Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi …
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
….

TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR

BAŞKAN : … …
ÜYE : … …
ÜYE : … …
KATİP : … …
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ : ESKİŞEHİR ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 31/10/2018
NUMARASI :…
DAVA TARİHİ : 26/12/2016
KARAR TARİHİ : 09/12/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 09 /12/2021

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı ….’nin asıl borçlu, davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı 27/04/2015 tarihli ve 600.000,00 TL kredi limitli genel kredi sözleşmesine istinaden kullandırılan kredi borcunun, davalı borçluya ve dava dışı asıl borçluya keşide olunan Eskişehir 1. Noterliği’nin 26/10/2015 tarihli kat ihtarının davalıya 28/10/2015 tarihinde tebliğ edildiğini, ihtarnamede verilen süre içinde borcun ödenmemesi üzerine tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla davalı kefil ile dava dışı diğer kefiller … ve … hakkında işbu dava konusu ilamsız icra takibinin başlatıldığını, aynı alacak için Eskişehir 8. İcra Müdürlüğü’nün 2015/17420 Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibi kambiyo senetlerine özgü icra takibi olup işbu dava konusu ilamsız icra takibinin başlatılmasına engel teşkil etmediği gibi bu takibin tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla başlatıldığından davalının dava konusu icra takibinin mükerrer olduğuna dair takipteki borca itirazının yerinde olmadığını ileri sürerek davalının icra takip dosyasına vaki haksız itirazının iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu ilamsız icra takibinde müvekkiline ödeme emrinin tebliğinin usulsüz olduğuna dair icra hukuk mahkemesi nezdinde yapılan şikayetin kabulü ile ödeme emrinin tebliğ tarihinin 04/11/2016 tarihi olarak kabulüne dair verilen kararın henüz istinaf aşamasında olduğunu ve kesinleşmediğini, bu nedenle işbu itiraz kesinleşmeden eldeki itirazın iptali davasının süresinin başlamayacağını, ayrıca davacının kredi alacağının tahsili için Eskişehir 8. İcra Müdürlüğü’nün 2015/17420 Esas sayılı dosyasında 26/10/2016 kambiyo senetlerine özgü icra takibi başlattığını, dolayısıyla aynı alacağın tahsili için başlatılan bu icra takibinin mükerrer olduğunu ve davacının hukuki yararının bulunmadığını, mükerrer takip sebebiyle derdestlik itirazında bulunduklarını, davacı banka tarafından çıkarılan hesap kat ihtarının müvekkiline usulüne uygun tebliğ edilmediğini, zira müvekkilinin ihtarın çıkarıldığı adreste oturmadığını, müvekkilinin icra takibinden iş yerine 04/11/2016 tarihinde gönderilen maş haczi ile haberdar olduğunu, nitekim takip dosyasında aynı adrese çıkarılan ödeme emri tebliğinin de usulsüz olduğuna Eskişehir 2. İcra Hukuk Mahkemesince karar verildiğini, kaldı ki borç miktarının ödeme emrinde talep edilen miktar kadar olmadığını, yapılan ödemelerin düşülmediğini, kefalet sözleşmesinin usul ve yasaya uygun olmadığını, müvekkilinin bilgilendirme formunda imzasının bulunmadığını, kredi sözleşmesinin her sayfasının müvekkili tarafından imzalanmadığını, kefil kısmındaki yazı ve imzanın müvekkiline ait olup olmadığının araştırılması gerektiğini, teminat mektupları ve çek yaprağı bloke bedelinin müvekkili kefilden istenemeyeceğini, takibe kadar faiz işletilemeyeceği gibi sözleşmede faiz oranı yazılı olmadığından yasal faiz işletilmesi gerektiğini savunarak davanın reddi ile %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ
İlk derece mahkemesince iddia, savunma, bilirkişi heyet raporu ve toplanan tüm delillere göre; taraflar arasındaki uyuşmazlığın taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmesi nedeniyle müteselsil kefil olan davalının davacıya borçlu olup olmadığı, borç söz konusu ise icra takip tarihi itibariyle asıl alacak ve ferilerinin ne olduğu, mükerrer takip yapılıp yapılmadığı noktalarında toplandığı, davacı ile dava dışı şirket arasında imzalanan 27.04.2015 tarihli genel kredi sözleşmesini davalının 600.000,00 TL limitle müteselsil kefil olarak imzaladığı, davacının bu sözleşme kapsamında dava dışı borçluya değişik türde krediler kullandırdığı, kredi borcunun ödenmemesi üzerine 22.10.2015 tarihinde kredi hesabının kat edildiği, 26.10.2015 tarihli ihtarnamenin davalı kefile tebliğ edilmiş sayıldığı, borcun ödenmemesi üzerine 25.11.2015 tarihinde icra takibi başlatıldığı, icra takip tarihi itibarıyla davacının 378.365,24.-TL ana para, 11.921,34.-TL işlemiş faiz, 596,07.-TL BSMV, 10,40.-TL ihtiyati haciz masrafı, 300,00.-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 391.193,05.-TL nakdi alacağının doğduğu, bu arada söz konusu borcun 180.000,00.-TL’sinin 25.12.2015 tarihinde, 90.000,00.-TL’sinin ise 08.07.2016 tarihinde davadan önce tahsil edildiği, bu tahsilatların öncelikle borcun fer’ilerinden mahsup edilmesi sonucu dava tarihi itibarıyla davacının 177.890,56.-TL’lik asıl alacağın kaldığı ve bu alacağa davadan önceki son ödeme tarihi olan 08.07.2016 tarihinden itibaren yıllık %36 oranında temerrüt faizi ve %5’i oranında BSMV uygulanması gerektiği, yine dava tarihinden sonra 29.03.2017 tarihindeki 14.117,11.-TL’lik ve 13.06.2017 tarihindeki 2.647,38.-TL’lik ödemelerin icra müdürlüğünce infazda dikkate alınması gerektiği ve davalının yukarıda belirtilen alacağa yaptığı itirazın haksız olduğu gerekçesiyle; davanın kısmen kabulü ile, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla Eskişehir 4. İcra Dairesinin 2015/19750 E. sayılı dosyasındaki 177.890,56.-TL asıl alacak, 10,40.-TL ihtiyati haciz masrafı, 300,00.-TL ihtiyati haciz vekalet ücretinden oluşan toplam 178.200,96.-TL’lik nakit alacağa davalının yaptığı itirazının iptali ile takibin bu bedel üzerinden devamına, davadan önce borca mahsuben son olarak yapılan ödemenin tarihi olan 08.07.2016 tarihinden itibaren asıl alacak olan 177.890,56.-TL’ye yıllık %36 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 oranında BSMV uygulanmasına, takipten sonra yine borca mahsuben 29.03.2017 tarihinde yapılan 14.117,11.-TL’lik ve 13.06.2017 tarihinde yapılan 2.647,38.-TL’lik ödemelerin icra müdürlüğünce infazda dikkate alınmasına, devamına karar verilen asıl alacağın %20’si oranındaki 35.578,11.-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; alınan son bilirkişi raporunda müvekkili bankanın alacak kalemlerinin düşük miktar üzerinden hesaplandığını, ayrıca takip açıldıktan sonra dava açılmadan önce …yapılan toplam 180.000,00 TL ödemenin de asıl alacak tutarından düşüldüğünü, bilirkişinin temerrüt faizi oranının düşük hesapladığını, davalıya keşide olunan kat ihtarında kredi sözleşmesinin 4. maddesine göre istenen ve davalı tarafından da itiraz edilmeyen faiz oranın üzerinden hesaplama yapılmadığını, … tarafından karşılanan borçlunun belli bir miktar borcunun alacaklı müvekkili banka tarafından …’ye halefiyet ilişkisi gereği geri ödendiğini, müvekkili ile … arasındaki halefiyet ilişkisine dayalı olarak imzaladığı protokolün bilirkişi ve mahkeme tarafından gözardı edildiğini, keza yine davadan sonra … tarafından yapılan ödemelerin de asıl alacak tutarından düşülmesinin doğru olmadığını, itirazın iptali davasının niteliği gereği takip tarihi itibarıyla haklılık durumunun bu bağlamda icra inkar tazminatının yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin belirlenmesi gerektiğini savunarak açıklanan bu nedenlerle ve re’sen gözetilecek nedenlerle istinaf incelemesinin duruşmalı olarak yapılarak ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını istemiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Dava; dava dışı asıl borçlu şirketle davacı banka arasında imzalanan genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalayan davalıya karşı dava dışı asıl borçluya kullandırılan kredi alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davacı ile dava dışı asıl borçlu … … Ştiile imzalanan 27/04/2015 tarihli genel kredi sözleşmesini, davalı 600.000,00 TL limitle müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış, kredi alacağının tahsili için davacı banka tarafından keşide olunan Eskişehir 1. Noterliği’nin 25/10/2015 tarihli kat ihtarında, asıl borçlu şirketin kredi hesabının 22/10/2015 tarihinde kat edildiği bildirilerek toplam 381.932,74 TL kredi alacağının %39 temerrüt faizi ile birlikte en geç 3 gün içinde ödenmesi ihtar edilmiş, dava dışı asıl borçlu şirkete, kredi sözleşmesinde bildirilen adresine çıkarılan kat ihtarı adreste tanınmadığından iade 28/10/2015 tarihinde iade olunmuş ise de İİK’nın 68/b maddesi gereği asıl borçlu şirkete kat ihtarının tebliğ edilmiş sayılması gerekmiş, davalıya ise Tebligat Kanunu’nun 21. maddesi gereği 28/10/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Dava konusu Eskişehir 4. İcra Müdürlüğü’nün 2015/19750 Esas sayılı 02/12/2015 tarihinde başlatılan ilamsız icra takip dosyasında; tahsilde tekerrrür etmemek kaydıyla davalı hakkında 379.001,00 TL asıl alacak, 13.532,00 TL işlemiş faiz, 1.631,00 TL %5 BSMV, 10,40 TL ihtiyati haciz masrafı ve 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 394.474,40 TL alacağın, 10.137,25 TL’lik asıl alacak kısmına 20/11/2015 tarihinden itibaren yıllık %39, asıl alacağın 368.863,75 TL’lik bölümüne 20/11/2015 tarihinden itibaren işleyecek yıllık %36 temerrüt faizi, faizin %5 BSMV si ile birlikte ayrıca 8.400,00 TL çek blokaj bedeli olmak üzere nakdi ve gayri nakdi toplam 402.874,40 TL alacağın tahsili istenilmiş olup davalı yasal sürede borca ve ferilerine itiraz etmiş, bunun üzerine icra takibi durmuştur. İtirazın iptali davası ise dava konusu ilamsız icra takibinde talep olunan toplam 394.474,40 TL nakdi alacak üzerinden açılmıştır.
Dosya kapsamında bankacılık işlemleri konusunda alınan 04/12/2017 havale tarihli ilk raporda; asıl borçlu şirketin hesap hareketlerinde 25/12/2015-06/10/2017 tarihleri arasında toplam 286.954 TL tutarındaki tahsilatın kredi borcundan düşüldüğü belirtilerek bu tahsilatların icra takip tarihi olan 25/11/2015 tarihinden sonra olması nedeniyle hesaplamaya dahil edilmediği belirtilmiş, ödemelerin kim tarafından yapıldığına ilişkin bilgi verilmemiştir. Alınan bu rapora karşı taraf vekillerinin itirazları üzerine bankacılık işlemleri konusunda uzman yeni bir bilirkişiden alınan 20/02/2018 tarihli raporda; 25/11/2015 tarihinde yapılan icra takibinden sonra yapılan tahsilatların dökümü yapılarak, bu bağlamda 25/12/2015 tarihinde … tarafından 180.000,00 TL, 08/07/2016 tarihinde Eskişehir 4. İcra Müdürlüğü’nün 2015/21025 Esas sayılı icra takip dosyasında tahsil olunan 90.000,00 TL, 29/03/2017 tarihinde Eskişehir 8. İcra Müdürlüğü’nün 2015/17420 Esas sayılı icra takip dosyasından tahsil olunan 14.117,11 TL ve 13.06.2017 tarihinde Eskişehir 4. İcra Müdürlüğü’nün 2015/21025 Esas sayılı icra takip dosyasından tahsil olunan 2.647,38 TL olduğu belirtilmiş, bu ödemelerin icra takip dosyasında kapak hesabının buna göre yapılması gerektiği bildirilmiştir. Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarının ve davalı vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi için talimat yolu ile Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesince bankacılık işlemleri konusunda uzman bilirkişiden alınan 31/07/2018 havale tarihli son raporda ise; dava dışı asıl borçlu şirkete genel kredi sözleşmesine istinaden kredili mevduat hesabı ve taksitli ticari kredi hesabı açılarak kredi kullandırıldığı, davacı bankanın takip tarihi 25/11/2015 tarihi itibarıyla 378.365,24 TL asıl alacak, 11.921,34 TL işlemiş faiz, 596,07 TL BSMV, 10,40 TL ihtiyati haciz masrafı ve 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 391.193,05 TL alacağının bulunduğu hesaplanmış, dava tarihi 26/12/2016 tarihinden önce 25/11/2015 tarihinden başlatılan icra takibinden sonra 25/12/2016 tarihinde KKDF tarafından yapılan 180.000,00 TL ödeme ile Eskişehir 4. İcra Müdürlüğü’nün 2015/21025 Esas sayılı icra takip dosyasında 08/07/2016 tarihinde tahsil olunan 90.000,00 TL, TBK’nın 100. maddesi gözetilerek davacı bankanın önce faiz ve BSMV’den düşülmek suretiyle davacı bankanın dava tarihi itibarıyla kredili mevduat hesabından doğan alacak ve ferilerinin kalmadığı, taksitli ticari kredi sebebiyle 177.890,56 TL anapara, 30.419,28 TL işlemiş faiz, 1.520,96 TL BSMV, 10,40 TL ihtiyati haciz masrafı ve 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 210.141,20 TL alacağı bulunduğu belirlenmiş, ilk derece mahkemesince alınan bu son rapor doğrultusunda davadan önce icra takip dosyasına … tarafından yapılan 180.000,00 TL ile Eskişehir 8. İcra Müdürlüğünün icra dosyasında tahsil olunan 90.000,00 TL nin mahsubu ile davacının bakiye kredi alacağına ve ferilerine hükmedilmiştir.
Uyuşmazlık, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarında tespit edilen işbu dava konusu icra takibinden sonra davadan önce … tarafından yapılan 180.000,00 TL ödeme ile davadan sonra yine anılan Fon tarafından yapılan ödemelerin hesaplanan kredi alacağından mahsup edilip edilemeyeceği, ayrıca belirlenen temerrüt faizi oranının taraflar arasındaki kredi sözleşmesine uygun olup olmadığı, davacının icra inkar ve vekalet ücreti ile diğer yargılama giderlerinin doğru hesaplanıp hesaplanmadığı noktalarında toplanmaktadır.
İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır. İcra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması hâlinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir. Dolayısıyla takipten sonra, ancak dava açılmadan önce yapılmış olan ödemeler yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararı bulunmamaktadır. Takipten sonra, ancak davadan önce yapılan kısmi ödeme miktarı bakımından dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığından dava reddedilse -veya kısmi ödeme miktarınca dava açılmasa- bile, kısmi ödemenin yapıldığı icra takibi kendi yasal prosedürü içerisinde devam edecek, hatta asıl borç kalksa bile faiz ve ferileri yönünden takip sürebilecek, salt bu sebeple icra dosyasının kapanmasından söz edilemeyecektir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2004 gün, 2004/9-508 E., 2004/562 K, 30.03.2005 gün, 2005/19-200 E., 2005/210 K; 08.06.2005 gün, 2005/19-270 E., 2005/365 K, 18.04.2007 gün, 2007/19-159 E., 2007/220 K., 04.07.2007 gün ve 2007/13-453 E.,2007/453 K.; 09.02.2011 gün ve 2011/13-29 E., 2011/56 K sayılı, 2.11.2003 gün ve 2003/19-589 E., 2003/645 K, 19.10.2011 gün ve 2011/19-532 E., 2011/640 K. sayılı kararları)
Somut olayda dosyada alınan en son tarihli bilirkişi raporuna göre davacı banka ile davalının müteselsil kefil olarak imzasının bulunduğu 27/04/2015 tarihli genel kredi sözleşmesine istinaden dava dışı asıl borçlu şirkete 3 ayda bir ödemeli 340.000,00 TL taksitli ticari kredi kullandırıldığı ve dava dışı … tarafından davacı banka ile imzalanan Kredi Kefalet Çerçeve Sözleşmesinin eki Kredi Geri Ödeme Mektubunun içeriği gözetildiğinde, kullandırılan ve ödenmeyen 340.000,00 TL taksitli ticari kredi borcunun, davacı bankaca talep edilmesi üzerine … tarafından dava dışı asıl borçlunun müteselsil kefili sıfatıyla ödendiği anlaşılmaktadır. Davacı bankaca hükme esas alınan son bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde davadan önce borcun 180.000,00 TL lik kısmının tahsil edildiği … ile yapılan çerçeve sözleşmesinden bahsedilmemiş, bu sözleşmenin bir örneği istinaf dilekçesi ekinde sunulmuştur. Davacı banka yargılama sırasında işbu sözleşmeye göre halefiyet ilkesi gereği … tarafından yapılan ödemenin kredi asıl alacağından mahsup edilemeyeceğini ileri sürmemiştir. Bununla birlikte ödeme borcu sona erdiren nedenlerden biri olup yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilecektir. Mahkemece de borca yönelik yapılan tahsilatın borcu söndüren bir ödeme niteliğinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir. Bu bağlamda davacı tarafından sunulan 03/03/2014 tarihli Kredi Geri Ödeme Mektubunda,” davacı banka ile imzalanan 16/11/2012 tarihinde imzalanan Kredi Kefalet Çerçeve Sözleşmesinin eki ve ayrılmaz bir parçası olan işbu “Kredi Geri Ödeme Kefalet Mektubu” ile Bankanız Eskişehir Şubesi tarafından borçlu … … Şirketi firmasına kullandırılan/kullandırılacak 330.000,000 TL limitindeki Ticari Kredi (taksitli)nin %54,55 risk oranına tekabül eden 180.000,00 TL lik kısmının ödenmesinden, 03/02/2014 tarih ve GMD(III)/201441 sayılı kararına istinaden borçlu ile birlikte kuruluşun müteselsil kefil olarak sorumlu olduğunu gayrikabili rücu olarak kabul beyan ve taahhüt eder” ifadesine yer verilmiş, devamla kredi borcunun kısmen veya tamamen ödenmemesi halinde kefalet vadesi içinde kefalet miktarı ile sınırlı olarak ilk yazılı talepte borçlunun izni aranmaksızın bankaya nakden ve defaten ödeneceği taahhüt edilmiştir. Bununla birlikte davacı banka ile dava dışı … arasında imzalanan Dairemiz 2019/225 Esas sayılı dava dosyasından temin edilen “Kurum Kefaletleri İle Kullandırılan Kredilerin Tazmin, Takip ve Tahsilat Süreçlerine İlişkin Kredi Verenler İle Kurum Arasında İmzalanan Protokol’ün “Hazine Destekli Kredilerde Takip ve Tahsilat Süreçlerine İlişkin Usul ve Esaslar” başlıklı 4.3. Maddesinde; Kurumun kefaletiyle kullandırılan kredilerin temerrüdü halinde, Kurum’un alacağı dahil kanuni takip işlemleri Kredi Veren tarafından yürütülür. 2. Fıkrasında; “Kurum’un Kredi Verene karşı kefaletinin tazmininden doğan alacağı tamamen tahsil edilinceye kadar yararlanıcı ve kefilleri aleyhine başlatılmış bulunan kanuni takibi sürdürmek Kredi Verenin yükümlülüğündedir.” hükümlerine yer verilmiştir. Şu halde, dava dışı asıl borçlunun davacı bankaya kredi borcu için ödeme yapan dava dışı … ile davacı banka arasındaki hukuki ilişki TBK’nın 583. Vd. Maddelerinde düzenlenen müteselsil kefalet ilişkisinden farklı olup söz konusu protokolde belirlenen anılan özel düzenlemelere tabi olduğu anlaşılmış olmakla, bu durumda davacı banka tarafından asıl kredi borçlusu dava dışı şirkete kullandırılan kredi alacağının tahsilinde işbu kredinin dava dışı asıl borçluya ödenmesinde kredi alacağını garanti eden … ile davacı banka arasındaki hukuki ilişkiyi belirleyen protokoldeki özel düzenlemelerin dikkate alınarak, işbu davada icra takibinden sonra davadan önce … tarafından yapılan ödemelerin mahsup edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi gerekir. Yukarıda belirtilen Protokolün 4.3.1 ve 4.3.3.maddelerinden de anlaşılacağı üzere … tarafından ödeme yapıldıktan sonra da, kredi veren davacı banka tarafından başlatılan icra takibinin sürdürülmesi bankanın yükümlülüğüdür. Bu durumda … tarafından somut olayda olduğu üzere icra takibinden sonra dava tarihinden önce 25.12.2015 tarihinde 180.000,00 TL ve 08.07.2016 tarihinde 90.000,00 TL olmak üzere dava tarihinden önce toplam 270.000,00 TL … tarafından ödeme yapılmış ise de, bu ödemeler kredi borçluları lehine yapılan bir ödeme vasfı taşımayıp banka ile … arasında akdedilen protokol kapsamında belirlenen özel ödeme rejimine göre davacı banka … ödemesine ilişkin de alacağın tahsili için icra takibine devam etmekle yükümlü bulunduğundan ilk derece mahkemesince dava konusu ilamsız icra takibinden sonra ve davadan önce … tarafından yapılan ödemelerin icra takip tarihinde belirlenen davacı bankanın kredi alacağından düşülerek bulunan kredi alacağına hükmedilmesi doğru görülmemiş, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebeplerinin kabulü gerekmiştir. Bu durumda Dairemizce objektif, hüküm kurmaya ve denetime elverişli bulunan bankacılık işlemleri konusunda uzman bilirkişi tarafından düzenlenen 12.07.2018 tarihli bilirkişi raporunda dava konusu ilamsız icra takip tarihi itibarıyla davacı bankanın dava konusu ilamsız icra takibinden önce kat ihtarının usulüne uygun olarak 28.10.2015 tarihinde tebliği ile 3 günlük atıfet süresi dolduktan sonra 01.11.2015 tarihinde temerrüde düştüğü anlaşılan davalı müteselsil kefilden taksitli ticari kredi alacağı için; 358.801,86 TL asıl alacak, 11.391,96 TL (%36 temerrüt faiz oranı üzerinden), 569,60 TL BSMV olmak üzere 370.763,42 TL, kredili mevduat hesabı için ise; 19.563,38 TL asıl alacak, 529,38 TL, 26,47 TL BSMV olmak üzere toplam 20.119,23 TL olmak üzere; toplam 378.365,24 TL asıl alacak, 11.921,34 TL işlemiş faiz, 596,07 TL BSMV, 10,40 TL ihtiyati haciz masrafı ve 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 391.193,05 TL alacağının bulunduğu, talep olunan bu miktarın davalının 600.000,00 TL olan kefalet limit kapsamında kaldığı, davacının ilamsız icra takibine konu çek yaprağı depo bedelinin dava dışı asıl borçlu şirkete ait çek raporu sunulmadığından tespit yapılmasının mümkün olmadığı, davadan sonra 29.03.2017 tarihinde 14.117,11 TL, 13.06.2017 tarihinde ise 2.647,38 TL ödeme yapıldığı, belirlenmiştir. Davacı vekilinin bilirkişi raporunda belirlenen alacak miktarları üzerinden istinaf sebeplerinin kısmen kabulü ile itirazın iptali davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Diğer taraftan davacı vekili temerrüt faizi oranının düşük hesaplandığını istinafa getirmiştir. Taraflarca imzalanan genel kredi sözleşmesinin 4.b ve c maddelerinde “müşterinin kredinin anapara, faiz, dönem faizi, taksit, komisyon…ödemede gecikmesi halinde gecikme faizi uygulanır. Gecikme faizi, aksi faiz oranına azami %50 oranında ilave yapmak suretiyle tespit edilir. Ancak cari faiz oranı akdi faiz oranından daha yüksek ise gecikme faizi cari faiz oranına azami %50 si oranında ilave yapılmak suretiyle tespit edilir. Müşterinin temerrüde düşmesi halinde temerrüt faizi uygulanır. Temerrüt faizi akdi faiz oranına azami %100 oranında ilave yapılmak suretiyle tespit edilir. Ancak cari faiz oranı akdi faiz oranından daha yüksek ise gecikme faizi cari faiz oranının azami %100 ü oranında ilave yapılmak suretiyle tespit edilir” maddelerine yer verilmiştir. Bu durumda hükme esas alınan son bilirkişi ve 2. bilirkişi raporlarında taksitli ticari kredi için yıllık cari faiz oranının %18 üzerinden %50 fazlası, gecikme faizinin %27, %100 fazlası yıllık %36 temerrüt faizi uygulanabileceği, ancak kredili mevduat hesabına uygulanacak azami akdi ve temerrüt faizi oranlarının TCMB tebliğleri ile dönemsel olarak belirlendiği de gözetilerek ihtarname ve takip tarihine denk gelen dönem için akdi %2,02 (aylık), temerrüt (aylık) %2,52 olarak belirlenmiş olup buna göre akdi faiz oranının yıllık %24,24, temerrüt faizi oranının da yıllık %30,24 olarak tespit edilmiştir. Nitekim davacı banka tarafından da takip konusu asıl alacağın 368.863,75 TL’lik bölümüne %36 oranında temerrüt faizi uygulanması istenmiştir. O halde bilirkişi tarafından belirlenen akdi ve temerrüt faiz oranları davacı bankanın uygulamalarına, taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olup davacının bu yöndeki itirazlarına da itibar etmek mümkün olamamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin öteki istinaf sebeplerinin esastan reddine, istinaf başvuru sebeplerinin kısmen kabulü ile duruşma açılmasına gerek görülmeksizin ilk derece mahkemesince verilen karar HMK’nın 353/1-b-2. Maddesi gereği kaldırılarak itirazın iptali davasının kısmen kabulüne, dava konusu Eskişehir 4. İcra Müdürlüğü’nün 2015/19750 Esas sayılı ilamsız icra takip dosyasında davalı müteselsil kefilden taksitli ticari kredi alacağı için; 358.801,86 TL asıl alacak, 11.391,96 TL (%36 temerrüt faiz oranı üzerinden), 569,60 TL BSMV olmak üzere 370.763,42 TL, kredili mevduat hesabı için ise; 19.563,38 TL asıl alacak, 529,38 TL, 26,47 TL BSMV olmak üzere toplam 20.119,23 TL alacağa vaki itirazının kısmen iptali ile; 358.801,86 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %36 oranında temerrüt faizi ile birlikte, kredili mevduat hesabı için ise; 19.563,38 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %30,24 oranında işleyecek temerrüt faizi ile birlikte icra takibinin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, dava konusu ilamsız icra takibinden talep olunan kredi alacağı genel kredi sözleşmesinden doğmakta olup İİK’nın 67. Maddesi anlamında alacak likit (bilinebilir, belirlenebilir) nitelikte ve davalının da itirazı kısmen haksız olduğundan davacı yararına hüküm altına alınan toplam 391.193,05 TL alacak üzerinden %20 karşılığında 78.238,61 TL icra inkar tazminatına hükmedilmesine, dair davanın esası hakkında yeniden aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A) 1-Davacı banka vekilinin öteki istinaf sebeplerinin ESASTAN REDDİNE, istinaf başvuru sebeplerinin KISMEN KABULÜNE,
2-Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 31/10/2018 tarih ve 2016/1130 Esas-2018/834 Karar sayılı KARARININ HMK’nın 353/1-b-2. Maddesi gereği KALDIRILMASINA,
B) 1-İtirazın İptali Davasının KISMEN KABULÜNE, Tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla;
Dava konusu Eskişehir 4. İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı ilamsız icra takip dosyasında davalı müteselsil kefilin;
a) Taksitli ticari kredi alacağı için; 358.801,86 TL asıl alacak, 11.391,96 TL (%36 temerrüt faiz oranı üzerinden), 569,60 TL BSMV olmak üzere toplam 370.763,42 TL, b) Kredili mevduat hesabı için ise; 19.563,38 TL asıl alacak, 529,38 TL, 26,47 TL BSMV olmak üzere toplam 20.119,23 TL,
alacağa vaki itirazının kısmen iptali ile; taksitli ticari kredi alacağı için; 358.801,86 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %36 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV’si ile birlikte,
kredili mevduat hesabı için ise; 19.563,38 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %30,24 oranında işleyecek temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV’si ile birlikte icra takibinin DEVAMINA,
Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
%20 karşılığında 78.238,61 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davadan sonra 29.03.2017 tarihinde 14.117,11 TL, 13.06.2017 tarihinde ise 2.647,38 TL yapılan ödemelerin icra müdürlüğünce infazda değerlendirilmesine, 2-492 sayılı Harçlar Kanunu’nun karar tarihinde yürürlükte bulunan ilgili Tarifesi hükümleri gereği alınması gereken 26.722,40 TL peşin ve gayri nakdi kredi alacağı için 59,30 TL karar harcından başlangıçta alınan 6.736,64 TL ile icra takip dosyasında alınan 1972,37 TL toplamı 8.709,01 TL’nin mahsubu ile bakiye 17.954,09 TL bakiye karar harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 6.736,63 TL ile icra takip dosyasında yatırılan 1.972,37 TL, 27.70 TL icra takip dosyasında başvuru ve 29,20 TL dava dosyasında başvuru harcı olmak üzere toplam 8.765,9 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Yargılamada vekil ile temsil olunan davacı yararına davada kabul olunan miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 13/1. Maddesi gereği hesaplanan 35.833,51 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
5-Yargılamada vekil ile temsil olunan davalı yararına davada reddolunan miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 13/1. Ve 2. Maddeleri gereği hesaplanan 3.281,35 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,
6-Davacı tarafından yargılama boyunca yapılan 4,30.-TL vekalet harcı, 51,00.-TL müzekkere gideri, 2.250,00.-TL bilirkişi gideri, 161,00.-TL tebligat gideri olmak üzere toplam 2.466,3.-TL giderinden davada haklılık oranına göre 2.445,83-TL’sinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-HMK’nın 333. Maddesi gereği varsa kullanılmayan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatıran tarafa iadesine,
C)1- İstinafa başvuran davacı tarafından yatırılan 3.043,21 TL istinaf nispi karar harcının kararın kesinleşmesi ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
2-İstinafa başvuran davacı tarafından yapılan 98,10 TL istinaf başvuru gideri, 39,00 TL dosya gönderme ücreti olmak üzere toplam 137,10 TL istinaf giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 362/1-a maddesi gereği davada reddolunan kısım, miktar itibarıyla kesinlik sınırının altında kaldığından kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 09/12/2021
…
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.