Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi 2020/167 Esas 2022/1364 Karar
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2020/167
KARAR NO : 2022/1364
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ : ANKARA 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 09/03/2017
NUMARASI : 2015/167 Esas 2017/184 Karar
DAVACI :
VEKİLİ :
DAVALI :
VEKİLLERİ :
DAVA : Alacak (Banka teminat mektubundan kaynaklı)
DAVA TARİHİ : 13/02/2015
KARAR TARİHİ :02/11/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 17/11/2022
Taraflar arasındaki alacak istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekili tarafından süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; … Sporcu Kamp Eğitim Merkezi yapım işinin …. Tic. Ltd. Şti.-…. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığına ihale edildiğini, söz konusu işin geçici kabulünün 21/10/2013 tarihinde yapıldığını, geçici kabul sonrasında binanın işletmesi sırasında bir takım kusurlar ortaya çıktığını, bu kusurların yüklenicinin sorumluluğunda olan gizli ayıplı kusurlar olduğunu, söz konusu eksikliklerin giderilmesinin yükleniciden istendiğini, ancak yüklenicinin maddi sıkıntı içinde bulunduğundan bahisle bahsedilen hususların giderilmesi mümkün görülmediğinden taahhütleri altında yapımı tanımlanan tesis ile ilgili kesin kabul aşamasına kadar çıkabilecek eksik ve kusurlu işlerin idare ile imzalanan sözleşme eki olan kesin teminat mektubunun nakde çevrilerek namı hesaplarına yaptırılmasını istediklerini, bu kapsamda eksikliklerin giderilmesi için 19/01/2011 tarihli 059-B5-004672 sayılı teminat mektubunun nakde çevrilmesi gerektiğinin davalı bankadan istendiğini, davalı banka tarafından teminat mektubunun yarısı olan 147.500,00 TL’nin hesaplarına yatırıldığını, işin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 13.maddesi uyarınca geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra teminat mektubunun yarısının müteahhide iadesi gerektiğini, söz konusu işin geçici kabul yapılarak onaylandığından teminat mektubunun hükümsüz kaldığını belirterek teminatın diğer yarısının ödenmesinin mümkün olmadığını bildirdiklerini ileri sürerek teminat mektubunun 147.500,00 TL’lik kısmı banka şubesince nakde çevrilmediğinden fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 147.500,00 TL’nin ilk talep tarihi olan 30/04/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; teminat mektubunun yarısının davacıya ödendiğini ancak kalan yarısının Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 13/1-a maddesinin amir hükmü gereği teminat mektubunun yarısının kendiliğinden hükümsüz hale geldiğini, haksız hukuka aykırı olan tazmin talebinin reddinde bir isabetsizlik bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk derece mahkemesince iddia, savunma, bilirkişi heyet raporuna ve toplanan tüm delillere göre; uyuşmazlık, eser sözleşmesi kapsamında işin teminatı olarak verilen teminat mektubunun işin geçici kabulü yapılmakla teminat miktarının kalan yarı kısmından bankanın sorumlu olup olmadığı, geçici kabulden dolayı davalı bankanın iddia ettiği gibi mektup bedelinin yarısından sorumluluğunun kalkıp kalkmayacağı, sorumluluk söz konusu ise sorumluluk miktarının ne kadar olduğu hususlarına ilişkin olduğu, davacı vekili müvekkili ile dava dışı iş ortaklığı arasında yapılan eser sözleşmesi kapsamında davalı banka tarafından işin teminatı olarak verilen 19/01/2011 tarih ve… no’lu 295.000,00 TL tutarlı teminat mektubunun yarısının davalı banka tarafından nakde çevrilmesinin kabul edilmediğini belirterek nakde çevrilmeyen 147.500,00 TL’nin yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş ise de, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatlarının geri verilmesi” başlıklı 13.maddesinin a bendinde “Yapım işlerinde varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı … yükleneciye iade edilir.” hükmünün düzenlendiği, bu kapsamda somut olayda yapım işinin geçici kabulünün 24/04/2013 tarihinde tamamlandığı ve söz konusu geçici kabul tutanağının 21/10/2013 tarihinde onaylandığı, bu kapsamda Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında düzenlenmiş olan 19/01/2011 tarih… seri numaralı teminat mektubu konusu işin geçici kabulünün yapılmış olması sebebiyle söz konusu teminat mektubu tutarının 147.500,00 TL’ye düştüğü, bu anlamda 1/2’sinin hükümsüz hale geldiği gerekçesiyle davanın reddine, karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi heyet raporuna itirazları gözetilmeksizin eksik incelemeye dayalı rapora dayanarak karar verildiğini, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13. Maddesinde; “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, Yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir” hükmüne yer verildiğini, bu hüküm uyarınca 13/a fıkrasının uygulanabilmesi için yüklenicinin İdareye borcunun bulunmaması gerektiğini, oysa ki dava dilekçesi ekinde dosyaya sunulan belgelere göre; dosyasına sunmuş bulunduğumuz belgeler incelendiğinde açıkça görüleceği üzere yüklenicinin idareye borcu bulunmakta olup, bu borcun yüklenici tarafından da kabul edildiğini, bu durumda olayda Kanunu’nun 13/a maddesinin uygulanmasının mümkün olmadığını, aynı maddenin ikinci fıkrasında yüklenicinin İdareye borcunun bulunması halinde yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilmesi gerektiğinin belirtildiğini, kanunda açık hüküm bulunmasına rağmen bilirkişilerce hazırlanan kök raporda da ek raporda da bu hüküm göz ardı edilerek hukuka aykırı şekilde değerlendirmelerde bulunulduğunu, Yerel Mahkemece de eksik bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesis edildiğini, ayrıca müvekkili ile …. San. ve Tic.Ltd..Şti. Arasında imzalanan Yapım İşleri Sözleşmesinin “ Kesin teminatların ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı, 10. Maddesinde; 10.4.1.Taahhüdün, sözleşme ve ihale dökümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra ,alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısı, kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanı, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesinden sonra yükleniciye iade edilir.”10.4.3 Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin kesin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye iade edilir.” hükmü ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 25. Maddesinde; “Madde 25 – (1) Taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğu, kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanacağı tarihe kadar tamamen Jyükleniciye aittir. Yüklenici, gerek malzemenin şartnameye uygun olmamasından ve gerekse yapım işlerinin kusur ve eksiklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır. Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare, kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on gün içinde yükümlülüklerini yerine işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini, bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırabilir. İdare bu işler için yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir” hükmünü içerdiği, bu hükümler uyarınca da geçici kabulün yapıldığı ancak yüklenicinin İdareye borcunun bulunduğu hallerde yüklenicinin süresi içerisinde eksiklikleri gidermemesi halinde İdare söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini, bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırmaya ve bu işler için yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkili olduğu” hükmünü içerdiğini, yüklenicinin içinde bulunduğu mali sıkıntı sebebiyle eksiklikleri tamamlayamayacağını bildirmesi üzerine dava konusu işle ilgili eksikliklerin giderilmesi için; a) … Sporcu Kamp Eğitim Merkezi (Olimpik Kapalı Yüzme Havuzu ve Ek Tesisleri) Yapım işinin geçici kabul sırasında tespit edilemeyen eksik ve kusurlu imalatların yapım işi için ….Ltd. Şti. İle sözleşme imzalandığını, b) … Sporcu Kamp Eğitim Merkezi (Olimpik Kapalı Yüzme Havuzu ve Ek Tesisleri) Yapım işinin geçici kabul sırasında tespit edilemeyen eksik ve kusurlu imalatların 2. Kısım yapım işi için … ..Ltd. Şti. İle sözleşme imzalandığını, c) ayrıca yüklenicinin Aski Genel Müdürlüğü ve Ankara 5. İcra Müdürlüğü’nün 2013/3728 sayılı dosyasına olan toplam 24.578,.45 TL. su borcu ile Ankara 5. İcra Müdürlüğü’nün 2013/9152 sayılı dosyasına olan 1.331,78 TL. su borcunun ödendiğini, 82.646,02 TL bedelle doğal gaz aboneliği yaptırıldığını, aynı mevzuat hükümleri uyarınca eksikliklerin tamamlanması için davacı Genel Müdürlükçe yapılan ve yukarıda belirtilen harcamaların yüklenicinin varsa alacaklarından, alacağın bulunmaması halinde teminattan karşılanması gerekirken, mevzuata aykırı şekilde bilirkişilerce aksi yönde değerlendirmelerde bulunulmuş olup, Yerel Mahkemece de itirazları doğrultusunda yeni bilirkişi heyeti oluşturulmadan hatalı bilirkişi raporu dayanak teşkil edilerek usul ve yasaya aykırı karar verildiğini ileri sürerek açıklanan bu ve re’sen gözetilecek nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını istemiştir.
Davalı vekili, davacı vekilinin istinaf sebeplerinin esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Dava, davalı banka tarafından düzenlenen teminat mektubunun nakde dönüşmeyen ve davalı bankaca tazmini reddolunan bakiye kısmının davalı banka tarafından ödenmesi istemiyle açılan davada ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından dava dışı …. Tic. Ltd. Şti.-…. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığına … Sporcu Kamp Eğitim Merkezi yapım işinin ihale edildiği, söz konusu işin geçici kabulünün 21/10/2013 tarihinde yapıldığı, söz konusu işin geçici kabulü onaylandıktan sonra zamanla gizli ayıpların ortaya çıktığını ve eksikliklerin belirlendiğini, bu eksikliklerin giderilmesi anılan yükleniciden talep edildiği halde yüklenicinin içinde bulunduğu maddi sıkıntıları gerekçe göstererek davalı bankaca bu iş için verilen teminat mektubunun nakde çevrilerek söz konusu kusurlu ve eksik işlerin kendi nam ve hesabına yaptırılmasının istendiğinin bildirildiğini, bunun üzerine teminat mektubunun bakiye kısmının nakde çevrilmesi için davalı bankaya yapılan başvurunun, işin geçici kabulünün onaylanması üzerine teminat mektubunun tazmin edilmeyen yarısının Kamu İhale Kanunu’nın 13/b maddesi gereği yükleniciye iadesi gerektiği gerekçesiyle reddedildiğini ileri sürmüş, davalı banka ise tazmin talebinin reddinin hukuka uygun olduğunu savunmuştur.
Uyuşmazlık, davalı bankaca düzenlenen 19.01.2011 tarihli ve 295.000,000 TL meblağlı 30.04.2015 tarihine kadar geçerli teminat mektubunun tazmin edilmeyen bakiye kısmı ile ilgili olarak davalı bankanın sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, davalı bankanın tazmin talebini reddetmesinin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine uygun olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi başlıklı 13/a maddesinde aynen “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;
a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,
Yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunt vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” denilmiştir.
Sözleşme ekindeki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 25. Maddesinde ise; “Taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğu, kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye aittir. Yüklenici, gerek malzemenin şartnameye uygun olmamasından ve gerekse yapım işlerinin kusur ve eksiklerinden dolayı, derhal yapmak zorundadır. Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare, kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini, bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırabilir. İdare bu işler için yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir.” denilmiştir.
Yine davacı idare ile dava dışı iş ortaklığı arasında imzalanan Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme’nin kesin teminatın ve ek kesin teminatın verilmesi başlıklı 10.4.1. Maddesinde ise; Taahhüdün, sözleşme ve ihale dökümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra ,alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısı, kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanı, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesinden sonra yükleniciye iade edilir.” yine 10.4.3 maddesinde ise; Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin kesin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye iade edilir.” hükümlerine yer verilmiştir.
İlk derece mahkemesince yargılama sırasında alınan 28.04.2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; davacı idarece 24/04/2013 tarihinde geçici kabul yapılarak düzenlenen geçici kabul tutanağı, 21/10/2013 tarihinde onaylanmış olması nedeniyle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 13/a maddesi gereği kesin teminat ve ek kesin teminat mektuplarının yarısının iadesi gerekmekte olup davalı bankanın teminat mektubunun yarı bedelinin nakde tahvil etmemekte haklı olduğu bildirilmiştir.
Davacı vekilinin itirazları üzerine alınan 12.10.2016 tarihli bilirkişi ek heyet raporunda özetle; 25 nci madde, sözleşmenin akdedilmesiyle birlikte yapılan işlerin kesin kabule kadar geçen sürede bakım gerektiren işlerin bakımı, hatalı yapılan işlerin düzeltilmesi hususundaki yüklenici sorumluluğunu gösteren ve aksi durumda işverenin, işlerin bakımı ve işlerin düzeltilmesi konusundaki haklarını gösterdiği, 13/a madde ise, 25 nci maddeyi de kapsayacak şekilde geçici kabulde tespit edilen eksik ve kusurların yüklenici tarafından giderilmesini müteakip teminat mektuplarının yarısının iadesinin gerektiği hususunda olduğu, dolayısıyla çelişen bir durum bulunmadığı, diğer yandan, davacı İdare’nin teminat mektuplarını nakde çevirmesine neden teşkil eden ödemelerin ise; ASKİ’ye su borcu (24.578,45 TL * 1.331,78 TL), doğalgaz aboneliği (KDV dahil 82.646,02 TL), geçici kabulde tespit edilen eksik ve kusurlu işler bedeli (218.173,00 TL), geçici kabulde tespit edilemeyen eksik ve kusurlu işler bedeli (KDV hariç 175.000,00 TL) ve yine geçici kabulde tespit edilemeyen eksik ve kusurlu işler bedeli (KDV hariç 191.000,00 TL) den oluştuğu, geçici kabulde tespit edilemeyen eksik ve kusurlu işlerle ilgili olarak yüklenici namı hesabına yapılan ihalelerin hangi işleri içerdiği bilinmemekle birlikte, 218.173,00 TL tutarındaki geçici kabul eksik ve kusurlu işler incelendiğinde, birçoğunun YİGŞ’nin “Geçici Kabul” başlıklı 42 nci maddesindeki; “Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.”hükmüne aykırılık teşkil eden eksiklikler olduğu, ayrıca doğalgaz, su ve elektrik aboneliklerinin olmaması nedeniyle yapılamayan testler sonucu ortaya çıkacak eksik ve kusurlar kabule engel olmayacak nitelikteki kusurlar olduğu, yine iki ayrı ihale ile geçici kabulde tespit edilemeyen eksik ve kusurlu işler yaptırılan işlerin neler olduğu dosya kapsamında bulunmamakta olup, geçici kabulde tespit edilmesi mümkün olmayan eksik ve kusurların abonelikler nedeniyle yapılamayan testler sonucu çıkabilecek kusurların neler olabileceği de kabul sırasında öngörülebilecek işler olduğu, sonuç olarak, kök raporda belirtildiği üzere, davacı İdare geçici kabulü yaparak onaylaması ile Kamu Sözleşmeleri Kanunu’nun 13/a maddesinde belirtilen şartlar oluştuğundan, davacı İdare’nin kesin teminat ve ek kesin teminat mektuplarının yarısını iade etmesi gerektiği, bu nedenle davalı bankanın da, teminat mektubunun yarı bedelini nakde tahvil etmemekte haklı olduğu belirtilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 25. maddesi dava dışı yüklenicinin iş sahibi olan davacıya karşı yükümlülüğünü düzenlemekte olup gerek Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 13.a Maddesi gerekse bu maddeyi tekrar eden taraflar arasındaki Yapım İşlerine ait Tip Sözleşme’nin 10.4.1 ve 10.4.3 maddeleri teminatın ve ek kesin teminatların geri verilmesi başlıklı maddesi yüklenici tarafından verilen teminatın geri verilmesini düzenleyen özel hüküm niteliğindedir. Bu hükümler birbiriyle çelişmemekte aksine birbirini tamamlamaktadır. Somut olayda davacının teminat mektubunun bakiye kısmının 30.04.2014 tarihinde davalı bankadan tazmin talebine neden teşkil eden ödemeleri ise; ASKİ’ye su borcu (24.578,45 TL * 1.331,78 TL), doğalgaz aboneliği (KDV dahil 82.646,02 TL), geçici kabulde tespit edilen eksik ve kusurlu işler bedeli (218.173,00 TL), geçici kabulde tespit edilemeyen eksik ve kusurlu işler bedeli (KDV hariç 175.000,00 TL) ve yine geçici kabulde tespit edilemeyen eksik ve kusurlu işler bedeli (KDV hariç 191.000,00 TL) den oluşmaktadır. İlk derece mahkemesince usul ve yöntemine, dosya kapsamına ve oluşa uygun olarak alınan objektif, hüküm kurmaya ve denetime elverişli bulunan bilirkişi ek heyet raporunda; geçici kabulde tespit edilemeyen eksik ve kusurlu işlerle ilgili olarak yüklenici namı hesabına yapılan ihalelerin hangi işleri içerdiği bilinmemekle birlikte, 218.173,00 TL tutarındaki geçici kabul eksik ve kusurlu işler incelendiğinde, birçoğunun YİGŞ’nin “Geçici Kabul” başlıklı 42 nci maddesindeki; “Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.”hükmüne aykırılık teşkil eden eksiklikler olduğu, ayrıca doğalgaz, su ve elektrik aboneliklerinin olmaması nedeniyle yapılamayan testler sonucu ortaya çıkacak eksik ve kusurlar kabule engel olmayacak nitelikteki kusurlar olduğu, yine iki ayrı ihale ile geçici kabulde tespit edilemeyen eksik ve kusurlu işler yaptırılan işlerin neler olduğu dosya kapsamında bulunmamakta olup, geçici kabulde tespit edilmesi mümkün olmayan eksik ve kusurların abonelikler nedeniyle yapılamayan testler sonucu çıkabilecek kusurların neler olabileceği de kabul sırasında öngörülebilecek işler olduğu belirtilmiş olmakla, taraflar arasında işin geçici kabulünün yapıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmadığı da gözetilerek, davalı bankaca teminat mektubunun tazmin edilmeyen dava konusu bakiye kısmının tazmin isteminin reddi Kamu İhale Sözleşmeleri’nin 13/1-a bendindeki amir hükmü gereği olduğuna göre, davalı bankanın tazmin istemini kabul etmemesi hukuka uygun bulunmuş, davanın reddine dair ilk derece mahkemesince verilen karara karşı davacının istinaf sebeplerine itibar edilmemiştir.
Sonuç olarak yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin, istinaf başvuru kanun dilekçesinde yer verdikleri itirazların yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İstinafa başvuran davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı idare harçtan muaf olduğundan başlangıçta alınan 85,70 TL istinaf başvuru harcı ile 31,40 TL istinaf karar harcının kararın kesinleşmesi ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
3-İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan giderlerin kendisi üzerinde bırakılmasına, varsa kullanılmayan gider avansının istek halinde kendisine iadesine,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay’da temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 02/11/2022
Başkan – Üye – Üye – Zabıt Katibi –
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.