Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ….
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
….

TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
…..
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ : ANKARA 11. ASLİYE … MAHKEMESİ
TARİHİ : 06/10/2020
NUMARASI ……
DAVA TARİHİ : 27/08/2014
KARAR TARİHİ : 19/04/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 19/04/2022

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yapılan yargılaması sonunda davanın kısmen kabulüne yönelik verilen ilama karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK’nın 356. Maddesi gereği duruşma açılarak yapılan yargılama sonunda dosya incelendi, gereği düşünüldü.
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı … ….’nin asıl borçlu, davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı 14.02.2012 ve 26.09.2013 tarihli iki adet genel kredi sözleşmesine istinaden dava dışı asıl borçlu şirkete kullandırılan nakdi ve çek karnesi verilmesinden doğan gayrinakdi kredinin, asıl borçluya ve davalı-kefile keşide olunan Ankara 18. Noterliği’nin 05.03.2014 tarihli kat ihtarına rağmen ödenmediğini, kredi alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek 228.408,75 TL nakdi, 3.360,00 TL gayrinakdi olmak üzere toplam 231.768,75 TL kredi alacağına vaki itirazın iptaline, %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalıya dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edildiği halde davalı cevap dilekçesi sunmamış, 28.07.2015 tarihli beyan dilekçesinde ise müvekkilinin krediyi kullanan asıl borçlu şirketteki hisselerini devrettiğini, kredi kullanan şirketle hiçbir ilgisinin kalmadığını bildirerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ:
İlk derece mahkemesince iddia, savunma, bilirkişi kök ve ek raporlarına ve toplanan tüm delillere göre; taraflar arasındaki sözleşmelerin usulüne uygun olarak düzenlenmiş olduğu, takip tarihi itibariyle davacı bankanın kullanılan kredilerin ödenememesi, ödenen çek yaprakları ve teminat mektupları nedeniyle davalıdan 224.194,59 TL asıl alacak, 21.395,94TL işlemiş faiz, 1.069,78TL BSMV ve 729,76TL masraf olmak üzere toplam 247.390,07TL alacaklı olduğu, bu bedelin takip tarihinden itibaren %36,36 oranında temerrüt faizi ile tahsilini talep edebileceği ve ayrıca depo talep edilen 3 adet çekten birinin kat ihtarından sonra ancak takip tarihinden önce 21.05.2014 tarihinde nakte dönüştüğü ve davacının geriye kalan iki adet çek bedeli olan 2.240,00TL için depo talebinde bulunabileceğinin alınan raporlarda tespit edildiği, davacı vekili tarafından dava dilekçesinde 228.408,75 TL nakdi, 3.360 TL gayri nakit alacak olmak üzere 231.768,75 TL üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi talep edilmiş; daha sonra 17.06.2017 tarihli dilekçe ile bilirkişi raporunda davalı kefilden talep edilebilecek miktarın 224.194,59TL asıl alacak , 21.395,94TL işlemiş faiz , 1.069,78TL BSMV ve 729,76TL masraf olmak üzere toplam 247.390,07TL olduğunun ve takip sonrası işleyecek %36,36 temerrüt faizi ile talep edilebileceğinin bildirildiğinden talep bu bedel üzerinden ıslah edilmiş ise de; dava İİK ‘nun 67. Maddesi gereğince açılan itirazın iptali davası olup itirazın iptali davasında dava şartlarından biri davanın itirazın alacaklıya tebliğinden itibaren bir yıl içinde açılması koşuluna tabi olduğu, davacı vekilinin 27.08.2014 tarihinde 231.768,75 TL dava değeri göstererek açmış olduğu davada 17.06.2017 tarihli dilekçesi ile toplam 247.390,07TL nakdi alacak üzerinden davasının ıslah ettiğini bildirerek 23.03.2020 tarihinde tamamlama harcı yatırdığı, yapılan ıslah tarihi dikkate alındığında davacı yönünden 1 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği anlaşılmış olduğundan ve dosyada mevcut, genel kredi sözleşmesi, hesap kat ihtarnamesi , Ankara 10. İcra müdürlüğünün 2014/ 10502 sayılı icra dosyası ve denetime elverişli bilirkişi raporu değerlendirildiğinde, davalının genel kredi sözleşmelerinde kefaletinin bulunduğu, şirketteki hissesini sözleşmelerin imzalandığı tarihten sonra 31.05.2013 tarihinde … ‘e devrettiği ancak buna ilişkin davacı bankaya çekilen bir ihtarın bulunmadığı, kat ihtarının dava dışı borçlu ile kefile usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, genel kredi sözleşmelerinde uygulanacak temerrüt faizine ve depoya ilişkin hüküm bulunduğu gerekçesiyle davacının davasının kısmen kabulüne, Ankara 10. İcra Müdürlüğünün 2014/10502 sayılı dosyasına yönelik itirazın kısmen iptaline karar verilmiştir. (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 28.05.2019 tarih 2018/855-2019/3534 sayılı kararı)
İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Tamamlama taleplerinin dikkate alınmadığını, dava itirazın iptali davası olarak açıldığından takipteki taleplerle sınırlı şekilde bilirkişi raporunda yapılacak alacak hesabı doğrultusunda itirazın iptaline karar verilmesi gerektiğini, kendileri tarafından takipteki talepleri çerçevesinde, raporda tespit edilen bedeller doğrultusunda tamamlama harcının yatırıldığını, takip talebindeki alacak kalemlerinin üzerinde bir değerle tamamlanmadığını, dolayısıyla davanın ıslahından söz edilemeyeceğini, kaldı ki borçlunun itiraz dilekçesinin taraflarına tebliğ edilmediğini, hak düşürücü sürenin borçlunun itiraz dilekçesinin tebliğinden itibaren başladığını, bu nedenle artırılan kısım yönünden hak düşürücü sürenin dolmuş olması sebebiyle talebin reddinin doğru olmadığını, hesaplama yöntemi bakımından hatalı bilirkişi raporunun hükme esas alındığını, asıl alacak bakımından yapılan hesaplamada bir hata bulunmadığını, temerrüt faizi yönünden taraflar arasındaki genel kredi sözleşmelerinin 11. Maddesindeki hüküm gözetilmeksizin TBK hükümlerine göre belirlenmesinin doğru olmadığını, kaldı ki gönderilen hesap özetine davalı tarafından itiraz edilmediğinden İİK’nın 68/b maddesi hükmü gereği ihtarname ve hesap özetine konu borcun kesinleştiğini, kanunun amir hükmü gereğince kesinleşen borca yönelik eksik hesaplama yapılarak hüküm verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, ileri sürerek açıklanan bu nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını istemiştir.
Davalı vekili, istinaf incelemesinde eş muvafakatı bulunmadığından kefaleti geçerli olmadığının gözetilmesini de belirterek, davacı vekilinin istinaf sebeplerinin esastan reddine karar verilmesini istemiştir. Verilen süre içerisinde kefaletin geçerliliğini ileri sürmesine rağmen istinaf kanun yoluna başvuru yapmadıklarını açıklamıştır.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Dava, dava dışı asıl borçlu şirketin imzalamış olduğu iki adet genel kredi sözleşmelerine istinaden asıl borçlu şirkete kullandırılan nakdi ve gayri nakdi kredi alacağının davalı-müteselsil kefilden tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK’nın 67. Maddesi hükmü uyarınca iptali istemine ilişkindir.
Davacı bankanın … Şubesi ile dava dışı asıl borçlu …..Ltd. Şti. Arasında imzalanan 14.02.2012 tarihli ve 200.000,00 TL kredi limitli genel kredi ve teminat sözleşmesini davalının 200.000,00 TL kefalet limiti ile, 26.09.2013 tarihli ve 150.000,00 TL kredi limitli genel kredi ve teminat sözleşmesini ise 150.000,00 TL kefalet limitiyle sorumlu olmak üzere müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, Ankara 18. Noterliği’nin 05.03.2014 tarihli kat ihtarının dava dışı asıl borçlu şirkete tebliğ edilemeyip 06.03.2014 tarihinde iade edildiği, davalı kefile ise 07.03.2014 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Uyuşmazlık yargılama sırasında ıslah dilekçesi ile artırılan kısım yönünden İİK’nın 67. Maddesinde öngörülen 1 yıllık hak düşürücü sürenin dolup dolmadığı, nakdi kredi alacağının tahsilinde uygulanacak temerrüt faizi oranı noktalarında toplanmaktadır.
Dosya kapsamında dava konusu Ankara 10. İcra Müdürlüğü’nün 2014/ 10502 esas sayılı takip dosyasının incelenmiş; alacaklının …, borçlularının …… … olduğu 228.437,33TL asıl alacak ,41.529,90 TL işlemiş faiz, 2.076,47TL BSMV ve 729,76 TL masraf olmak üzere toplam 272.773,46 TL nakdi alacağın tahsili ile 3.360,00TL gayri nakdi alacağın depo edilmesi talebi ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı borçlulara örnek 7 ödeme emrinin tebliğ edildiği, davalı borçlunun 23.06.2014 tarihinde borcun tamamına, faize ve ferilerine itiraz etmesi nedeniyle takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Somut olayda davacı vekili, dava konusu ilamsız icra takibinde 228.437,33TL asıl alacak ,41.529,90 TL işlemiş faiz, 2.076,47TL BSMV ve 729,76 TL masraf olmak üzere toplam 272.773,46 TL nakdi alacağın tahsili ile 3.360,00TL gayri nakdi alacağın depo edilmesi istemiyle başlatmış olduğu ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK’nın 67. Maddesi hükmü uyarınca açmış olduğu itirazın iptali davasında, dava konusu ilamsız icra takibinde talep etmiş olduğu toplam 272.773,46 TL nakdi kredi alacağı miktarının altında 228.408,75 TL nakdi kredi alacağına vaki itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiş ve 3.360,00 TL gayrinakdi kredi alacağı ile birlikte toplam 231.768,75 TL kredi alacağı üzerinden dava değerini göstererek bu miktar üzerinden dava harcını yatırmıştır. Yargılama sırasında ise 17/03/2020 tarihli dilekçesi ile dava değerini 247.390,07 TL üzerinden ıslah ettiğini bildirerek 23.03.2020 tarihinde ıslah edilen miktar üzerinden tamamlama harcını yatırmıştır. İlk derece mahkemesince ıslahla arttırılan kısım yönünden 1 yıllık hak düşürücü sürede ıslah yapılmadığından davacının davasının kısmen kabulü ile dava konusu icra takip dosyasında davalının itirazın kısmen iptali ile 224.194,59TL asıl alacak üzerinden itirazın iptaline takibin devamına , asıl alacak olan 224.194,59TL ye takip tarihinden itibaren yıllık % 36,36 oranında temerrüt faizi ile bunun % 5′ i oranında BSMV işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, kabul edilen toplam 224.194,59TL üzerinden İİK ‘nun 67/2. ve 4. Maddesi hükmü gereğince % 20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, gayri nakdi alacağa ilişkin davalının itirazlarının kısmen iptali ile 2.240,00TL nin davacı bankada açılacak vadesiz bir hesapta depo edilmek üzere davalıdan tahsili için takibin devamına karar verilmiştir. İİK’nın 67. Maddesinde açıkça hüküm altına alındığı üzere itirazın iptali davasının dava şartlarından biri, itirazın alacaklıya tebliğinden itibaren 1 yıl içinde açılmasıdır. Davacı 27/08/2014 tarihinde dava değerini toplam 231.768,75 TL göstererek davasını açmıştır.Yargılamanın devamında 17/03/2020 tarihli dilekçesi ile davasını 247.390,07 TL olarak ıslah ettiğini bildirmiş ve 23.03.2020 tarihinde arttırılan kısım üzerinden ıslah harcını yatırmış ise de, yapılan ıslahın tarihi dikkate alındığında 1 yıllık hak düşürücü sürenin dolduğu anlaşılmaktadır.Bu durumda mahkemece davaya konu edilen 5.385,43 TL dışındaki talep yönünden hak düşürücü süre dolduğundan istemin reddi gerekir. Nitekim Yargıtay 19. HD’nin emsal nitelikteki 28.05.2019 tarihli ve 2018/855 Esas-2019/3534 Karar sayılı kararı da bu yöndedir. Ne var ki ilk derece mahkemesince, ıslahla artırılan kısım yönünden İİK’nın 67. Maddesinde öngörülen 1 yıllık hak düşürücü sürenin dolmuş olması sebebiyle HMK’nın 114/2. Maddesi anlamında özel dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken bu kısım yönünden fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Davacı vekili ayrıca uygulanan temerrüt faizi oranının da hatalı olduğu istinaf etmiştir. Dava konusu ilamsız icra takibinde %36,36 oranında temerrüt faizi talep edilmiştir. Dosya kapsamındaki 14.02.2012 tarihli sözleşmenin 44. Maddesinde “..Banka’nın mevzuat gereğince tespit ettiği kredi faiz oranlarından temerrüt tarihinde yürürlükte olan en yüksek faiz oranına, bu oranın %50 ilavesi ile bulunacak oranda temerrüt faizi…ödeyeceğini kabul ve taahhüt eder”, şeklünde hüküm bulunmakta olup bankaca … Bankasına bildirilen en yüksek faiz oranının %51 olduğu için bu sözleşme hükmüne göre temerrüt faizi oranının %76,50 olarak tespit edildiği, 26.09.2013 tarihli sözleşmenin 11. Maddesinde ise “Müşteri…kullanmış olduğu tüm kredilere Bankaca uygulanan kredi faiz oranlarından muacceliyet tarihi itibarıyla en yüksek kredi faizi oranına, bu oranın %50 ilavesi ile bulunacak oranda temerrüt faizi tatbik edileceğini,” kabul, beyan ve taahhüt eder” şeklinde düzenleme yapılmış olup dava dışı asıl borçlu şirkete kullanılan kredilerden “ticari kredili mevduat hesabı-esnek ticari hesap akdi faiz oranının %24,24 olduğu, bu oran ise muacceliyet tarihinde dava dışı asıl borçlu firmanın kullandığı kredilerden en yüksek olanına denk geldiği için bu orana göre temerrüt faizi oranının ise %36,36 olarak tespit edildiği, davacı bankanın 2013 yılına kadarki sözleşmelerinde temerrüt faizi oranını … Bankasına bildirdiği en yüksek kredi faizi oranına göre belirlerken, 2013 yılındaki sözleşme ile bu kez müşterinin kullandığı kredileri esas alıp bu kredilere ilişkin faiz oranlarından en yüksek olanına göre temerrüt faizini tespit etme cihetine gittiği, bu durumda temerrüt faizi oranı olarak 2013 yılı sözleşmesinin esas alınması ve bu sözleşme hükmüne göre tespit edilen %36,36 üzerinden temerrüt faizinin hesaplanması gerektiği bankacı bilirkişi … tarafından düzenlenen 23.05.2017 tarihli raporda belirtilmiştir. Bu raporda davacının 224.194,59 TL asıl alacak, 21.395,94 TL işlemiş faiz, 1.06978 TL BSMV 729,76 TL masraf olmak üzere toplam 247.390,07 TL alacak hesaplanmış olup asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren %36,36 oranı üzerinden faiz talep edebileceği bildirilmiştir.
Davacı vekili 17.03.2020 tarihli ıslah dilekçesinde ise; 224.194,59 TL asıl alacak, 21.395,94 TL işlemiş faiz ve 1.069,78 TL BSMV ve 729,76 TL masraf olmak üzere toplam 247.390,07 TL alacağa takip tarihinden itibaren asıl alacağa %36,36 oranı üzerinden temerrüt faizi işletilmesini talep etmiştir. Davacı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi sunmamış, ıslah dilekçesi vermiştir. Davacı takipte 228.437,33 TL asıl alacak talebinde bulunmuş bilirkişi raporunda asıl alacak miktarının 224.194,59 TL olarak belirlenmesi üzerine davacı tarafından verilen ıslah dilekçesinde bu miktar asıl alacak talep edilmiştir. Şu halde davacı alınan kök rapora ve dolayısıyla hesaplamaya itiraz etmemiş, ıslah dilekçesi vermiş, takipte asıl alacağa %36,36 temerrüt faizi uygulanmasını istemiştir.
Son olarak davacı vekili İİK’nın 68/b maddesi gereği hesap özetinin tebliğinden itibaren 1 ay içinde davalı tarafından kat ihtarına itiraz edilmediğinden ihtarname ve hesap özetine konu borcun kesinleştiği iddia edilmiş ise de işbu dava İİK’nın 64. Maddesi hükmüne göre icra mahkemesi nezdinde açılan itirazın kaldırılması davası olmayıp İİK’nın 67. Maddesi hükmü uyarınca genel hükümlere göre açılan eda davası niteliğinde itirazın iptali davası olduğuna, davacı davalının kefil sıfatıyla imzasının bulunduğu genel kredi sözleşmesine istinaden kullandırılan kredi sebebiyle ödenmeyen kredi alacağını ve ferilerini, faiz oranını ispatla yükümlü olduğuna göre davacının bu yöndeki istinaf sebepleri de yersizdir.
Ayrıca, davalı Devriş … dava dışı asıl borçlu şirketteki hisselerini dava dışı … …’e 31.05.2013 tarihinde devretmiş, bu husus 07.06.2013 tarihli Türkiye … ….. Gazetesi’nde yayınlanmış olup 26.09.2013 tarihli 2. Genel Kredi Sözleşmesi’nin imzalandığı tarihte davalı kefil asıl borçlu şirketin ortağı değildir. Bu durumda TBK’nın emredici nitelikteki ve kamu düzeninden olan 584. Maddesi gereği davalı kefilin bu sözleşmeye kefaletinin geçerli olabilmesi için eşinin rızası alınması gerekirken davacı bankaca eş rızasının bulunduğuna dair dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir belge ibraz edilmemiştir. Davalının dava ve takip konusu kredi alacağının dayanağı olarak gösterilen 14.02.2012 ve 26.09.2013 tarihli olmak üzere iki adet genel kredi sözleşmesine kefaleti bulunmakta olup bu sözleşmelerden ilkine 200.000,00 TL, ikincisine ise 150.000,00 TL kefalet limiti ile sorumlu olmak üzere kefil olmuştur. Ne var ki ilk derece mahkemesince yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda da dava ve takip konusu kredi alacağının davalının kefalet limitleri farklı olan hangi genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığı belirlenmemiştir. Bu sebeple Dairemizce HMK’nın 356. Maddesi gereği duruşma açılarak davacı bankanın kredi alacağının hangi genel kredi sözleşmesinden doğduğunun belirlenebilmesi için rapor alınması cihetine gidilmiş ise de davacı banka tarafından tensip zaptında belirtilen ara kararda belirlenen bilirkişi ücreti ve giderleri yatırılmadığından dava ve takip konusu kredi alacağının davalının kefalet imzasının bulunduğu kefalet limitleri farklı olan hangi kredi sözleşmesinden kaynaklandığının tespiti mümkün olamamıştır. O halde davalının kefalet imzasının bulunduğu ancak emredici nitelikteki ve kamu düzeninden olan TBK’nın 584. Maddesinde öngörülen eş rızası bulunmadığından davalının bu sözleşmeye kefaletinin geçersizliğinin kabulü ile davalı kefilin 150.000,00 TL kefalet limitinin bulunduğu sadece 14.02.2012 tarihli genel kredi sözleşmesi sebebiyle sorumlu tutulması gerekmiştir.
İcra takip dayanaklarından bir olan 26/09/2013 tarihli genel kredi sözleşmesinin imzalandığı anda yürürlükte bulunan TBK’nun 584. Maddesine göre geçerlilik şartı olan eş rızasının bulunmadığı sabittir. Bu nedenle TBK 584. Maddesine aykırı düzenlenmiş kefalet aynı yasanın 12/1 maddesine göre de öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.
Kefalet akdinin şekil şartı kamu düzeninden görülmez ise somut olayda davalının istinaf incelemesine başvurmamasının hukuki sonuçları geçerli hale gelecektir. Bu nedenle kamu düzeni kavramı ve şekil şartının hukuki niteliği üzerinde durulmalıdır.
Burada istinaf sistemindeki kamu düzeni üzerindeki görüşlere de kısaca değinilirse; bir kısım görüş sadece usul hükümlerine ait kamu düzenine aykırılığın reesen gözetilmesini bir diğer görüş ise hem esasa hem de usule ilişkin olarak kamu düzeni incelemesi yapılması gerektiğini savunmaktadır. (Ayrıntılı açıklama ve atıflar; Sezin Aktepe ARTIK, TBB Dergisi 2018 (134) 266 vd.)
Bu konudaki ayrıntılı açıklama yapan … ise; ” HUMK m. 426/0 hükmünde kullanılmış olan kamu düzenine aykırılık kavramı , kamu düzeni düşüncesiyle konulmuş hükme aykırılık şeklinde anlaşılacak olursa, hükmün uygulanması, yan sebeple bağlılık ilkesinin sınırının belirlenmesi daha az zor olacaktır.
Bir kere, maddi hukukun kamu yararı/kamu düzeni düşüncesiyle sevk etmiş olduğu hükümlere aykırılık, sebeple bağlılık ilkesinin istisnası olacaktır. Yani temelinde kamu yararı düşüncesi yatan bütün maddi hukuk kurallarına aykırılık hallerinde, bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusu üzerine, bu husus istinaf sebebi olarak gösterilmemiş veya hiç istinaf sebebi gösterilmermiş olsa bile re’sen bu hukuka aykırılık halini dikkate alacak ve gereken kararı verecektir. Bu durum hukuk davaları içinde en çok kişiler ve aile hukukuna ilişkin davalarda ortaya çıkabilecektir. Ancak, konu tabii ki bu alanla sınırlı olmayacaktır. Örneğin iflas hukukuna ilişkin düzenlemelerin önemli bir bölümü bu anlayış çerçevesinde değerlendirilecektir. Sermaye şirketleri ve kooperatiflerin borçlarının yeniden yapılandırılmasına ilişkin uygulamalar ve konkordato hükümleri de büyük ölçüde kamu düzeni düşüncesiyle konulmuş hükümlerdir.
” görüşündedir. (Medenı Usül ve İcra- İflas Hukukçuları toplantısı ve Medeni Usul Hukukunda Kanun Yolları ve Arabuluculuk Kanun Tasarısı; İzmir/Çeşme 1-20 Ekim 2007, TBB yayınları, sayfa 133-150)
Dairemiz istinaf incelemesinin ilk derece mahkemesinin maddi vakıa tespiti ile kanunun olay uygulanmasının istinaf denetimine tabi olduğu gerekçesiye doğal olarak esasa ilişkin hükümlerin de kamu düzenine ilişkin olup olmadığının reesen inceleneceği görüşündedir.
Bu kapsamda hemen belirtmek gerekir ki Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 10.02.2012 tarihli, 2010/1 esas ve 2012/1 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında “….İç hukukta kamu düzeninin tarafların uymak zorunda oldukları kamu hukukundan veya özel özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerekir” saptaması da bulunmaktadır.
Esas olarak İçtihadı Birleştirme kararı yabancı mahkeme kararının tenfiz isteminde dikkate alınması gereken kamu düzenine ilişkindir. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54/c maddesinde, tenfiz şartı olarak yer alan hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması hali “Anılan maddede yer alan “Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması” ifadesinden, yabancı mahkeme kararının esasına uygulanan hukukun Türk kamu düzenine aykırılığının incelenemeyeceği, sadece hükmün tenfizi neticesinde ortaya çıkan hukukî sonuçların kamu düzenine aykırı olması halinde yabancı mahkeme kararının tenfizi isteminin reddedileceği sonucuna varılmalıdır. Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukundan farklı bulunması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfiz istemi reddedilemeyabancı mahkeme kararının tenfiz isteminde dikkate alınması gereken kamu düzenine ilişkindir. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54/c maddesinde, tenfiz şartı olarak yer alan hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması hali “Anılan maddede yer alan “Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması” ifadesinden, yabancı mahkeme kararının esasına uygulanan hukukun Türk kamu düzenine aykırılığının incelenemeyeceği, sadece hükmün tenfizi neticesinde ortaya çıkan hukukî sonuçların kamu düzenine aykırı olması halinde yabancı mahkeme kararının tenfizi isteminin reddedileceği sonucuna varılmalıdır. Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukundan farklı bulunması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfiz istemi reddedilemez.” olarak tanımlanmıştır. Diğer bir anlatımla iç hukuktaki kamu düzeni kavramı ile tenfize ilişkin kamu düzenini ayrı ayrı değerlendirmiştir. Tenfiz istemine konu ilamın esasının değil iç hukuktaki sonuçlarının kamu düzenine aykırı olup olmadığı tartışılmış ve iç hukukta kesin yetki kuralı olması nedeniyle kamu düzenine ilişkin olduğu açık olan bir hususu mühhasır yetki olmadığı gerekçesiyle sonucu itibarı ile kamu düzenine aykırı görmemiştir.
Eldeki dava esasa dair iç hukuktaki bir yargılamaya ilişkin olduğundan içtihadı birleştirme kararındaki “…İç hukukta kamu düzeninin tarafların uymak zorunda oldukları kamu hukukundan veya özel özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerekir” belirmesi kapsamında ayrı bir değerlendirmeye tabi tutulacaktır.
İç hukuka ilişkin kamu düzenine ilişkin bir tanım da HGK’nun 2020/9-6 esas ve 2021/342 karar sayılı kararında;
“63. Buna karşılık maddi hukuk kurallarına aykırılık ve usul hukukuna ilişkin mutlak istinaf sebepleri istinaf dilekçesinde ileri sürülmese de mahkemece re’sen incelenebilmektedir.
64. Bir kuralın kamu düzeni ile ilgisi, ülkenin sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmektedir. Diğer bir anlatımla, sözü edilen gerçekler kuralın vazgeçilmezliğini; toplumsal yararını ve hukuk düzeninin korunmasına yönelik amacını ortaya koyuyorsa, kuralın kamu düzeni ile ilgisi olduğu kabul edilmelidir. Bilimsel içtihatlarda kamu düzeninin zamana ve mekâna göre değişiklik gösterdiği kabul edilmekte devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkelerde kamu düzenine ilişkin olarak değerlendirme yapıldığı anlaşılmaktadır. Kamu düzenine ilişkin hükümler, toplumun veya genel bir grubun menfaatlerini sağlamaya ve korumaya yönelik kurallar olmakla bu kuralların temelinde kamu yararının, genel ahlak ve adabın ve zayıfların korunması düşüncesi bulunmaktadır. Örneğin, iş hukukundaki hizmet tespit davaları kamu düzenine ilişkin davalar olup re’sen araştırma kuralına tabidir.
65. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun (HGK) 12.12.1990 tarihli 1990/3-527 E., 1990/627 K. ile 17.02.2010 tarihli ve 2010/9-52 E., 2010/89 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.”
olarak ifade edilmiştir.
Bu çerçevede esasa ilişkin olarak uygulanacak hükmün kamu düzenine ilişkin olup olmadığı değerlendirilirken ikili ayrım yapılabilir. Şayet yargılama hakimin reesen araştırma yapması gerektiren bir davaya ilişkin ise doğal olarak hakim tarafların istemleri ve tasarrufları ile bağlı olmadığından reesen kamu düzeni araştırması yapacaktır.
Taraflarca hazırlanma ilkesinin geçerli olduğu davalarda ise;
Yargıtay 4. HD 20/04/1957 tarih ve 2318 esas 2256 karar sayılı kararında şekil şartının kamu düzenine ilişkin olduğuna işaret etmiştir. (Seza Reisoğlu; Türk Kefalet Hukuku Ankara 2013 baskı sayfa 96, yazar Sefa Reisoğlu bu görüşe katılmamış ve İsviçre Federal Mahkemesinin kefalet şekil şartının kamu düzenine ilişkin olmadığına dair kararlarına atıf yapmıştır; … da Reisoğlu’nun görüşüne yer vermiş ancak İsviçre Federal Mahkemesinin kamu düzenine ilişkin olduğuna dair aksi yöndeki … sayılı kararı ile Yargıtay 4. HD’nin yukarıdaki kararına atıf yapmıştır, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri Cilt 2 sayfa 740 Ekim 1989 baskı)
Bir kısım Yargıtay kararlarında ise;
Yargıtay HGK 30/03/2021 gün ve 202019/(21)10-768 esas 2021/361 karar sayılı kararında; “Hemen belirtilmelidir ki, hâkimin uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünü tespit ederek resen uygulama ve bu çerçevede kanun yolunu ve süresini de taraflara doğru gösterme yükümlülüğü kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece kanun yolunun yanlış gösterilmesi nedeniyle kanunda belirtilen süre içerisinde kanun yollarına başvurma hakkının kullanılamaması lehine olan taraf için usuli kazanılmış hak oluşturmaz. Zirâ kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez.” gerekçesi ile hakimin uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünü tespit etmesi ve uygulamasını kamu düzeninden görmüştür.
Hukuki ehliyetsizlik kamu düzeninden kabul edilmektedir. (Yargıtay 1. HD 30/06/2021 gün ve 2021/1887 esas 2021/3666 karar sayılı ve bir çok ilamı HGK E. 2014/8-726, K. 2016/500, )
Harcın kamu düzenine ilişkin olduğu yönünde (Yargıtay 1. HD 23/06/2021 gün ve 2021/10653 esas 2021/3502 karar sayılı ve bir çok ilamı, Yargıtay 11 HD 28/04/2021 gün ve 2020/3103 esas 2021/4193)
Hak düşürücü sürenin kamu düzenine ilişkin olduğu yönünde (Yargıtay 1. HD 28/04/2021 gün ve 2021/997 esas 2021/2652 karar sayılı ilamı)
Taşkın yapı sahibinin iyi niyetli olduğu iddiasının doğruluğunun resen araştırılması gereğine işaretle bu hususun kamu düzeni ile ilgili olduğu kabul edilmektedir. (Yargıtay 1.HD, 06/06/2016 gün ve 2016/7103 esas, 2016/6917 karar sayılı)
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 20/d maddesi gereğince, her çeşit araç satış ve devirlerinin noterlerce yapılacağına dair hüküm kamu düzeninden sayılmaktadır. Yargıtay HGK ve 17.HD. 28/03/2016 gün ve 2015/17398 esas, 2016/3831 karar sayılı ilamı,)
Yargıtay 11. HD, davada husumeti (davada sıfat) kamu düzeninden kabul ederek sadece davacının istinaf istemine dayalı olarak davanın reddi kararı kaldırarak davada aktif husumet yokluğundan red kararı veren bölge adliye mahkemesi kararına karşı yapılna temyiz istemini red etmiştir. (Yargıtay 11 HD 17/04/2019 gün ve 2018/1641 esas 2019/3077 karar sayıl ilamı)
İcra iflas hukukunda Yargıtay içtihatları ile kamu düzeni kapsamına alınan hususlara aşağıdaki örnekler verilebilir:
– İİK m.148 ve 149/b maddeleri uyarınca asıl borçlu hakkında takip yapılmadan sadece ipotek veren hakkında rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması,
Takip talebinde ve ödeme emrinde yabancı paranın Türk Lirası olarak karşılığının gösterilmesi gerekliliği
– İİK m.45’e göre önce rehnin paraya çevrilmesi zorunluluğu
gibi örnekler sayılabilir. (Kamu düzenine ilişkin Yargıtay uygulamasındaki diğer ayrıntılı örnekler için bakınız , Hukukta İstinaf Uygulaması, Adem Albayrak, sayfa 180-187)
Doktrin görüşlerinden bazılar ise;
Kefalet sözleşmesinin şekle aykırılık nedeniyle hükümsüzlüğünü hakimin resen göz önünde tutması gerekir (Prof. Dr. …, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, B.4, sh. 741). Alacaklı kesin hükümsüz bir kefalet sözleşmesine dayanarak kefilden ifa talebinde bulunamayacağı gibi, kefilin yapacağı ifanın hükümsüzlüğü düzeltici etkisi de olmaz. Alacaklı ifa talebini dava yolu ile ileri sürerse, hakim kefil tarafından ileri sürülmese bile şekle aykırılığı görevi gereği göz önünde tutar. Hatta kefil, kefalet sözleşmesinin şekle aykırılığına dayanmak istemediğini açıkça söylese ve savunmasını esas borcun geçerli olmadığı olgusu üzerine kursa bile, hakim kefalet sözleşmesinin şekle aykırılığını yine de dikkate alabilecektir. Öyle ki, şekle aykırılığı tespit ettikten sonra esas borcun geçerli olup olmadığını ayrıca araştırması gerekmez. Aksi halin kabulü, şekil zorunluluğu getiren kuralın tarafların anlaşması ile devre dışı bırakılabileceğini kabul etmek anlamına gelir. Böyle bir sonuç, şekil zorunluluğu getiren kuralın emredici niteliği ile bağdaşmaz. Diğer taraftan, hakim, tarafların anlaşması ile görevi gereği yapması gereken bir denetimi yapmaktan alıkonamaz (Doç.Dr. Burak Özen, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, İstanbul 2012, sh. 229).
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 12/04/1944 gün ve 14 esas 13 karar sayılı ilamında da “.. Mahkemelerden ancak mevcut ve bir kanun hükmü ile himaye edilen haklar için karar istenebileceği cihetle davanın esaslı şartlarından olan hak vücut bulmamış ve kanun tarafından himaye edilmemiş ise, diğer tarafın talebi beklenmeksizin hâkimin bu davayı dinlememesi ve red etmesi icap eder. Aksi takdirde hâkimin dava edileni borçlu olmadığı ve davacının talebe hakkı bulunmadığı bir şeyle mahkûm etmesi gibi batıl bir netice husule gelir ” gerekçesiyle kefaletin geçerlilik şartının mahkemece re”sen dikkat alınması gerektiği vurgulanmıştır. Prof. Dr.Ersnt E. Hirş de Pratik Hukukta Metot isimli kitabında aynı görüşü savunmuştur.
Baki Kuru’ya göre hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi, “kamu düzeni” ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü-6. Baskı, cilt 5, 2001)
Kefalet akdinin geçerliliğine ilişkin şekli şartına uyulmamasının müeyyidesi mutlak hükümsüzlüktür. Ancak bu husus kamu düzenine ilişkin değildir. (Seza Reisoğlu, Türk kefalet hukuku, sayfa 93 2013 baskı)
…’da şekil şartının kamu düzeni düşüncesiyle konulmadığı daha çok kefili düşünmeye sevk amacını taşıdığı kanısındadır. Ancak şekil şartının geçerlilik koşulu olduğunu bu nedenle ikrar veya icazetle bu eksikliğin giderlemeyeceği görüşündedir. Bu açıklamalar sırasında kamu düzenine ilişkin olmadığına dair İsviçre Federal Mahkemesi kararlarının tarih ve sayısı ile kamu düzeni ilişkin olduğuna dair yine İsviçre Federal Mahkemesi kararının tarih ve sayısına ilişkin bilgileri de vermekte, Türk yargısı açısından ise yukarıda bahsedilen Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 1957 tarihli kamu düzeni yönündeki karara da yer vermektedir, (Haluk Tandogan Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri sayfa 740)
YİBK’nun 12/04/1944 gün ve 14/13 sayılı kararında da kefalet akdinin geçersizliğinin defi olarak ileri sürülmesine gerek olmaksızın hakim tarafından reesen dikkat alınması gereği ” Davanın esaslı şartlarından olan (hak) vücut bulmaması ve kanun tarafından himaye edilmemiş ise diğer tarafın talebini beklemeksizin hakimin bu davayı dinlememesi ve reddetmesi icabeder” gerekçesiyle ifade edilmiştir.
Bu karardaki davanın esaslı şartı olarak hakkın vucut bulmaması ve kanunun tarafından himaye edilmemesi üzerinde durulmalıdır. YİBK kanunun aradığı şekil şartını taşımayan kefalet akdine dayalı bir hak doğmadığını ve kanunen himaye edilmediğini vurgulamaktadır.
Öte yandan ikrarın kefalete geçerlilik getirmeyeceğine, yemin teklif edilemeyeceğine, kefil olduğu zannı ile ödeme yapan kişinin sebepsiz zenginleşme veya istirdat hükümlerine göre ödediği paranın iadesini isteyebileceğine ilişkin görüşte hemfikirlik vardır. (Seza Reisoğlu; Türk Kefalet Hukuku Ankara 2013 baskı sayfa 94-95, Haluk Tandogan Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri sayfa 741, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, Hermen Becker, çeviren A. Suat Dura, Yargıtay Yayınları 1993 baskı sayfa 1047; Yargıtay 4. HD 10.11.1933 2403/1515 Seza Reisoğlu; Türk Kefalet Hukuku Ankara 2013 baskı sayfa 95) 6100 sayılı yasanın 33. Maddesinde ” Hâkim Türk Hukukunu reesen uygular” hükmü bulunmaktadır. Anılan maddesinen gerekçesinde de açıkça ” hem usul hukuku hem de maddi hukuk aynı derecede madde kapsamı içerisindedir” denilmektedir.
Hukuk Genel Kurulunun 23/03/2021 gün ve 2017/5-2762 esas 2021/323 karar sayılı ilamında maddi hata;
” 104. Maddi hata (hukuki yanılma), maddi veya hukuki bir olayın olup olmadığında veya koşul veya niteliklerinde yanılmayı ifade eder (Yılmaz, E.: Hukuk Sözlüğü, Doruk Yayınları, Birinci Baskı 1976, s. 208).
105. Burada belirtilen maddi yanılgı kavramından amaç; hukuksal değerlendirme ve denetim dışında, tamamen maddi olgulara yönelik, ilk bakışta yanılgı olduğu açık ve belirgin olup, her nasılsa inceleme sırasında gözden kaçmış ve bu tür bir yanlışlığın sürdürülmesinin kamu düzeni ve vicdanı yönünden savunulmasının mümkün bulunmadığı, yargılamanın sonucunu büyük ölçüde etkileyen ve çoğu kez tersine çeviren ve düzeltilmesinin zorunlu olduğu açık yanılgılardır.
106. Uygulamada zaman zaman görüldüğü gibi, Yargıtay denetimi sırasında da, uyuşmazlık konusuna ilişkin maddi olgularda, davanın taraflarında, uyuşmazlık sürecinde, uyuşmazlığa esas başlangıç ve bitim tarihlerinde, zarar hesaplarına ait rakam ve olgularda ve bunlara benzer durumlarda; yanlış algılama sonucu, açık ve belirgin yanlışlıklar yapılması mümkündür. Bu tür açık hatalarda ısrarla maddi gerçeğin göz ardı edilmesi, yargıya duyulan güven ve saygınlığı, adalete olan inancı sarsacaktır.
107. O nedenledir ki, Yargıtay, bu güne değin maddi hatanın belirlendiği durumlarda soruna müdahale etmiş; baştan yapılmış açık maddi yanlışlığın düzeltilmesini kabul etmiştir. HGK’nın 13.03.2013 tarihli ve 2013/5-10 E., 2013/548 K., 13.04.2011 tarihli ve 2011/9-72 E., 2011/99 K., 13.04.2011 tarihli ve 2011/9-101 E.,2011/128 K., 19.06.2015 tarihli ve 2013/21-2361 E., 2015/1728 K., 23.10.2002 tarihli ve 2002/10-895 E, 2002/838 K., 02.07.2003 tarihli ve 2003/21-425 E., 2003/441 K., 29.11.1995 tarihli ve 1995/19-819 E., 1995/1028K., 24.05.1995 tarihli ve 1995/9-348 E., 1995/556 K., 14.03.1986 tarihli ve 1984/2-714 E., 1986/246 K.; 15.10.1986 tarihli ve 1986/6-491 E. -1986/876 K. ile 10.06.1983 tarihli ve 1981/10-323 E., 1983/652 K. sayılı kararlarında da; maddi hataya dayalı onama ve bozma kararlarının karşı taraf lehine sonuç doğurmayacağı benimsenmiştir. Bu husus, 30.11.1988 tarihli ve 1988/2-776 E., 1988/985 K. sayılı kararında “…Yargıtay bozma ilâmına uyulmakla meydana gelen usulî kazanılmış hak kuralı usul hukukunun ana esaslarından olmakla ve Yargıtay’ca titizlikle gözetilmekle birlikte bu kuralın açık bir maddi hata hâlinde dahi katı bir biçimde uygulanması bazı Yargıtay kararlarında adalet duygusuyla, maddi olgularla bağdaşmaz bulunmuş ve dolayısıyle giderek uygulamada uyulan bozma kararının her türlü hukuki değerlendirme veya delil takdiri dışında maddi bir hataya dayanması hâlinde usulî kazanılmış hak kuralının hukuki sonuç doğurmayacağı esası benimsenmiştir…”
şeklinde ifadesini bulmuştur.
Buradaki “mahkemelerden verilecek kararlarda bu tür açık hatalarda ısrarla maddi gerçeğin göz ardı edilmesi, yargıya duyulan güven ve saygınlığı, adalete olan inancı sarsacaktır. ” vurgulaması esas noktadır.
Yukarıda açkılan kanun hükümleri, görüş ve kararlar değerlendirildiğinde;
Kamu düzenin kavramının yaşayan bir kavram olduğu ve sınırlanamayacağı ve her somut olay göre değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda istinafta sebeple bağlılık kuralının istisnası olarak belirtilen kamu düzeni kavramının da Yargıtay kararları ile yerleşik içtihat haline gelebileceği göz önünde tutulmalıdır.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 1957 tarihli kararındaki gibi açıkça kefaletin şekil şartının kamu düzenine ilişkin olduğuna dair bir gerekçe güncel Yargıtay kararlarında bulunmamaktadır. Ancak içtihadı birleştirme kararındaki gerekçeye bakıldığında “Davanın esaslı şartlarından olan (hak) vücut bulmaması ve kanun tarafından himaye edilmemiş ise” cümlesinden hareket edildiğinde şekil şartının yerine getirilmediği kefalet sözleşmesine dayalı hakkın vucut bulmadığı ve kanunen korunmadığı hususu nazara alınmalıdır. Diğer taraftan da HGK kararlarındaki “mahkemelerden verilecek kararlarda bu tür açık hatalarda ısrarla maddi gerçeğin göz ardı edilmesi, yargıya duyulan güven ve saygınlığı, adalete olan inancı sarsacaktır.” ” hâkimin uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünü tespit ederek resen uygulama ve bu çerçevede kanun yolunu ve süresini de taraflara doğru gösterme yükümlülüğü kamu düzenine ilişkin olup “mahkemelerden verilecek kararlarda bu tür açık hatalarda ısrarla maddi gerçeğin göz ardı edilmesi, yargıya duyulan güven ve saygınlığı, adalete olan inancı sarsacaktır.” ” hâkimin uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünü tespit ederek resen uygulama ve bu çerçevede kanun yolunu ve süresini de taraflara doğru gösterme yükümlülüğü kamu düzenine ilişkin olup ” gerekçeleri de mutlaka dikkate alınmalıdır.
Yukarıda belirtilen Yargıtay kararları birlikte değerlendirildiğinde kanunen vücut bulmamış bir hakkın ve kanun tarafından himaye edilmeyen bir hususun; hâkimin uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünü tespit ederek resen uygulama ve bu çerçevede kanun yolunu ve süresini de taraflara doğru gösterme yükümlülüğünün, kamu düzenine ilişkin olacağı sonucuna varılacaktır. Aksi hal mahkemelerden verilecek kararlarda bu tür açık hatalarda ısrarla maddi gerçeğin göz ardı edilmesi, yargıya duyulan güven ve saygınlığı, adalete olan inancı sarsacaktır.
Kefalete ilişkin şekil şartı noksanlığının Yargıtay’ın yukarıda açıklanan kamu düzeninden saydığı haller arasında yer alan kimi örneklerden daha önemli bir sonuç doğurduğu da nazara alınmalıdır. Araç satışına ilişkin noterde düzenlenmeye yönelik şekil şartının kamu düzeninden sayıldığı (HGK ve 17 HD kararları) gözetildiğinde kefalete ilişkin şekil şartı da kamu düzeninden addedilmelidir
Şunu da belirtmek gerekir ki ilk derece mahkemesinin şekil şartını reesen gözeterek bir hüküm kurması gerekirken bu maddi vakıada hata yapması kararın hatalı olması sonucunu doğurur ancak bu hali ile kesinleşmiş ise taraflar arasında kesin hüküm oluşturur. Ancak ilk derece mahkemesi kararı herhangi bir tarafın kanun yolu başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesi önüne taşınırsa Bölge Adliye Mahkemesinin bu hususu reesen gözetmemesi artık hatadan çıkacak Bölge Adliye Mahkemesinin bu hususu tespit etmesine rağmen daha açık ifade ile davacının hakkının vucut bulmadığını ve kanunen korunmadığını saptamasına karşın kanunu reesen uygulaması gereken mahkemenin kanuna aykırı hüküm vermesi sonucunu doğuracaktır. Bilindiği üzere bölge adliye mahkemesi vakıa denetimi yapan bir mahkemedir ve ilk derece mahkemesinin vakalara ilişkin tespitinin doğru olup olmadığını da incelemekle yükümlüdür. Bu inceleme istinaf sebepleri ile bağlı olmakla birlikte HMK 355 maddesine göre kamu düzeni çerçevesinde de yapılmaktadır. İstinaf incelemesi sırasında davacının istinaf sebeplerinin araştırılması için tahkikat yapılarak bu inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi tahkikatının noksan olduğunu veya maddi vakanın tespitinde hata yaptığının saptanması halinde davalı istinafa gelmese bile dava malzemesinden anlaşılan ve ilk derece mahkemesinde ileri sürülen savunma ve delilleri nazara alınacaktır. Bu arada dava malzemesinden anlaşılan itiraz mahiyetindeki hususlara da reesen bakacaktır. Eş anlatımla davalının istinafa gelmemesi dava malzemesinden çıkan sonuçların ve ilk derece mahkemesinde ileri sürülen savunmaların gözardı edilmesini gerektirmez. Bunun tipik örneği davacının tanıklarının dinlenilmediğine dair istinaf sebebi haklı görülerek istinaf incelemesinde duruşma açılarak davacının tanıkları dinlenecek ise davalının tanıklarının da dinlenilmesi gerekir. Davalının istinafa gelmemesi onun dayandığı tanık delilinin toplanmaması sonucunu doğurmayacaktır.
Yargıtay HGK’nun istinaf sisteminde ” Buna karşılık maddi hukuk kurallarına aykırılık ve usul hukukuna ilişkin mutlak istinaf sebepleri istinaf dilekçesinde ileri sürülmese de mahkemece re’sen incelenebilmektedir.” (HGK’nun 2020/9-6 esas ve 2021/342 karar sayılı kararının 63. Numaralı paragrafında) gerekçesiyle aynı karardaki Yargıtay’ın maddi vaka denetimini ancak ” Mahkemenin vakıayı tespit ederken kanuna aykırı davranması, delillerle çelişik vakıa tespitinde bulunulması, maddi vakıa tespitinin akla aykırı bir konuya ilişkin bulunması durumlarında” yapabileceği ve bu durumları inceleyip bozma sebebi yapabileceğine ilişkin değerlendirmesi kriterleri nazara alındığında bu hususların (kriterlerin) istinaf incelemesi sırasında bölge adliye mahkemesince nazara alınamayacağını ileri sürmek en azından usul ekonomisine aykırı olacaktır.
Özetle Bölge Adliye Mahkemesi denetim mahkemesi olmakla birlikte aynı zamanda hüküm mahkemesi de olduğundan kanunen himaye edilmeyen ve vucut bulmayan bir hakkın mahkeme kararı ile ilam haline gelmesine neden olacak bir karar vermemesi gerekir. Bu hal istinafa başvuran tarafın sıfatına göre de değişmemelidir. Hiç bir taraf kanunen himeye edilmeyen ve vucut bulmayan bir hakkın mahkemeden hüküm altına alınması isteyemez. Aksinin kabulu mahkemeyi bilerek kanuna aykırı karar verme zorunda bırakacaktır ki bu durum herhalde kanunun amaçladığı bir husus olmayacaktır.
Bir dikkat edilecek husus da davalının ikrarının veya icazetinin şekil noksanlığını gidermeyeceği ve kefalet akdini geçerli hale getirmeyeceği, ancak yeni bir kefalet akdinin düzenlenmesi gerektiği, hatta kefalet akdinin geçerli zannederek ödeme yapmış olması halinde sebepsiz zenginleşme veya istirdat hükümlerine göre ödediğini geri isteme hakkı olduğu gözetildiğinde istinaf kanun yoluna başvurulmaması bu ihmali davranışın ikrar ve icazet olarak algılanmasına da engel teşkil eder. Bu husus 10.02.2012 tarihli, 2010/1 esas ve 2012/1 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında “İç hukukta kamu düzeninin tarafların uymak zorunda oldukları kamu hukukundan veya özel özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerekir” tanımındaki tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği kural tanımına uygun düşmektedir. Bu tanıma göre kefalete ilişkin şekil şartına ilişkin emredici hüküm tarafların üzerlerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kural olduğundan kamu düzenine ilişkindir.
HGK’nun 2020/9-6 esas ve 2021/342 karar sayılı kararının “.. 64. Numaralı paragrafında …… Kamu düzenine ilişkin hükümler, toplumun veya genel bir grubun menfaatlerini sağlamaya ve korumaya yönelik kurallar olmakla bu kuralların temelinde kamu yararının, genel ahlak ve adabın ve zayıfların korunması düşüncesi bulunmaktadır…. ” açıklaması ile kefalete ilişkin şekil şartının getirilmesinin amacı birlikte değerlendirilmelidir. …’a göre; kefaletin şekle bağlanması, daha çok, genellikle karşılıksız olarak yükümlülük altına giren ve nasıl olsa asıl borçlunun. borcunu ödeyeceği düşüncesiyle üstlendiği tehlikenin önemini çoğu zaman gereği gibi farketmeyen kefili daha iyi düşünmeğe sevketmek ve yüklendiği tehlikenin kapsamı hususunda onu uyarmak amacını gütmektedir. (Haluk Tandogan Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri sayfa 740)
Yazılı biçim koşulu, kefili kefalet altına düşünmeksizin girmekten korumak ister. ne vak ki bu koşul, kefilin muhtemelen kendisini henüz katiyen borçlandırmak istemediği, sadece söz arasında sarfettiği sözlü bir açıklamadan dolayı sorumlu tutulmasını ya da gerçek irade açıklamasının unsurlarının sonradan kat kat aşmasını önleme suretiyle hukuk güvenliğinin çıkarına da hizmet eder. İmzalama eylemi, kefili belirli bir etkililik ile sırf lutufkârlık ve bağlayıcı olmayan vaadlerin söylenmesi evresinin artık kapandığı ve açıklamanın bağlayıcı karakter kazandığı bilincine ulaştırır. ( İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, Hermen Becker, çeviren A. Suat Dura, Yargıtay Yayınları 1993 baskı sayfa 1047)
Bu aşamada somut olay yönünden kefalet geçerli olabilmesi için eş rızasının aranmasının getirilme amacı da gözetilerek yorum yapılmalıdır. TBK’nun 584. Madde gerekçesinde “Maddenin düzenlenmesinde, İsviçre Borçlar Kanununun 494 üncü maddesi göz önünde tutulmuştur.” denilmektedir. Bu kuralın amacının ailenin korunması düşüncesine hizmet ettiği ortadır. ( Burak Özen, Kefalet sözleşmesi s. 174) Evlilik birliği içinde daha çok karıyı korumak amaçlanmıştır. ( Seza Reisoğlu, Türk Kefalet Hukuku, s. 89) Anılan yorumların da isabetle belirttiği üzere eş rızası, kefalet sözleşmesinin tarafları dışında kefilin ailesinin korunması amacı ile getirilmiş bir düzenleme olduğu gözetildiğinde davada taraf olmayan eşin haklarının kanuni korumadan çıkartılmaması gerekir. Aksi takdirde, kanun aileyi korumayı amaçlarken, eş muvafakatı bulunmayan kefalet akdi geçersiz iken, şekil şartına riayet etmeyen kişilerin taraf olduğu yargılama sonucu alınan karar ile ailenin etkilenmesi sağlanacaktır. Diğer bir anlatımla kefilin eşinin rızası olmaksızın kefalet akdi imzalanmasını geçersiz sayan kanun hükmünün yargı yolu ile işlemez hale getirilmesi sonucu doğucaktır. Davada taraf olmayan kişilerin haklarının korunması söz konusu ise tarafların üzerlerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir durum olmadığına göre mahkemeler hangi aşamada olursa olsun taraflarça ileri sürülmese bile re’sen bu kuralı gözetmelidir.
Diğer bir görüş ile kefilin eşinin rızası alınması kuralının bir ehliyet sınırlaması olduğu da savunulmaktadır. … aynı görüşü savunmakla birlikte bu kuralın emredici nitelikte olmakla birlikte kamu düzeniyle ilgili olmadığı görüşündedir. (Burak Özen Kefalet Sözleşmesi. s.174 . Dipnot 412);
Eşin rızasının ehliyet sınırlama olduğu görüşü kabul edilirse zaten ehiyetsizlik (eşin muvafakatı ile sınırlanmış ehliyet) hakim tarafından re’sen araştırılması gerekir ve herkese karşı her zaman ileri sürülebilir. Ehliyetsizlik Türk hukukunda kamu düzeninden sayılmaktadır. (Yargıtay 1. HD 30/06/2021 gün ve 2021/1887 esas 2021/3666 karar sayılı ve bir çok ilamı HGK E. 2014/8-726, K. 2016/500, )
Öte yandan takip hukukuna ilişkin rehine başvurma zorunluluğunun, ödeme emrinin takip talebine uygun olmasının, takip talebinde döviz karşılığı TL’nin gösterilmesinin kamu düzenine ilişkin olarak kabul edildiği hukuk sisteminde esasen kanunen himaye edilmeyen ve vucut bulmayan bir hakkın mahkeme ilamına bağlanmasının kamu düzenine aykırı olmadığının kabulü ise çelişki olacaktır.
Özetle İçtihadı birleştirme kararındaki “Mahkemenin yasaya aykırı karar veremeyeceğine ve davacının da yasaya aykırı karar verilmesini talep edemeyeceğine ”
HGK kararlarındaki;
“mahkemelerden verilecek kararlarda bu tür açık hatalarda ısrarla maddi gerçeğin göz ardı edilmesi, yargıya duyulan güven ve saygınlığı, adalete olan inancı sarsacaktır.”
“…hâkimin uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünü tespit ederek resen uygulama ve bu çerçevede kanun yolunu ve süresini de taraflara doğru gösterme yükümlülüğü kamu düzenine ilişkin olup”
“…Buna karşılık maddi hukuk kurallarına aykırılık ve usul hukukuna ilişkin mutlak istinaf sebepleri istinaf dilekçesinde ileri sürülmese de mahkemece re’sen incelenebilmektedir.”
ilişkin gerekçeleri gözetildiğinde; eş muvafakatının getirilme amacının kefilin ailesinin korunması olması nedeniyle tarafların dışındaki üçüncü kişi haklarının korunması ilkesi çerçevesinde tarafların üzerlerinde serbestçe hareket imkanı bulunmayan bu geçerlilik şartında tarafın kefaletin geçersizliğini ileri sürmemesi, istinafa başvurmaması sonuca etkili olmamalıdır. Kaldı ki davalı, davacının istinafına karşı verdiği cevap dilekçesinde kefaletin geçerli olmadığına ilişkin savunmayı da dile getirmiştir. Davalı bu savunmayı ileri sürmemiş olsa bile eşin rızasına ilişkin hükmün davada taraf olamayan eşin hukukunu da ilgilendirmesi nedeniyle re’sen bakılması gereken bir hukuki durum olması nedeniyle kamu düzeninden adledilmelidir.
Öte yandan davacı bankaca, anılan kefilin şekle aykırılığı sonradan kendi yararlarına kullanmak amacıyla kasten yaratıldığını ve kredinin anılan kefile güvenilerek verildiği, kredinin açılmasının salt davacı kefilin kefaletinin güçlülüğünden kaynaklandığı anılan kefalet taahhütü olmaması halinde kredinin açılamayacağı ve kredinin kullanıldırılmasının salt kefilin davranışları ile uyandırdığı kefalete dayalı bulunduğu ispatlanamamıştır Bu durumda davacı kefilin şekil noksanlığını ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılmak vasfında olduğu davalı bankaca açıkça ortaya konulamadığından kefalet geçersiz adledilmelidir.
Bu çerçevede, ilk derece mahkemesince yargılama sırasında alınan Dairemizce denetime ve hüküm kurmaya kısmen elverişli bulunan bilirkişi raporunda belirtilen davalının kefalet sözleşmesinin bulunduğu 14.02.2012 tarihli birinci genel kredi sözleşmesinden sonra, 16.09.2013 tarihinde imzalanan ikinci genel kredi sözleşmesinden önce dava dışı asıl borçlu … San. Ve Tic. AŞ’ye hitaben 27.08.2012 tarihinde kullandırılan ve 13.02.2014 tarihinde 104.654,78 TL’lik kısmı tanzim edilen teminat mektubu ile yine asıl borçlu şirkete 26.12.2012 tarihinde kullandırılan ve 07.02.2014 tarihinde tazmin edilen 2.500,00 TL meblağlı teminat mektubu ve bu mektubun tazmin talep tarihi 09.01.2014 ve ödeme tarihi 07.02.2014 tarihi arasında 29 günlük süre için yıllık %9 faiz oranı üzerinden hesaplanan ve davacı banka tarafından ödenen 18,13 TL faizi olmak üzere takipten önce tazmin edilmekle nakde dönüşen takip konusu iki adet teminat mektubu ve fer’isi ile birlikte toplam 107.172,91 TL asıl alacağın davalı kefilden tahsiline karar vermek gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin öteki istinaf sebeplerinin reddine, istinaf başvurusunun HMK’nın 355. maddesindeki kamu düzeni gözetilerek HMK 358.maddesindeki sınırlandırmalar çerçevesinde Kısmen Kabulü ile ilk derece mahkemesince verilen karar kaldırılarak davanın kısmen kabulü ile davalının Ankara 10.İcra müdürlüğünün 2014/10502 esas sayılı takibe itirazının 107.172,91 TL asıl alacak üzerinden iptaline bu tutara takip tarihinden itibaren %36,36 temerrüd faizi ile %5 BSMV uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin 121.235,84 TL nakit, 3.360TL gayrinakit yönünden davanın reddine, ıslah edilen 18.981,32 TL yönünden dava şartı yokluğunda davanın usulden reddine, dair davanın esası hakkında yeniden aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A)1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzeni gözetilerek HMK 358 .maddesindeki sınırlandırmalar çerçevesinde Kısmen Kabulüne,
2-Ankara 11.Asliye … Mahkemesi’nin 06/10/2020 gün ve 2014/822 esas 2020/606 Karar sayılı kararının kaldırılmasına,
B)1-Davanın kısmen kabulü ile davalının Ankara 10.İcra müdürlüğünün 2014/10502 esas sayılı takibe itirazının 107.172,91 TL asıl alacak üzerinden iptaline bu tutara takip tarihinden itibaren %36,36 temerrüd faizi ile %5 BSMV uygulanmak suretiyle takibin devamına,
2- Fazlaya ilişkin 121.235,84 TL nakit, 3.360TL gayrinakit yönünden davanın reddine,
3- Islah edilen 18.981,32 TL yönünden dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine,
4-Hüküm altına alınan 107.172,91 TL nin %20’si oranında hesaplanan 21.434,58 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsil edilerek davacıya verilmesine,
5-492 sayılı Harçlar Kanunu’nun karar tarihinde yürürlükte bulunan ilgili Tarifesi hükümleri gereği alınması gereken 7.320,98 TL’den başlangıçta alınan 2.594,25 TL ile ıslah harcı 266,78 TL’nin mahsubu ile bakiye 4.459,95 TL’nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
6-Davacı tarafından yatırılan 25,20 TL başvurma harcı ile 2.594,25 TL nispi karar harcı ve 266,78 TL ıslah harcı toplamı 2.886,23 TL’nin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
7-Yargılamada vekil ile temsil olunan davacı yararına davada kabul edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 13/1 ve 13/2. Maddeleri gereği belirlenen 14.131,43 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
8-Yargılamada vekil ile temsil olunan davalı yararına davada reddolunan nakdi kredi alacağı 15.467,40 TL nispi ve gayrinakdi kredi alacağı yönünden 3.360,00 TL maktu olmak üzere toplam 18.827,4 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,
9-Yargılamada vekil ile temsil olunan davalı yararına ıslah edilen kısma yönelik talebin ret sebebi farklı olduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 3. Ve 7/2. Maddeleri gereği belirlenen 5.100,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,
10-Davacı tarafından bu yargılama nedeni ile yapılan 11 adet tebligat gideri 156,00-TL, bilirkişi masrafı 700,00-TL, 2 posta masrafı 32,40 TL, 2 E-Tebligat 11,00TL olmak üzere toplam 941,40TL yargılama giderinin davada haklılık durumuna göre 407,81 TL”lik kısmının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, bakiye yargılama giderinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
11-HMK’nın 333. Maddesi gereği varsa kullanılmayan gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatıran tarafa iadesine,
C)1-İstinafa başvuran davacı tarafından yatırılan 54,40 TL maktu karar harcının kararın kesinleşmesi ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
2-İstinafa başvuran davacı tarafından yapılan istinaf giderlerinin kaldırma kararının niteliği gözetilerek üzerinde bırakılmasına,
3-İstinaf yargılaması sırasında hazır bulunan ve istinaf incelemesi sonucunda haklı çıkan davalı yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin ikinci kısmının 2. Bölümünün 17/b bendi gereği belirlenen 2.550,00 TL istinaf vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı HMK’nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay’da temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi. 19/04/2022 11:48:23

……

KARŞI OY:
Sayın heyetle görüş farklılığı esasen kefalete ilişkin TBK’nın 584. Maddesinde hüküm altına alınan emredici nitelikteki eş rızasının aranmasına ilişkin şekil şartını amacının kamu düzenine ilişkin olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Kuşkusuz, kamu düzenine ilişkin aleyhe hüküm kurma yasağının istisnaları arasında görev, kesin yetki, harç gibi kamu düzenine ilişkin hükümler gelmektedir. Somut olayda, dava, genel kredi sözleşmesine istinaden dava dışı asıl borçluya kullandırılan kredi alacağının davalı müteselsil kefilden tahsili istemiyle başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK’nın 67. Maddesi gereği iptali istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karara karşı sadece davacı banka tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonucunda Uyap ortamından alınan dosyadaki nüfus kaydına göre dayanak kredi sözleşmesinin imza tarihinde evli olduğu anlaşılan davalının kefalet imzasının bulunduğu dayanak ikinci genel kredi sözleşmesinin imzalandığı 26/09/2013 tarihi itibarıyla yürürlükteki kefaletin geçerli olabilmesi için aranan TBK’nın 584. Maddesindeki eş rızası koşulunun yerine getirilmediği, bu durumun HMK’nın 355. Maddesi gereği kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle ilk derece mahkemesince verilen karar kaldırılarak davalının kefil olduğu 14.02.2012 tarihli ilk genel kredi sözleşmesinden sonra ancak ikinci genel kredi sözleşmesinden önce dava dışı asıl borçlu şirkete kullandırılan ve takipten önce tazmin edilen iki adet teminat mektubu ve fer’isi toplamı 107.172,91 TL nakdi alacak üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Öncelikle kamu düzeninden ne anlaşılması gerektiği üzerinde durulması gerekir. Bu bağlamda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 10/02/2012 tarih ve 2010/1 ve 2012/1 tarihli kararında kabul edildiği üzere; kamu düzeninin çerçevesi Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. Bu kararda ayrıca iç hukukta kamu düzeninin, tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerektiği de belirtilmiştir. Şu halde kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan emredici hükümlerin Türk kamu düzenini ihlal edebileceği akla gelmekte ise de her emredici kuralı ihlal eden hukuki işlemin veya ilişkinin Türk kamu düzenini ihlal edeceği söylenemez. Burada ölçüt; İçtihadı Birleştirme kararında da belirtildiği üzere, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri nitelikte bir kuralın varlığıdır. Nitekim öğretide de “kamu düzeni, kavramı takdiri bir kavramdır. Genel bir ifade ile kamu düzeni, muhafazasında veya uyulmasında toplumun kesin yararı olan kuralları ifade eder” denilmiştir. (Bkz. Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, İstanbul 2011, sh. 132.)
Bilindiği üzere, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TBK’nın 584. Maddesinde; aynı Yasa’nın 583. Maddesindeki nitelikli şekil koşullarının yanı sıra, aynı zamanda kefaletin geçerli olabilmesi için kefilin eşinin rızasının aranması koşulu da getirilmiştir. Şu halde, yazılı yapılma şartını ve kefil olunan miktarın belirlenebilir olma şartını arayan 818 sayılı BK’nın 484. Maddesindeki hükme kıyasla, kanun koyucu TBK’nın 583. maddesinde şekil şartını daha da ağırlaştırdığı gibi kefaletin geçerli olabilmesi için ayrıca İsviçre Borçlar Kanunu’nun 494. Maddesi gözetilerek, 584. maddesinde kefilin eşinin rızasının bulunması koşulunu da getirmiştir. Kefalet sözleşmesi için kanun koyucunun öngördüğü şekil şartı ile amaçlanan; şeklin özel koruma amacı dolayısıyla kefalet yükümlüğü ile kural olarak ivazsız borç altına giren kefili daha ciddi düşünmeye sevk etmek, acele karar vermesinin önüne geçmek ve altına girdiği yükümlülüğün önemini idrak etmesini sağlamak, özellikle 818 sayılı BK zamanında uygulamada sıklıkla karşılaşılan beyaza imzadan doğan mağduriyetin önüne geçmektir. (bkz. Burak Özen, Kefalet Sözleşmesi: Özellikleri, Kuruluşu, Türleri, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2008, s. 164; Burak Özen, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi: Özellikleri, Kuruluşu, Geçerlilik Koşulları, Türleri; Kefil ve Alacaklı Arasındaki İlişki, Kefil ve Borçlu Arasındaki İlişki, Sona Ermesi, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2012). TBK’nın 584. Maddesindeki bu hükmü dolayısıyla, kefil evli ise, eşin rızası kefalet sözleşmeleri için bir geçerlilik şartıdır. Böylece evlilik birliğinin korunması amaçlanmış olup, ailenin ekonomik geleceğinin hatır kefaletleri ile tehlike altına girmesinin önlenmek istendiği öne sürülmektedir. (Yalçındıran, Türker: Kefalet Sözleşmesinde Eşin Rızasına ve Bu Rızanın Türk Borçlar Kanunu’nun 603. Maddesi gereğince Gerçek Kişilerin Taraf olduğu Kişisel Güvence Verilmesine İlişkin Diğer Sözleşmelerde de Bulunmasına Dair Türk Borçlar Kanunu’nda Yapılan Düzenlemenin Değerlendirilmesi, İÜHFM, C.LXXIV, Sayı 1., 2016, s.471; Şeker, Muzaffer: Kefalette ve Avalde Eşin Rızası, On İki Levha Yayınları, İstanbul, Nisan 2017, s.16; Özen, B. (2012) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, s.174, İstanbul, Vedat Kitapçılık) Gerek TBK’nın 584. Maddesindeki hükmün metninden gerekse gerekçesinden bir diğer geçerlilik şartı olarak getirilen bu kuralın emredici nitelikte düzenlendiği, dolayısıyla hakim tarafından re’sen dikkate alınacağı açıktır. Bununla birlikte bu maddeni yürürlüğe girmesiyle birlikte özellikle ticari hayatın yavaşlayarak sekteye uğradığı, eşlerin makul bir sebep olmadan rıza vermekten kaçınmasının uygun olmadığı ve ailenin ekonomik varlığı korunmaya çalışılırken, aile içi huzursuzlukların artacağı yönünden iş dünyasında yoğun eleştirileri de beraberinde getirmiş, bu eleştiriler sonucunda maddenin uygulanmasında ortaya çıkan sakıncaların giderilmesi için TBK’nın 584. Maddesinin 3. Fıkrasına kuralın istisnası eklenmiştir. Şeklin genel koruma amacı olan kamu düzenini sağlama amacının, kefalet sözleşmelerinde bulunmadığı kabul edilmektedir. Her ne kadar Yargıtay’ın 4. HD’nin 20.041957 tarihli ve 2318 Esas sayılı çok eski bir kararında “..Borçlar Kanununun kefaletin geçerliliğini yazılı şekle tabi tutan amme intizamı hükmünün eski kefaletlere de teşmili gerekir” şeklinde görüşe yer verilmiş ise de bu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira, TBK’nın 584. Maddesinde getirilen esasen bir şekil şartı olan eş rızası, bir geçerlilik koşulu olup; bu şekle uyulmaması kefaletin geçersiz olması sonucuna yol açar ise de, bunun nedeni kamu düzenine aykırılık olmayıp, kefilin ailesinin ve evlilik birliğinin korunmasıdır. (bkz. Reisoğlu, Kefalet, sh. 46, yine kefalette eş rızasının aranmasına ilişkin TBK’nın 584. Maddesinin emredici nitelikte olup kamu düzenine ilişkin kural olmadığı yönünde Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C.2 , Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2010, s. 341) Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi, kefalet hükümlerinin revizyonundan sonra 1958 yılında verdiği bir kararda (bkz. BGE 841 124) IBK 493/TBK. 583. Maddesinin emredici nitelikte olduğunu ancak bunun, maddenin İsviçre kamu düzenine aykırı olduğu anlamına gelmediğini; IBK 493. Maddesinin amacının, kefile yükümlülüğünün kapsamını gözleri önüne serme ve acele kefalet vaadinde bulunmadan sakınması olduğunu (BGE 6 II 350, BGE 65 II 237) belirtmiş; kefalet maddelerinin kamu düzeni ile ilgili olduğu iddiasını reddetmiştir. (Bkz. Prof. Dr. Seza Reisoğlu, Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Bankacılık İşlemleri Açısından Değerlendirilmesi, İstanbul, 15.06.2012)
Açıklanan bu nedenlerle, dava konusu dayanak 26.09.2013 tarihli genel kredi sözleşmesine davalı kefilin kefaletinin, emredici nitelikteki TBK’nın 584. Maddesine aykırı olarak işbu sözleşmenin imzalandığı tarihte evli olan ayrıca işbu sözleşmenin imzalandığı tarihten önce dosyada bir örneği bulunan 07.06.2013 tarihli Türkiye … …. Gazetesi’nde yayımlandığı üzere dava dışı asıl borçlu şirketteki hisselerini dava dışı … …’e 31.05.2013 tarihinde devretmiş olmakla dayanak 26.09.2013 tarihli 2. Genel Kredi Sözleşmesi’nin imzalandığı tarihte asıl borçlu şirketin ortağı olmadığı, dolayısıyla TBK’nın 583/3. Maddesindeki istisna kapsamında kalmadığı da sabit olan davalı kefilin işbu sözleşmenin imzalandığı tarihte eşinin rızasının bulunmaması sebebiyle söz konusu genel kredi sözleşmesine kefaletinin şeklen geçersiz oluşunun HMK’nın 355. Maddesindeki kamu düzenine aykırılığa sebebiyet vermediği, dolayısıyla istinafa sadece davacı tarafın başvurduğu da gözetildiğinde, kamu düzeninden olan aleyhe hüküm kurma yasağının istisnasını da oluşturmadığı görüşünde olduğumdan sayın heyetin aksi yöndeki hüküm fıkrasının B-1) ve 2) no’lu kararlarına katılmıyorum.
Bununla birlikte, İİK’nın 67. Maddesinde açıkça hüküm altına alındığı üzere itirazın iptali davasının dava şartlarından biri, itirazın alacaklıya tebliğinden itibaren 1 yıl içinde açılmasıdır. Davacı 27/08/2014 tarihinde dava değerini toplam 231.768,75 TL göstererek davasını açmıştır.Yargılamanın devamında 17/03/2020 tarihli dilekçesi ile davasını 247.390,07 TL olarak ıslah ettiğini bildirmiş ve 23.03.2020 tarihinde arttırılan kısım üzerinden ıslah harcını yatırmış ise de, yapılan ıslahın tarihi dikkate alındığında 1 yıllık hak düşürücü sürenin dolduğu anlaşılmaktadır.Bu durumda mahkemece davaya konu edilen 5.385,43 TL dışındaki talep yönünden hak düşürücü süre dolduğundan istemin reddi gerekir. Nitekim Yargıtay 19. HD’nin emsal nitelikteki 28.05.2019 tarihli ve 2018/855 Esas-2019/3534 Karar sayılı kararı da bu yöndedir. Ne var ki ilk derece mahkemesince, ıslahla artırılan kısım yönünden İİK’nın 67. Maddesinde öngörülen 1 yıllık hak düşürücü sürenin dolmuş olması sebebiyle HMK’nın 114/2. Maddesi anlamında özel dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde bu kısım yönünden fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi doğru olmadığından yalnızca bu sebeple davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 355. Maddesi gereği kamu düzenine aykırılık yönünden kabulü ile ilk derece mahkemesince verilen hükmün sadece 1-A fıkrasındaki “fazlaya ilişkin talebin reddine” şeklinde yazılı olan karar kaldırılarak sayın heyet tarafından da kabul edildiği üzere ıslah edilen 18.981,32 TL yönünden dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine, davacı vekilinin öteki istinaf sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği görüşündeyim.

Üye-41106
Selda SAYGI

Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.