TL asıl alacak 9.946,22 TL işlemiş faiz 497,31 TL BSMV olmak üzere toplam 691.174,15 TL olduğu anlaşılmakla;
Davalı …Ş. hakkında açılan davanın reddine, diğer davalılar hakkında açılan davanın kısmen kabulüne, icra takibinden sonra davadan önce yapılan ödemeler nedeni ile dava tarihi itibariyle tespit edilen alacak dikkate alınmak suretiyle davalılar … ile …nin Ankara 6. İcra Müdürlüğü’nün 2013/4707 E sayılı icra takip dosyasına vaki itirazlarının kısmen iptali ile takibin 823.714,33 TL asıl alacak, 12.071,20 TL işlemiş faiz, 603,56 TL BSMV olmak üzere toplam 836.389,09 TL üzerinden (davalı …680.730,62 TL asıl alacak, 9.946,22 TL işlemiş faiz ve 497,31 TL BSMV toplamı 691.174,15 TL sinden sorumlu olmak kaydıyla) asıl alacağa (… … Ticaret Ltd. Şti. yönünden 680.730,62 TL asıl alacağa) 18/09/2013 dava tarihinden itibaren %28,55 oranında temerrüt faizi ve faize %5 oranında BSMV uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin ve davalıların kötü niyet tazminatı istemlerinin reddine, hüküm altına alınan miktarın %20 oranındaki 167.277,82 TL icra inkar tazminatının davalılardan (Davalı …138.234,83 TL sinden sorumlu olmak üzere) tahsiline karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu,
Dava konusu alacağın tahsili için Ankara 6. İcra Müdürlüğünün 2013/4707 Esas sayılı dasyası ile başlatılan takibin “… ipotek bedeli olan 870.000,-TL’yi aşan kısım 39.371,56 TL ve asıl alacağa işleyecek faiz ve fer’ilerinden sorumludur.” kaydıyla başlatıldığını, söz konusu kaydın, İİK’nun 45. maddesinin hükmü doğrultusunda, konulduğunu,
Yasaya göre, rehin tutarının paraya çevrilmesi ile yapılacak tahsilattan sonra bakiye alacağın haciz yoluyla istenebileceğini, asıl borçlunun davacı bankaya, toplam 870.000,00 TL bedelli ipotekli borcu bulunduğu dikkate alınarak, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılacak takipte en fazla 870.000,00 TL tahsilat yapılabileceği göz önünde bulundurulduğunu, takip tarihi itibariyle 870.000,00 TL’nin üzerindeki bakiye alacak tutarı olan 39.371,56 TL asıl borçludan faiz ve masrafıyla birlikte talep edildiğini, 170.000,00 TL tutarlı ipotekli gayrimenkulün takip başlatılmadan satıldığını, 700.000,00 TL ipotekli gayrimenkulün ise Ankara 6. İcra Müdürlüğünün 2013/5775 Esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan takip üzerinden paraya çevrildiğini, 234.600,00 TL tahsilat sağlandığını, yani ipoteklerden birinin takip yapılmadan önce, birinin de 2013/5775 Esas sayılı takiple paraya çevrildiğini, dava konusu takip tarihinde bile 909.371,56 TL olan alacağın 234.600,00 TL’sinin tahsil edildiğini, alacak devam etmekte olup, takip tarihi itibariyle de dava tarihi itibariyle de İİK’nun 45. maddesine göre alacaklının alacağını asıl borçludan haciz yolu ile takip etmekte haklı olduğunu,
İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipteki tahsilat tutarı ile asıl borçlunun borcundan kurtulduğu kabul edilerek davanın reddinin yasaya aykırı olduğunu,
Dava sürecinde hazırlanan ve karara esas alınan bilirkişi raporlarında temerrüt faiz oranı olarak %28.55 esas alınarak alacak tutarının hesaplandığını, temerrüt faiz oranının %28,55 olduğu sonucuna varılan belgenin, ilgili şubede bilirkişinin görüşünü dayandırdığı belgeler incelenirken tespit edildiğini, yeniden yapılan incelemede bu belgenin temerrüt faizi olarak yanlış bilgiler içerdiğinin beyan edildiğini, verilen bilginin yanlışlığının da ortaya konulmasını teminen müvekkili bankanın borçlu firma bilgilerinin yer aldığı hesaplarından alınan ekran görüntüsünün 21.12.2015 tarihli itiraz dilekçeleri ekinde sunularak, el yazısı ile yazılan belgenin, müvekkili banka hesapları ile karşılaştırıldığında geçersizliğinin aşikar olduğunu, söz konusu ekran görüntüsünde temerrüt faiz oranının %49.20 olduğunu, sehven talep edilen %31,98’in de anılan şube tarafından takibin başlatılması aşamasında temerrüt faizi olarak bildirilen gecikme faiz oranı olduğunun görüleceğini
Dava konusu borçluya ait hesap bilgilerinden alınan ekran görüntüsünde borçlu hakkında uygulanan temerrüt faiz oranının %49.20 olduğunun belirtildiğini, itirazları doğrultusuna ek rapor alınmadan banka hesaplara incelenmeden hazırlanan alacak tutarını kabul etmediklerini,
İlk derece mahkemesi kararında davalı kefililerin hesaplanan alacağın tamamından sorumlu olmadığı kabul edilmişse de; takip ve dava konusu alacağın, borçlu cari hesap şeklinde işleyen bir kredi ilişkisine dayanmakta olup, borca mesnet kredi sözleşmelerinin de birbirinin mütemmim cüzü olup, halin icabı gereği kefillerin de alacağın tamamından müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduklarını, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Dava; genel ticari kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
6100 Sayılı HMK’nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;
Davacı banka ile davalılardan … arasında 04/03/2010 tarihinde 100.000,00 TL limitli Genel Ticari Kredi Sözleşmesi’nin imzalandığı, kredi limitinin 28/05/2010 tarihinde yapılan arttırımla 130.000,00 TL’ye yükseltildiği, sözleşmede … ile …’in aynı limitle sözleşmenin müşterek borçlu ve müteselsil kefili olduğu,
01/04/2011 Genel Ticari Kredi Sözleşmesinin incelenmesinde; 880.000,00 TL limit ile davacı banka ile davalı …Ş. arasında imzalandığı, limit artırımı yapıldığı, 17/11/2011 tarihinde , … ile …’nin müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak 1.200.000,00 TL limitle sözleşmeyi imzaladıkları,
Sözleşmeye istinaden davalı …Ş.’ye 30/03/2010 tarihinde 139.000,00 TL, 01/04/2011 tarihinde 400.000,00 TL, 16/05/2011 tarihinde 45.000,00 TL, 14/11/2011 tarihinde 200.000,00TL, 30/11/2011 tarihinde 52.000,00 TL olmak üzere toplam 836.000,00 TL ticari nakit kredi kullandırıldığı,
Ankara 38. Noterliği’nin 21/02/2013 tarihli ihtarnamenin incelenmesinde; keşidecisinin … Bankası A.Ş, muhataplarının …, …, … ile … olup, taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmesine istinaden kredinin 10/12/2012, 09/01/2013 ve 11/02/2013 tarihli taksitlerinin ödenmediği bu nedenle kredi hesaplarının 21/02/2013 tarihi itibariyle muaccel hale geldiği, bu tarih itibariyle alacağın 90.606,46 TL olduğu hususlarına yer verilerek borcun ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren 10 gün içinde ödenmesinin istenildiği, ihtarnamenin davalıların belirtilen adresten ayrılmış olmaları sebebiyle tebliğ edilemediği,
Ankara 38.Noterliği’nin 19/03/2013 tarihli ihtarnamesinin incelenmesinde; keşidecisinin … Bankası A.Ş, muhataplarının …, …, … ile … Olup, toplam 926.115,30 TL alacağın tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarnamenin asıl borçlu ve kefillere sözleşmede belirtilen adreslerine tebliğe çıkartıldığı, adresten taşındıklarından bahisle 19/03/2013 tarihinde adresten taşınmış olmaları nedeniyle tebliğ edilemeden iade edildiği,
Ankara 6. İcra Müdürlüğü’nün 2013/4707 Esas sayılı icra takip dosyasının onaylı örneğinin incelenmesinde; alacaklısının … Bankası A.Ş., borçlularının …, …, … olup, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan 909.371,56 TL, davalı borçlulardan … yönünden ipotek bedeli 870.000,00 TL’yi aşan kısım 39.371,56 TL’nin asıl alacağın 20/03/2013 tahsilinin talep edildiği, itiraz üzerine takibin durdurulduğu,
Ankara 6. İcra Müdürlüğü’nün 2013/4703 Esas sayılı icra takip dosyasının onaylı örneğinin incelenmesinde; alacaklısının … Bankası A.Ş., borçlularının …, … ve … olup, 125.000,00 TL ve 42.000,00 TL bedelli iki adet bonodan kaynaklı olarak toplam 168.164,93 TL alacak üzerinden kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip yapıldığı, … vekili müvekkilinin senetleri nedeniyle borcu bulunmadığını, ancak cebri icra tehditi altında kalması nedeniyle borcu ödeyeceğini ve istirdat davası açma hakkını saklı tutacağını belirttiği, … tarafından 08/03/2013 tarihinde 187.641,10 TL dosyaya yatırıldığı,
Ankara 6. İcra Müdürlüğü’nün 2013/5775 Esas sayılı icra takip dosyasının onaylı örneğinin incelenmesinde; alacaklısının … Bankası A.Ş., borçlularının …olup, tahsilde tekerrür olmamak koşuluyla Gölbaşı ilçesi, Oğulbey köyü, 388 Parsel sayılı taşınmazın 750.000,00 TL limitle borçlu …lehine ipotek verildiğinden taşınmazın 659.955,71 TL asıl alacak üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığı, taşınmazın 14/05/2014 tarihinde 234.600,00 TL bedel üzerinden alacağı mahsuben satın alındığı,
Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/311 Esas 2014/39 Karar sayılı ilamında; davacısının …, davalısının … Bankası A.Ş olup, Ankara 6. İcra Müdürlüğü’nün 2013/4703 Esas sayılı icra takip dosyasının dayanağı olan senetlerden ötürü borçlu bulunmadığının tespiti ile ödediği 187.640,91 TL’nin istirdatına yönelik dava açıldığı, mahkemece davanın kabulüne karar verildiği, kararın Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin onamasıyla 25/03/2016 tarihinde kesinleştiği, söz konusu ilam gereğince Ankara 17. İcra Müdürlüğünün 2014/4381 Esas sayılı icra takip dosyasında bankanın 01/06/2015 tarihinde 284.016,37 TL ödediği görülmüştür.
Bankacı bilirkişiden alınan rapor ve ve ek raporlarda özetle; davacı banka ile davalılardan … arasında 04/03/2010 tarihinde 100.000,00 TL limitli Genel Ticari Kredi Sözleşmesi’nin imzalandığı, kredi limitinin 28/05/2010 tarihinde yapılan arttırımla 130.000,00 TL’ye yükseltildiği, sözleşmede … ile …’in aynı limitle müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu, 01/04/2014 tarihinde 880.000,00 TL limitli ikinci sözleşme imzalandığı, sözleşmede limit artırımına gidildiği ve … ile … 1.200.000,00 TL limitle sözleşmenin müşterek borçlu ve müteselsil kefili olduğu, davacı bankaca imzalanan sözleşmelere istinaden davalı asıl borçlu …’ye 30/03/2010 tarihinde 139.000,00 TL, 01/04/2011 tarihinde 400.000,00 TL, 16/05/2011 tarihinde 45.000,00 TL, 14/11/2011 tarihinde 200.000,00TL, 30/11/2011 tarihinde 52.000,00 TL olmak üzere toplam 836.000,00 TL ticari nakit kredi kullandırıldığı, kullanılan kredilerde herhangi bir tahsilat sağlanamadığı, davalı asıl borçlunun 01/02/2012 tarihli talebi üzerine kredini 871.394,98 TL üzerinden yapılandırıldığı, yeniden yapılandırılan kredinin ilk 4 taksitinin ödendiği, kalan kısmının ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından davalılara Ankara 38. Noterliği’nin 19/03/2013 tarihli keşide edilen ihtarnamesinde kredinin 10/12/2012, 09/01/2013, 11/02/2013 ve 11/03/2013 tarihli taksitlerinin ödenmediği, bu nedenle kredi hesaplarının 11/03/2013 tarihi itibariyle muaccel hale geldiği, bu tarih itibariyle alacağın 926.115,30 TL olduğu hususlarına yer verilerek borcun ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde ödenmesinin istenildiği, borcun ödenmemesi üzerine bankaca Ankara 6. İcra Müdürlüğü’nün 2013/4707 Esas sayılı takip dosyası üzerinden ilamsız icra takibi yapıldığı, icra takibinden sonra dava tarihi itibariyle 10/04/2013 tarihinde 2.211,18 TL, 10/04/2013 tarihinde 83.653,08 TL, 16/04/2013 tarihinde 179.969,90 TL, 03/05/2013 tarihinde 170,55 TL olmak üzere toplam 266.004,71 TL tahsilat yapıldığı, kefillerin sorumluluğunun yeniden yapılandırma işlemi öncesi dikkate alındığında kredilerin kullandırım tarihindeki sözleşmeler göz önüne alınarak yapılması durumunda 139.000,00 TL’lik kredinin 04/03/2010 tarihli sözleşme kapsamında kullandırıldığını, bu sözleşmede davalı … Ltd. Şti.’nin kefaletinin bulunmadığını, davalı kefil …’in ise bu sözleşmedeki kefalet limitinin 130.000,00 TL olduğunu, genel kredi sözleşmesinin diğer kefilinin açmış olduğu dava sonucu kendisine iadesine karar verilen 179.969,00 TL’nin icra takip dosyasına yapılan 266.004,71 TL’den düşülmesi sonucu geriye kalan ödemenin 86.034,81 TL olacağını, bu miktarlar üzerinden yapılan değerlendirme sonucu takip tarihi itibariyle …’nin 680.730,62 TL asıl alacak, 9.946,22 TL işlemiş faiz olmak üzere 691.174,15 TL’den sorumlu olduğu, diğer kefil davalı …’in ise 823.714,33 TL asıl alacak, 12.071,20 TL işlemiş faiz, 603,56 TL BSMV olmak üzere toplam 836.389,09 TL’den sorumlu olduğu,
Davalı asıl borçlu …nin ise takip tarihi itibarindeki sorumluluğunun 39.371,56 TL olarak belirtildiğini, icra takip tarihi itibariyle asıl alacağın 904.649,49 TL olduğunu, hesaplanan borç tutarından 875.000,00 TL’lik ipotek bedeli mahsup edildiğinde 34.649,49 TL alacak tutarı belirlenip icra takip tarihinden sonra 10/04/2013 tarihinde 2.211,18 TL ve 83.653,08 TL’lik tahsilatların %28,55 temerrüt faizi oranı hesaplaması üzerinden işlemiş faiz 569,15 TL’nin mahsubu sonrası 10/04/2013 tarihi itibariyle asıl borçlu yönünden borcun bulunmadığının belirtildiği, ayrıca sözleşmede kararlaştırılan akdi faizin %24,50 olduğunu, banka şubesinde yerine inceleme yapılarak kayıtlarda belirtilen tüm tutarların dikkate alındığını, banka görevlisinin yazılı beyanıyla ekran görüntülerinin alındığını, temerrüt faizinin bilgisayar ekranından ödeme planı el yazısıyla yazılan oranının %28,55 olarak belirtildiğini, bu nedenle takipte kesinleşen asıl alacak yönünden %28,55 oranında temerrüt faizi uygulanması gerektiği belirtilmiştir.
Somut olaya gelince; davacı banka ile davalılardan … … … … A.Ş. arasında 04/03/2010 tarihli ve 01/04/2011 tarihli iki ayrı genel kredi sözleşmesi imzalandığı, her iki sözleşmede limit artırımları yapıldığı, imzalanan genel kredi sözleşmeleri kapsamında davalı asıl borçlu şirkete kullandırılan kredinin ödenmediği, kredinin asıl borçlunun talebi üzerine yapılandırıldığı, yapılandırma sonrasında kredinin ilk 4 taksitinin ödendiği, kalan kısmının ödenmemesi üzerine hesabın kat edildiği, kat ihtarına rağmen borcun ödenmemesi üzerine alacağın tahsiline yönelik ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalıların borca itirazları üzerine takip durdurulmuş ve işbu itirazın iptali davası açılmıştır.
Dosya kapsamına uygun, gerekçeli, denetimli ve hüküm kurmaya elverişli bankacı bilirkişinin rapor ve ek raporlarında da belirtildiği üzere, davacı banka ile davalı asıl borçlu şirket arasında iki ayrı genel kredi sözleşmesi imzalandığı, 04/03/2010 tarihli sözleşmenin limitinin 130.000,00 TL’ye yükseltildiği, bu sözleşmede aynı limitle davalı …’in kefaletinin bulunduğu, 01/04/2011 tarihli genel kredi sözleşmesinde ise, davalılar … … ile davalı … …Şirketi’nin 1.200.000,00 TL limitle kefaletlerinin bulunduğu, davacı bankaca davalı asıl borçlu … … … … A.Ş.’ne 30/03/2010 tarihinde 139.000,00 TL, 01/04/2011 tarihinde 400.000,00 TL, 16/05/2011 tarihinde 45.000,00 TL, 14/11/2011 tarihinde 200.000,00TL, 30/11/2011 tarihinde 52.000,00 TL olmak üzere toplam 836.000,00 TL ticari nakit kredi kullandırıldığı, 139.000,00 TL limitli kredinin kullandırıldığı tarih itibariyle davalı … …Şirketi’nin kefaletinin bulunmadığı gibi davalı … … de sözleşme kapsamında bu krediden ötürü 130.000,00 TL kefaletinin bulunduğu, takipten sonra takip dosyasına 2.211,18 TL ve 83.653,08 TL’lik tahsilatlar yapıldığı, bankacı bilirkişi tarafından banka kayıtları üzerinde yerinde yapılan inceleme ve tespitlerde kullandırılan kredilerin akdi faizinin %24,50, temerrüt faizinin ise %28,55 olarak kararlaştırıldığı, kat ihtarının davalı kefillere tebliğ edilemediğinden, her iki davalı kefilin takip tarihi itibariyle temerrüte düştüğü, davalı kefillerin kefalet tarihleri ile kefalet limitleri dikkate alınarak bankacı bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaya göre takipten sonra dava tarihinden önce yapılan ödemeler de düşüldükten sonra davalı … …Şirketinin takip tarihi itibariyle 680.730,62 TL asıl alacak, 9.946,22 TL işlemiş faiz ve ilk derece mahkemesince re’sen hesaplama sonucu bulunan 497,31 TL BSMV olmak üzere toplam 691.174,15 TL’den sorumlu olduğu, diğer kefil davalı …’in ise 823.714,33 TL asıl alacak, 12.071,20 TL işlemiş faiz, 603,56 TL BSMV olmak üzere toplam 836.389,09 TL’den sorumlu olduğu, asıl borçlu …nin ise takip tarihi itibarindeki sorumluluğunun 39.371,56 TL olarak belirtildiği, icra takip tarihi itibariyle asıl alacağın 904.649,49 TL olduğu, hesaplanan borç tutarından 875.000,00 TL’lik ipotek bedeli mahsup edildiğinde 34.649,49 TL alacak tutarı belirlenip icra takip tarihinden sonra 10/04/2013 tarihinde 2.211,18 TL ve 83.653,08 TL’lik tahsilatların %28,55 temerrüt faizi oranı hesaplaması üzerinden işlemiş faiz 569,15 TL’nin mahsubu sonrası 10/04/2013 tarihi itibariyle asıl borçlu yönünden borcun bulunmadığı anlaşıldığından ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik verilen karar usul ve yasaya uygundur.
Öte yandan, davacı banka tarafından her ne kadar davalı asıl borçlu şirket ile iki ayrı genel kredi sözleşmesi imzalandığı, sözleşmeler arasında bağlantı bulunduğu, bu nedenle her iki davalı kefilin kullandırılan tüm kredilerden sorumlu olduğu iddia edilmiş ise de, ilk imzalanan 04/03/2010 tarihli genel kredi sözleşmesinde davalı kefilerden … ..Şirketi’nin kefalette imzasının bulunmadığı, ayrıca bu sözleşmede kefaleti bulunan davalı …’in de kefaletinin 130.000,00 TL olduğu, bu sözleşme kapsamında kullandırılan kredinin 139.000,00 TL olması nedeniyle bankacı bilirkişi tarafından kefalet tarihi ve kefalet miktarı dikkate alınarak oranlama yapılmak suretiyle yapılan hesaplamada usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından ve davalı … …Şirketinin ilk sözleşmede imzası bulunmadığı halde bu sözleşmeden de kefil sıfatıyla sorumlu tutulmak istenmesinin en başta hukukun temel ilkesi olan irade serbestisi ilkesine aykırılık teşkil edeceğinden davacı banka vekilinin bu yöndeki istinaf sebebine de itibar edilmemiştir.
Diğer yandan, İcra İflas Kanunu’nun 45.maddesinde; “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklının yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği” düzenlenmiş olup, İİK.nun 45.maddesi hükmüne göre rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılabilir. Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir. Buna göre, alacak ipotek ile teminat altına alınmış ise alacaklı öncelikle ipoteğe müracaat etmeli, buradan alacağını tahsil edemez veya ipoteğin teminat altına aldığı miktarı aşan bir kısım olursa bu miktar için ilamsız icra takibi yapmalıdır.
Anılan hükümden anlaşılacağı üzere davacı bankanın rehinle temin edilmiş olan alacağını sadece rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yaparak tahsilini talep edebilecektir. Bir başka anlatımla alacak rehinle temin edilmiş ise, davacı banka davalı borçlu aleyhine ilamsız icra takibi yapamaz.
Somut olayda, davacı bankaca tahsilde tekerrür olmamak koşuluyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığı, ayrıca artan kısım yönünden de ilamsız icra takibi yapıldığı, ilamsız icra takibi yapılırken de takip talebinde açıkça ipotek bedeli olan 870.000,00 TL düşüldükten sonra asıl borçlu şirketten ipotek bedeli 870.000,00 TL’yi aşan kısım olan 39.371,56 TL asıl alacağın tahsilinin talep edildiği, ilk derece mahkemesince de davacı bankanın talebi ve asıl borçlu lehine verilen ipotek miktarı düşültükten sonra ve dava açılmadan önce yapılan tahsilatlar da dikkate alındığında asıl borçlu şirketin borcunu karşılayacak şekilde ödeme yapıldığından asıl borçlu şirket yönünden açılan davanın reddine karar verilmiş olmakla verilen kararda usul ve yasaya aykırı bir durum bulunmadığından davacı vekilinin buna yönelik istinaf başvurusuna itibar edilmemiştir.
Ayrıca, davacı bankaca bankacı bilirkişi tarafından tespit edilen %28,55 temerrüt faizinin hatalı olduğu iddia edilmiş ise de, dosya kapsamına uygun gerekçeli ve denetime elverişli bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere bankada yerinde inceleme ve tespit yapıldığı, banka görevlisinin el yazısıyla bilgisayar ekran çıktısıyla tüm bilgilerin ayrıntılı şekilde bankacı bilirkişiye tevdi edildiği, tarafların sözleşme kapsamında %28,55 oranında temerrrüt faizi kararlaştırdığı, aksinin davalı bankaca somut bilgi belgelerle ispatlanamadığı anlaşılmakla asıl alacağın takip tarihinden itibaren %28,55 oranında temerrüt faizi ile tahsili yönündeki ilk derece mahkemesi kararı da usul ve yasaya uygundur.
Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin davanın kısmen kabul kısmen reddi yönündeki kararında herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/(1)-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacıdan alınması gerekli olan 80,70 TL harçtan peşin alınan 108,80 TL harcın mahsubu ile fazla alınan 28,10 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay’da temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.16/03/2022

… … …

Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.