Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi …
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
….

TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
….
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ : ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 20/02/2018
NUMARASI :….
ASIL DAVA : Menfi Tespit
BİRLEŞEN DAVA : İtirazın İptali
ASIL DAVA TARİHİ : 15/05/2014
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ: 21/05/2014
KARAR TARİHİ : 21/06/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 09/07/2021

Taraflar arasındaki asıl dava menfi tespit, birleşen dava itirazın iptali davalarının yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK’nın 356. Maddesi gereği duruşma açılarak yapılan istinaf incelemesi sonunda dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
ASIL DAVA
Davacı vekili asıl davada dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğu genel kredi sözleşmelerine istinaden asıl borçluya kullandırılan kredi alacağının tahsili için müvekkili aleyhine başlatılan dava konusu icra takip dosyasında ödeme emrine takip borçluları hakkında ipoteğin ve rehnin paraya çevrilmesi yoluyla icra takiplerinin yapıldığına dair şerh düşülmüş ise de takip dosyalarının ait olduğu icra müdürlüğü ile dosya numaralarının bildirilmediğini, müvekkili tarafından aynı alacağın rehnin paraya çevrilmesi yolu ile başka bir iicra dosyasında takip konusu yapıldığının öğrenildiğini, ayrıca davalı tarafından 140.000,00 TL ile 100.000,00 USD kredi borcu olmak üzere toplam 350.090,00 TL kredi borcunun tahsili için ihtiyati haciz kararı verilmiş ise de dava konusu icra takip dosyasında dava dışı asıl borçlunun sorumlu olduğu 1.155,057,37 TL üzerinden müvekkili aleyhine takip yapılmak suretiyle 804.967,37 TL aşan miktarda haciz uygulandığını, kaldı ki verilen ihtiyati haciz kararına dayanak 09.11.2012 tarihli ticari taşıt kredisi ve rehin sözleşmesinde, 05.09.2006 tarihli ve 650.000,00 TL bedelli genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesi ile bila tarihli ve 350.000,00 TL bedelli genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesinde müvekkilinin imzasının bulunmadığını, müvekkilinin kefalet imzasını taşıyan 24.12.2009 tarihli ve 11.07.2012 tarihli iki adet kredi sözleşmesinin ise, müvekkilinin kefaletten feragat etmek istemesi üzerine davalı banka tarafından yeni kefiller bulunarak yenilendiğini, böylece müvekkilinin kefaletinden zımnen feragat edildiğini, yine kefalet imzaları alınırken müvekkilinin eşinin rızasının alınmadığını, müvekkilinin kefaletlerden rücu noter kanalıyla davalı bankaya keşide ettiği 05.09.2011 tarihli ihtarname ile bildirdiğini, müvekkiline keşide olunan 19.12.2013 tarihli kat ihtarında müvekkilinin imzasının bulunmadığı araç kredisi ile diğer kredi sözleşmelerinden doğan borçların da yansıtıldığını, dolar cinsinden olan sözleşmede ise müvekkilinin 75.000,00 USD üzerinden borçlu olduğu belirtilerek 979.471,43 TL borcun ödenmesinin istendiğini, oysa müvekkiline tebliğ olunan ödeme emrinde ise müvekkilinin ihtarnamede sorumlu gösterildiği taşıt kredisi borcunun çıkarılarak, ihtarnamede 75.000,00 USD üzerinden müvekkilinin sorumlu olduğu belirtildiği halde takipte sorumluluk tutarının 100.000,00 dolara çıkarıldığını, davalı banka tarafından çıkarılan hesap kat ihtarında müvekkilinin kefalete dayalı borcunun 979.471,43 TL olduğunu belirtmiş ise de, davalı bankanın gerek ihtiyati haciz kararında gerekse icra takibi sırasında ödeme emri ekine düşülen şerhte borcun 140.000,00 TL ve 100.000,00 ABD Doları kefalet limiti olmak üzere toplam 350.090,00 TL olduğunu bildirdiğini, ancak, ödeme emri içeriğinde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak” hesap kat ihtarında gösterilen bedelin ileride tekrar istenebileceği kanaatini uyandırdığını ileri sürerek açıklanan bu nedenlerle müvekkilinin dava konusu icra takip dosyasında borçlu olmadığının tespitine, %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili asıl davada cevap dilekçesinde; davacı vekilinin dava konusu ilamsız icra takibine itiraz ettiğine dair dilekçesinin kendilerine 16.05.2014 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine davacı aleyhine 21.05.2014 tarihinde itirazın iptali davası açıldığını, dava dışı asıl borçlu şirket ile müvekkili banka arasında imzalanan iki adet kredi sözleşmesinde davacının kefalet imzası bulunmakta olup davacının kefil olarak 140.000,00 TL ve 100.000,00 USD bedel ile sorumlu olduğunu, davacının kefil sıfatıyla imzaladığı kredi sözleşmelerinin eş rızası bulunmadığını ileri sürerek geçersizliğinin ileri sürülmesinin dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığını, kaldı ki davacının imzası bulunan genel kredi sözleşmelerinin imzalandığı tarihte 818 sy. BK hükümlerinin yürürlükte olduğunu, ayrıca, dava dışı asıl borçlu şirketin yetkilisi olan davacının kefaletinin TBK’nın 584. maddesi kapsamında kaldığını, dava konusu kredilerin davacının kefaletten istifa dilekçesinden önce kullandırıldığını, davacının kefil olarak imzaladığı sözleşmelerin 70. maddesine göre davacının kefillikten feragat hakkından peşinen vazgeçtiğini, müvekkili bankanın takip tarihi itibarıyla alacağı 732.051,33 TL ise de davacı borçlunun söz konusu kredilere istinaden sorumluluğunun kefalet limiti olan 140.000,00 TL ve 100.000,00 ABD Doları olduğunu, ayrıca kefalet tutarına ihtarın tebliğ tarihine kadar işleyen akdi faiz ve ferilerinden ihtarın tebliğ tarihinden sonra ise kefalet miktarlarına işleyecek temerrüt faizi, ferileri ve yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumlu olduğunu, müvekkili tarafından keşide edilen kat ihtarnamelerinde İİK’nın 45. maddesi gözetilerek ipotek ve rehin ile teminat altına alınmayan 336.586,24 TL’ni tahsili için ihtiyati haciz talebinde bulunulduğunu savunarak davanın reddi ile %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
BİRLEŞEN DAVA
Birleşen davada davacı banka vekili; dava dışı … …..Ltd. Şti. ile imzalanan genel kredi sözleşmelerine istinaden kullandırılan kredi borçlarını ödememesi anılan asıl borçlunun kredi hesabı kat edilerek 09.12.2013 tarihli iki adet, 17.12.2013 tarihli iki adet ve 19.12.2013 tarihli bir adet olmak üzere toplam 5 adet kat ihtarının asıl borçlu ile birlikte tüm müşterek borçlu ve müteselsil kefillere gönderildiğini, kredi borcunun keşide edilen kat ihtarnamelerine rağmen ödenmemesi üzerine dava konusu ilamsız icra takibinin başlatıldığını, davalının kefalet imzası bulunan 140.000,00 TL kefalet limitli ve 100.000,00 ABD Doları kefalet limitli iki adet genel kredi sözleşmesine istinaden davalı hakkında işbu ilamsız icra takibinin başlatıldığını, davalının kefaletten istifa ettiğine dair 05.09.2011 tarihli ihtarnamesinden önce davacının dava dışı asıl borçlu şirketin yetkilisi olarak görev yaptığı 19.01.2006 tarihinde borçlu firmaya kullandırıldığını, söz konusu kredi, süresiz bir kredi ilişkisi olup dava dışı borçlu firmanın hesapları kat edilene kadar açık kaldığını, davalının imzalamış olduğu genel kredi sözleşmelerinin 70. maddesi gereği kefillikten feragat hakkından peşinen vazgeçtiğini, her ne kadar davacının kefaletinin bulunduğu müvekkili banka alacağı 732.051,33 TL ise de davalının söz konusu kredilere istinaden sorumluluğunun kefalet limiti olan ve 100.000,00 ABD Doları ve 140.000,00 TL olduğunu, davalının kefil olarak imzasının bulunduğu kredi sözleşmelerinin imzalandığı tarihte 6098 sy. TBK yürürlükte bulunmadığından eş rızasının aranmayacağını, kaldı ki işbu kredi sözleşmelerine 6098 sy. TBK hükümlerinin uygulanması gerektiğinin kabulü halinde söz konusu kredi sözleşmelerinin imzalandığı tarihte dava dışı asıl borçlu firmanın yetkilisi olduğundan TBK’nı 584. maddesine getirilen ek fıkra hükmü gereği artık kredi sözleşmelerine kefalette eş rızasının aranmayacağını, dava konusu ilamsız icra takip dosyasına ait takip talebinde ve ödeme emrinde dava dışı asıl borçlu şirket aleyhine işbu dava konusu icra takip dosyasının başlatıldığı icra müdürlüğü nezdinde takip açıldığının açıkça belirtildiğini, davalının iddia ettiği gibi davalı hakkında mükerrer takip açılmadığı gibi tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla işbu icra takibinin davalı aleyhine başlatıldığını ileri sürerek davalı aleyhine başlatılan dava konusu ilamsız icra takip dosyasında davalı borçlu tarafından ileri sürülen itirazların kredili ticari mevduat hesabından, ve borçlu cari hesaptan kaynaklanan müvekkili banka alacağı yönünden iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
CEVAP
Davalı vekili birleşen davada cevap dilekçesinde özetle; bir kısım sözleşmelerde müvekkilinin imzasının bulunmadığını, imzası bulunan 24.12.2009 tarihli ve 140.000,00 TL kefalet limitli ve 07.05.2009 tarihli 100.000,00 ABD Doları kefalet limitli 2 adet kredi sözleşmesinin de daha sonra müvekkili kefilin aradan çıkarılarak yenilendiğini, müvekkilinin bu haliyle yeni sözleşmelerden sorumlu tutulamayacağını, müvekkilinden kefalet imzası alınırken eş rızasının alınmadığını, bu haliyle söz konusu iki sözleşmedeki kefaletin varlığını sürdürdüğü kabul edilse dahi kefaletin yok hükmünde olduğunu savunarak davanın reddine, %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ
İlk derece mahkemesince iddia, savunma, icra takip dosyası, birinci bilirkişi kök ve ek heyet raporu ile ikinci bilirkişi kök ve ek raporları ile toplanan tüm delillere göre; Somut olayda; davacı Bankanın Ankara/… Şubesiyle ile dava dışı “… … …. Ltd. Şti” arasında, yukarıda sözü edilen sözleşmelerinin akdedildiği ve asıl davada davacı/birleşen davada davalı …’nın müteselsil kefil sıfatıyla imzasının bulunduğu 24.12.2009 tarihli 140.000,00 TL limit artırımlı sözleşme ile 07/05/2009 tarihli 100.000,00 USD limitli kredi sözleşmesinde işbu sözleşmelerdeki sorumluluğunun 140.000,00 TL ile 100.000,00 USD ile sınırlı olduğu, asıl davada davacı icra takibi dayanağı kredilerden dolayı sorumluluğunun bulunmadığını ileri sürerken, birleşen itirazın iptali davasında davacının dava konusu icra takip dosyasının dayandığı söz konusu kredi sözleşmelerinden sorumlu olduğunu iddia ettiği, bu durumda asıl davada davacı birleşen davada davalı müteselsil kefil …’nın sorumluluğunun saptanması için icra takibi dayanağı kredilerin hangi sözleşme kapsamında kullandırıldığının tespiti gerektiği, alınan birinci bilirkişi heyet kök ve ek raporunda bu husus saptanmadığından, ikinci bilirkişi raporu ile itiraz üzerine ek rapor alındığı, ikinci bilirkişinin kök ve ek raporunda saptandığı üzere; “…..nolu kredi”de kefilin imzasının bulunmadığı; ……nolu kredi”de ise kredili mevduat hesabının davalının kefaletinin bulunduğu sözleşmenin akdedildiği ve kefaletten rücua ilişkin ihtarnamenin keşide edildiği tarihte açık olduğu; fakat, gerek kefalet sözleşmesinin akdedildiği tarihlerde gerekse kefaletten rücua ilişkin ihtarnamenin keşide edildiği tarihte kullandırılan bir kredi olmadığı; bu hesaptan ilk kredi kullandırımının 27/12/2013 tarihinde olduğunu ve takibe bu kullandırılan miktarın intikal ettirildiği ve dolayısıyla dosyada kefilin imzasının bulunduğu sözleşmelerden dolayı kullandırılan kredi bulunmadığı, takibe intikal eden borç bakiyelerinin tamamının ihtarname sonrası yapılan kullandırmalardan kaynaklandığı anlaşıldığı, gerekçesiyle asıl davada davacının dava konusu icra takip dosyasından dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine, birleşen davanın ise reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varıldığı, ikinci bilirkişi raporu dosyadaki sözleşmelere ve bu sözleşmelerdeki kefilin imzasının bulunup bulunmadığı tespitine dayanmakta olup, bu yönüyle raporlar arasında bir görüş farklılığından söz edilmeyeceğinden ikinci raporun benimsenerek yeni bir rapor alınması yoluna gidilmediği, asıl davada davacı/birleşen davada davalının Ankara 57.Noterliği’nin 05/09/2011 tarih ve …… yevmiye sayılı ihtarnamesi ile kefaletten istifa ettiğini bildirmiş olup, takibe konu kredilerin tamamının asıl davada davacı/birleşen davada davalı kefilin kefaletten rücuya ilişkin ihtarnamesinden sonra kullandırıldığı bilirkişi marifetiyle saptandığından, kefilin sorumluluğundan söz edilemeyeceği, asıl davada dava değeri, 100.000 USDx2,1009= 210.090,00+140.000,00= 350.090,00 TL olup birleşen davada ise 350.090,00 TL asıl alacak ile harç ikmali yapılan 55.471,52 TL (faiz ve BSMV) olmak üzere 405.561,52 TL olarak belirlendiği, somut olayda, uyuşmazlık banka kredi sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, alacak ‘likit’ olduğundan ve banka takip tarihi itibariyle bilmesi gerektiği halde asıl davada, kefil hakkında takibe geçmesinde kötü niyet bulunduğundan, asıl davada davacının kötü niyet tazminatı talebinin yerinde görüldüğü, birleşen itirazın iptali davasında da, davacı banka takibe geçmekte kötü niyetli olup, takip koşulları farklı olduğundan birleşen davada da davalının kötü niyet tazminatı isteminin yerinde görülmesi gerektiği gerekçesiyle asıl davada davanın kabulü ile davacının dava konusu icra takip dosyasında borçlu olmadığının tespitine, takip haksız ve kötü niyetli olduğundan takip konusu alacağın %20’si olan 70.018,00 TL tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen itirazın iptali dava dosyasında davanın reddine, takip haksız ve kötü niyetli olduğundan, davalının kötü niyet tazminatı isteminin kabulü ile takip konusu edilen alacağın %20’si olan 81.112,30 TL tazminatın davacıdan alınarak davalıya verilmesine, karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ:
Asıl davada davalı birleşen davada davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; dava dosyasına sunulan dava dışı … …..Ltd. Şti.nin asıl borçlusu olduğu 6 adet genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesinden 07.05.2009 ve 24.12.2009 tarihli kredi sözleşmelerini asıl davada davacı birleşen davada davalı olan …’nın sırasıyla 100.000,00 USD ve 140.000,00 TL bedelle müteselsil kefil olarak imzaladığını, müvekkili tarafından açılan birleşen itirazın iptali davasında dava konusu icra takip dosyasında …… nolu kredili ticari mevduat hesabından, ve……. nolu borçlu cari hesaptan kaynaklanan müvekkili banka alacağı yönünden iptali ile ferilerinin talep edildiğini, davacının kefaletlerinin 818 sy. mülga Borçlar Kanunu hükümlerine tabi olduğunu, 22.06.2015 tarihli 1. bilirkişi kök raporuna bağlı 15.10.2016 tarihli 15.10.2016 tarihli bilirkişi ek raporunda; asıl davada davacı birleşen davada davalının, dava dışı asıl borçlunun imzalamış olduğu kredi sözleşmeleri kapsamında 140.000,00 TL ile 100.000,00 USD müteselsil kefaletinin bulunduğu ve müvekkili bankaya borçlu olduğunun tespit edildiğini, rapora itiraz etmedikleri halde ilk derece mahkemesinin 21.02.2017 tarihli ara kararı ile yeni bir rapor alınmasına karar verildiğini, oysa Bilirkişilik Kanunu’nun 3/7. maddesine göre; aynı konuda bir kez rapor alınmasının esas olduğunu, ancak rapordaki eksiklik veya belirsizliğin giderilmesi için ek rapor istenebileceğini, bilirkişi heyetinin 22.05.2017 tarihli itiraz dilekçelerinde belirtilen davacının kefalet imzasının bulunduğu takip dosyasına esas 24.12.2009 ve 07.05.2009 tarihli kredi sözleşmelerinin mülga 818 sy. Borçlar Kanunu hükümlerine tabi olduğunu dikkate almadıklarını, işbu kredi sözleşmelerinin 70. maddesinde yer alan davacı kefile kefaleten kurtulma imkanı veren haklardan feragat edildiğini, bu hükmün bilirkişilerce neden dikkate alınmadığının açıklanmadığını, bilirkişi heyetinin ayrıca söz konusu kredi sözleşmelerinin 70. maddesindeki “kefilin borçlu firmanın herhangi bir nedenle müvekkili Bankaya olan doğmuş ve doğacak tüm borçlarına kefil olunduğuna dair düzenlemeyi neden dikkate almadıklarını da raporda açıklamadıklarını, bilirkişi heyetinin ayrıca 6098 sy. TBK’nın 589/3. maddesindeki “sözleşmede açıkça kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur” düzenlemesini ve davacı kefilin asıl borçlu firmanın müvekkili bankaya doğmuş doğacak tüm borçlarından kefalet tutarı oranında sorumlu olduğunu neden dikkate almadıklarını da raporda açıklamadıklarını, ayrıca 06.11.2017 tarihli ek raporun 27.04.2017 tarihli kök raporla da çeliştiğini, kladı ki 27.04.2017 tarihli kök raporda davacının kefalet imzasının bulunduğu kredi sözleşmelerinin mülga 818 sy. Borçlar Kanunu hükümlerine tabi olduğu ve söz konusu kredi sözleşmelerinin 70. maddesindeki kefilin kefaletten kurtulma imkanı veren haklardan feragat ettiğine ilişkin düzenleme gözetildiğinde davacı kefilin kefaletinin bulunduğu sözleşmelerden dolayı kefalet sorumluluğunun devam ettiğinin belirtildiğini, 27.04.2017 tarihli bilirkişi kök raporunda dahi mülga 818 sy. TBK hükümlerine göre imzalandığı kabul edilen sözleşmelerde karşı tarafın, dava dışı asıl borçlu firmanın yukarıda sayılan kredilerden kaynaklı borçlarından kefalet tutarları ve ferileri oranında sorumluluğunun bulunduğunun kabul edildiğini, davacının kefaletinin bulunduğu kredili ticari mevduat hesabından kaynaklanan kredinin banka kayıtları sabit olduğu üzere 05.09.2016 tarihinde açılmış olup asıl borçlu firma tarafından kullanılmadığını, 06.11.2017 tarihli ek raporda bu husustaki açıklamalarını karşılayacak bir değerlendirme yapılmadan bu hesaptan kredi kullandırımının ilk kez 27.12.2013 tarihinde yapıldığı şeklinde eksik ve hukuki dayanaktan yoksun değerlendirmeye yer verildiğini, raporda banka kayıtlarının dikkate alınmadığını, takip konusu yapılan borçlu cari hesabından kaynaklanan kredinin, karşı tarafın kefaletten istifa ettiğine dair Ankara 57. Noterliğinin 05.09.2011 tarihli ihtarnamesinden önce asıl davada davacı birleşen davada davalı kefilin şirket yetkilisi olarak görev yaptığı 02.05.2011 tarihinde borçlu firmaya kullandırıldığını, söz konusu kredi süresiz bir kredi ilişkisi olup dava dışı borçlu firmanın hesaplarının kat edilene kadar açık kaldığını, takip konusu gerek kredili ticari mevduat hesabı ile gerekse borçlu cari hesabının açılış tarihlerinin, davacı birleşen dosyada davalı kefilin müvekkili bankaya göndermiş olduğu kefaletten istifa dilekçesinden önceki tarihlerde kullandırıldığını ve davalının bu dönemdeki kefaletinin de devam ettiğini, işbu kredi sözleşmelerinin 70. maddesine göre davacı birleşen dosya davalısının kefillikten feragat hakkından peşinen vazgeçtiğini, bu krediler karşı tarafın rücu talebinden önce kullandırılan krediler olup imzalanan bu sözleşmelerdeki hükümler gereği kefilin kefaletten rücu hakkının da bulunmadığını, davacı birleşen dosya davalının imzasının bulunduğu iki adet kredi sözleşmesinin gereği gibi incelenmiş ve müvekkili bankanın … Şubesinde yerinde inceleme yapılmış olsa idi söz konusu kredilerin karşı tarafın imzasının bulunduğu kredi sözleşmelerine istinaden kullandırıldığının görüleceğini, bilirkişi kök raporunda belirtildiğinin aksine müvekkili bankanın karşı tarafın kefaletten rücu talebine sessiz kalmasını “zımni onay” olarak değerlendirmesi hukuki dayanaktan yoksun olup müvekkili bankanın açık muvafakati olmadan hiçbir hüküm doğurmayacağını, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için konusunda uzman yeni bir bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilerek yeni bir rapor alınması gerektiğini, müvekikili banka tarafından asıl davada davacı birleşen dosyada davalı hakkında usul ve yasaya uygun alacak talenbinde bulunulmuş olduğundan müvekkili aleyhine asıl ve birleşen davada ayrı ayrı kötü niyet tazminatlarına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, İİK’nın 7. ve 72. maddeleri uyarınca müvekkili aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için takibin haksız olmasının yanı sıra kötü niyetli yapılması koşulunun da arandığını, kötü niyetin borçlu tarafından ispatı gerektiğini, müvekkili banka tarafından davacının kefil olarak imzasının bulunduğu iki adet genel kredi sözleşmesine dayalı olarak işbu sözleşmeler kapsamında kullandırılan kredi alacağının tahsili talep edilmiş olduğundan koşulları oluşmadığı halde müvekkili aleyhine asıl ve birleşen davada kötü niyet tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu durumun müvekkilinin anayasanın 36. maddesinde teminat altına alan hak arama hürriyetine müdahale niteliğinde olduğunu, asıl davanın davacısı tarafından birleşen itirazın iptali davasından önce açılan menfi tespit davasının birleşen itirazın iptali davası ile birbiriyle ilişkili olduğundan birleştirildiğini, her iki dava kapsamında şayet bir sonuç doğmakta ise yalnız bir kez yargılama giderleri, vekalet ücreti ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, ilk derece mahkemesince yapılan tazminat hesabının da hatalı olduğunu ileri sürerek açıklanan bu nedenlerle ilk derece mahkemesince asıl ve birleşen dava dosyalarında verilen kararların kaldırılarak asıl davanın reddine, müvekkili lehine %20 tazminata, birleşen davanın ise kabulüyle müvekkili lehine %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Asıl dava, genel kredi sözleşmelerine istinaden kullandırılan 6 ayrı kredi alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibinden dolayı borçlu olunmadığının tespiti, birleşen dava ise genel kredi sözleşmesinden doğan 3 adet kredi alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince asıl davada davanın kabulü ile davacının ilamsız icra takibinden dolayı borçlu olunmadığının tespitine, %20 kötü niyet tazminatına, birleşen itirazın iptali davasının reddine, %20 kötü niyet tazminatına karar verilmiştir.
6100 Sayılı HMK’nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Asıl ve birleşen dava dosyasına konu Ankara 5. İcra Müdürlüğü’nün …. E. sayılı takip dosyasında 6 adet genel kredi sözleşmelerine ve 5 adet ihtarnameye dayalı olarak 11.04.2014 tarihinde ilâmsız icra takibine geçtiği; davalılardan dava dışı borçlu “… … …. Ltd. Şti” ile müteselsil kefiller…… nolu kredi”, ….. nolu kredi” ve…… nolu kredi” yönünden alacağın tahsili istemiyle takip yapıldığı; takipte yapılan açıklamada: …’nın 140.000,00 TL ve 100.000,00 ABD Doları ile müşterek ve müteselsil kefil olduğunun, 1,2,3,4 ve 6 nolu alacak kalemlerinde belirtilen asıl alacakların kefalet tutarları kısmından ve kefalet tutarlarına kendilerine çekilen ihtarnamelerin keşide tarihi olan 26/12/2013 tarihinden itibaren yukarıdaki belirtilen oranlarda işleyecek faizleri, faizlerin %5 gider vergisi, icra giderleri ve vekâlet ücretinden sorumluluğunun bulunduğunun belirtildiği; 52.500,00 TL çek kredisi riskinin depo edilmesi talebinin de bulunduğu; tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğu, ayrıca asıl borçlu şirket hakkında Ankara 5. İcra Müdürlüğü’nde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ve rehnin (araç için) paraya çevrilmesi yoluyla icra takiplerinin de icra takibinin başlatıldığı belirtilmiş, dosya noları belirtilmemiştir. icra takibinin 6 adet Genel nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi, 1 adet Ticarî Taşıt Kredisi ve Rehin Sözleşmesinin dayanak olarak gösterildiği; davalının 14/05/2014 tarihinde borca itiraz ettiği ve takibin durduğu; 21/05/2014 tarihi itibariyle açılan mezkûr itirazın iptali davasının süresinde olduğu, görülmektedir.
Asıl davada davacı birleşen davada davalı vekilinin, dava konusu ilamsız icra takip dosyasına ödeme emrine itiraz dilekçesini ibraz ettiği 14.05.2014 tarihinden bir gün sonra, hakkında henüz birleşen itirazın iptali davası açılmadan önce 15/05/2021 tarihinde asıl dava olan menfi tespit davasını açmış olmakla, hukuki yararının bulunduğu kabul edilmiştir.
Eldeki asıl ve birleşen davada davacı banka vekili, asıl ve birleşen dava konusu ilamsız icra takip dosyasında 6 adet kredi alacağının tahsilini talep etmiş ise de gerek menfi tespit davası kapsamındaki cevap dilekçesinde gerekse birleşen itirazın iptali davasında dava dilekçesinde sadece takipte talebindeki 2 nolu kredili ticari mevduat hesabından, 4 no’lu ….. nolu ve 6 nolu ….. nolu borçlu cari hesap kredi alacağının davacı/davalı kefilden tahsilinin talep edildiğini bildirmiştir.
Ayrıca, davacı vekili yargılamada ibraz ettiği dilekçesi ile faiz talebinde bulunarak davalının kat ihtarı ile temerrüde düştüğü 30.12.2013 tarihinden icra takip dosyasındaki talip tarihi 11.04.2014 tarihine kadar %54 oran üzerinden temerrüt faizi ile birlikte toplam 52.830,02 TL işlemiş faiz ve faizin %5 BSMV si 2.641,50 TL olmak üzere toplam 55.471,52 TL faiz alacağının nispi harcı yatırılmış, bu miktarın da tahsilini istemiştir.
Dosya kapsamında; davacı Bankanın ……/… Şubesiyle ile dava dışı “… … …. Ltd. Şti” arasında:05/09/2006 tarihli 350.000 TL limitli, bila tarihli 650.000,00 TL limitli ve 655.000,00 TL limitli, 24/12/2009 tarihli 795.000,00 TL limitli, 03/10/2011 tarihli 1.185.000,00 TL limitli, 09/01/2012 tarihli 1.335.000,00 TL limitli, 16/03/2012 tarihli 1.735.000,00 TL limitli ve bila tarihli 1.867.000,00 TL limitli ve 05.07.2009 tarihli ve 100.000,00 ABD Doları limitli genel kredi sözleşmeleri ve eki limit artırım sözleşmeleri imzalanmış olup, davacı/davalı kefil …’nın bu sözleşmelerden 24/12/2009 tarihli ve 140.000,00 TL kredi limitli limit artırım sözlemesinde 140.000,00 TL ile 07/05/2009 tarihli 100.000,00 ABD Doları kredi limitli kredi sözleşmesinde 100.000,00 ABD Doları meblağ ile sorumlu olmak üzere müteselsil kefil olarak imzasının bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Davacının imzasının bulunduğu sözleşmeler 818 sayılı BK’nun yürürlükte olduğu dönemde açılmış olup, kefaletinin geçerli olabilmesi için eş rızası aranmamaktadır. Davalı banka tarafından davacı kefile 26.12.2013 tarihinde tebliğ olunan Ankara 61. Noterliği’nin 19.12.2013 tarihli kat ihtarında; kredinin 09.12.2013 tarihi itib. kat edildiği belirtilerek; toplam 979.471,43 TL ve 75.000,00 USD’nin 3 gün içinde ödenmesi istenmiş, asıl borçluya verilen çek karnelerinin depo bedeli 52.500,00 TL nin de 3 gün içinde depo edilmesi istenmiş olup hesap özetinde; şirket kredi kartı borcu 251,36 ….. nolu BCH için faiz BSMV dahil 492.728,35 TL., 6152 nolu BCH için faiz BSMV dahil 256.095,84 TL, ATÖ … için 206.174,37 TL, taşıt kredisi için 24.221,51 TL, eximbank kredisi……. olmak üzere toplam 979.471,43 TL ve 75.000,00 USD’nin tahsili istenmiştir. Bunun üzerine davacı/davalı kefilin davacı bankaya keşide ettiği Ankara 57. Noterliğinin 05.09.2011 tarihli ihtarnamesi ile ortağı olduğu ……. Ltd. Şti. nin kullandığı krediler sebebiyle kefil olduğunu, şirketteki hisselerini devrederek ortaklıktan ayrıldığını, ve kefaletten vazgeçtiğini, bu tarihten sonra kullanılacak kredilerden sorumlu olmadığını bildirmiş, bu ihtarname davalı bankaya 08.09.2011 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı/davacı banka ise davacı/davalı kefile 19.12.2013 tarihli kat ihtarını göndermiştir.
Uyuşmazlık davacı/birleşen dosyada davalı kefilin takip dayanağı kredi sözleşmelerinden dolayı kefalet sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, dava konusu 3 adet kredi alacağının davalı kefilin imzasının bulunduğu kefalet sözleşmeleri kapsamına kullandırılıp kullandırılmadığı, davalı kefilin kefaletten vazgeçmesinin mümkün olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
İlk derece mahkemesince yargılama sırasında bankacılık işlemleri konusunda uzman bilirkişi heyetinden 15.10.2016 tarihli bilirkişi heyeti kök ve ek raporları, daha sonra bankacılık işlemleri konusunda uzman yeni bir bilirkişiden kök ve ek rapor alınarak, alınan bu 2. kök ve ek raporlar doğrultusunda asıl davada davacı-birleşen davada davalı kefilin gerek kefalet sözleşmesinin akdedildiği tarihlerde gerekse kefaletten rücua ilişkin Ankara 57.Noterliği’nin keşide edildiği 05/09/2011 tarihinde kullandırılan bir kredi olmadığı; bu hesaptan ilk kredi kullandırımının 27/12/2013 tarihinde olduğu ve takibe bu kullandırılan miktarın intikal ettirildiği ve dolayısıyla dosyada kefilin imzasının bulunduğu sözleşmelerden dolayı kullandırılan kredi bulunmadığı, takibe intikal eden borç bakiyelerinin tamamının ihtarname sonrası yapılan kullandırmalardan kaynaklandığı anlaşıldığı, gerekçesiyle asıl davada davacının dava konusu icra takip dosyasından dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.
Öncelikle ilk derece mahkemesince yargılama sırasında alınan 1. bilirkişi heyet raporu ile 2. bilirkişi raporu arasında çelişki bulunmaktadır. Şöyle ki;
Birinci bilirkişi ek raporunda; takipte istenen 2, 4 ve 6 nolu kredi alacaklarının davacı/birleşen davalının kefaletten vazgeçme ihtarından önce açıldığı belirtilerek davacı/davalının bu kredilerden sorumlu olduğu belirtilmiş, alınan 2. bilirkişi kök ve ek raporunda ise takip konusu yapılan 2,4 ve 6 nolu kredi alacaklarının davacı/davalının kefalet imzalarının bulunduğu 05.07.2009 tarihli ve 100.000,00 ABD Doları bedelli ve 24.12.2009 tarihli genel kredi sözleşmelerine dayandırılmamış, sadece 2,4 ve 6 nolu kredilerin davacı/davalının kefaletten vazgeçme ihtarının davalı bankaya keşide edildiği 08.09.2011 tarihinden sonra açıldığı, davacı/davalının kefalet imzalarının bulunduğu sözleşmelere istinaden kullandırılmadığı, davacı/davalının kefalet imzasının bulunduğu iki adet genel kredi sözleşmesinden sonra sonra davalı banka ile dava dışı asıl borçlu … … Ltd. Şti. arasında 4 ayrı genel kredi sözleşmelerinin daha imzalandığı belirtilmiş ancak dosya kapsamında alınan tüm raporlar mahkemece özellikle 2. bilirkişi raporunda yerinde inceleme yetkisi verildiği halde banka kayıtları kredi kullandıran davalı bankanın … Şubesi kayıtları yerinde incelenmeksizin dosyaya sunulan kayıtlar incelenerek karar verilmiştir. Bu bağlamda mahkemece hükme esas alınan 2. bilirkişi kök ve ek raporunda açıkça hangi kredinin hangi sözleşmeye istinaden kullandırıldığı hususunda somut belgeye dayalı bir tespit bulunmamaktadır. Kaldı ki taksitli ticari krediye ilişkin takipte istenen 2 no’lu alacak için davacı/davalının ihtarnamesinden önce bu davacı/davalının kefil olarak imzasının bulunduğu tarihte hesabın açık olduğu belirtilmiş ise de açıkça işbu kredi alacağının davacı/davalının kefil olarak imzalarının bulunduğu kredi sözleşmelerine istinaden kullandırıldığı belirtilmemiştir. Öte yandan mahkemece tekrar takipte talep edilen hangi kredinin hangi sözleşmeye istinaden kullandırıldığının tespitinin talep edilmesi üzerine alınan 06.11.2017 tarihli 2. Bilirkişi ek raporunda ise bu defa; icra takibinde talep edilen 4 nolu …… nolu ve 6 nolu ….. nolu borçlu cari hesap kredilerinin davacı/davalı kefilin kefaletten rücua ilişkin ihtarnamesini müteakip banka ile asıl borçlu arasında akdedilen ve davacı/birleşen davalı kefilin kefalet imzasının bulunmadığı 4 ayrı kredi sözleşmesine istinaden kullandırıldığı, 2 nolu …… numaralı kredili mevduat hesabının davalının kefaletinin bulunduğu sözleşmelerin imzalandığı ve kefaleten rücua ilişkin ihtarnamenin keşide edildiği tarihte açık olduğu fakat gerek kefalet sözleşmesinin akdedildiği gerekse kefaleten rücua ilişkin ihtarnamenin keşide edildiği tarihte bu hesaptan kullandırılmış bir kredi bulunmadığı, bu hesapta kredi kullandırımının ilk kez 27.12.2013 tarihinde yapıldığı, takibe ise bu kullandırım tutarının intikal ettirildiği, kefaleten rücua ilişkin ihtarnamenin keşide edilmesinden sonra banka ile asıl borçlu arasında 4 ayrı kredi sözleşmesi daha akdedildiği, bu halde kredili mevduat hesabından 27.12.2013 tarihinde yapılan kredi kullandırımının kefilin kefaletinin bulunmadığı sözleşmelere istinaden kullandırıldığının kabulü gerektiği, dosyaya sunulan belgelerde kefilin imzasının bulunduğu sözleşmelerden dolayı kullandırılmış bir kredi bulunmadığı, takibe intikal eden borç bakiyelerinin tamamının ihtarname sonrası yapılan kullandırımlardan kaynaklandığı, takibe intikal eden kredilerin tamamının davacı/birleşen davalı kefilin kefaleten rücua ilişkin ihtarnamesinin keşide edildiği tarihten sonra kullandırıldığı dikkate alınarak gerek asıl gerekse birleşen davada icra takibine konu borçlardan davacı/birleşen davalı kefilinin sorumlu tutulamayacağı belirtilmiştir. Ek raporun da kendi içinde çelişkili olduğu değerlendirilmiştir. Zira; davacı/davalı kefilin takipte talep edilen 6 ayrı kredi alacağının dayanağı, kefil olarak imzasının bulunduğu iki adet sözleşme değilse; zaten davacı/davalı kefilin takip konusu kredi alacaklarından sorumlu tutulması mümkün değildir. Şayet davacı/davalı kefilin imzasının bulunduğu kredi sözleşmelerine istinaden davalı/davacı bankanın takipte talep ettiği 6 ayrı krediden dava konusu ettiği 2,4 ve 6 nolu 3 adet kredi alacağının davacı/davalı kefilin davalı/davacı bankaya keşide ettiği kefaletten vazgeçmeye ilişkin 05.09.2011 tarihli ihtarından sonra açıldığının belirtilmesinin bir anlamı yoktur. Çünkü, taraflar arasında, davalının kefalet imzalarının atılı bulunduğu genel kredi sözleşmelerinin 10. Maddesinde de açıkça belirtildiği üzere süresiz cari şekilde işleyen bir genel kredi sözleşmesi söz konusudur. Davacı/davalı kefil sıfatıyla imzasının atılı bulunduğu iki adet genel kredi sözleşmesinin imzalandığı 05/07/2009 ve 24/12/2009 tarihinde 818 sayılı BK hükümlerine tabi olup, söz konusu genel kredi sözleşmelerinin 70/4. maddesine göre kefaletten kurtulma hakkı veren 818 sy. BK’nın 493. ve 494. maddelerindeki haklarından peşinen vazgeçtiği düzenlenmiştir. Cari hesap şeklinde işleyen süresiz genel kredi sözleşmelerine istinaden doğan ilişkide borcun bir tarihte sıfırlanmış olması davacı/birleşen davalı kefili sorumluluktan kurtarmaz. Kefil geçerli bir kefalet sözleşmesini kurulmasından sonra tek taraflı olarak kefaletini geri alamaz. Kefaletten vazgeçme beyanında bulunulduğu tarihte cari hesap ilişkisinde borç bakiyesinin sıfır olması da sonuca etkili değildir. (Bkz. YHGK’nun 23.10.2002 tarih ve………. K. sy. Kararları).
Davalı/davacı banka vekili gerek 2.bilirkişi kök raporuna itiraz gerekse istinaf dilekçesinde takip talebinde istenen 6 nolu borçlu cari hesap kredisinin (…… nolu) davacı/davalının 05.09.2011 tarihli kefaletten vazgeçme ihtarnamesinden önce asıl borçlu şirkete 02.05.2011 tarihinde davacı/davalının asıl borçlu şirketin yetkilisi olarak görev yaptığı dönemde kullandırıldığı takipte istenen 2 nolu kredili ticari mevduat hesabı (05.09.2006 tarihinde açıldığı)ve 4 nolu borçlu cari hesap kredisinin de davacı/davalının kefaletten vazgeçme ihtarından önce asıl borçlu şirkete kullandırıldığını, banka kayıtlarının bulunduğu … Şubesi kayıtları incelendiğinde bu durumun anlaşılacağını bildirmiştir. Davalı/davacı banka vekilinin bu konudaki istinaf sebepleri yerinde görülmüş olmakla, davalı/davacı bankanın … Şubesi kayıtlarının konusunda uzman bir bankacı bilirkişi vasıtasıyla incelenerek asıl ve birleşen dava dosyasına konu takip dosyasında talep olunan 2,4 ve 6 nolu kredilerin davacı/davalı kefilin kefalet imzalarının bulunduğu 24.12.2009 tarihli 140.000,00 TL kefalet limitli ve 07.05.2009 tarihli ve 100.000,00 ABD Doları meblağlı genel kredi sözleşmesine istinaden kullandırılan kredilerden doğup doğmadığı hususunun tespiti için rapor alınması hususunda Dairemizce HMK’nın 356. maddesi uyarınca duruşma açılmasına karar verilmiştir.
Emekli Banka Müdürü …. tarafından davalı/davacı bankanın … şubesi kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 15/10/2020 tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu edilen icra takip dosyasındaki ….. nolu ticari kredili mevduat hesabı ile …. ve ….. nolu Borçlu Cari hesap kredilerinin davacı/davalı kefilin imzalamış olduğu sözleşmelere istinaden kullandırılıp kullandırılmadığının tespiti için yapılan incelemede; dava dışı asıl borçlu şirkete kullandırılan …… no’lu Ticari Kredili Mevduat hesabının ilk açılış tarihinin 29/06/2012, …… no’lu Borçlu Cari Hesabı kredisinin ilk açılış tarihinin 04/10/2013 tarihi olduğunu, 6518 no’lu Borçlu Cari Hesabı kredisinin ilk açılış tarihinin ise 31/12/2013 tarihi ise de 5812 no’lu Borçlu Cari Hesap kredisinin kapatılıp bakiyesinin söz konusu 6518 no’lu Borçlu Cari Hesap kredisine aktarılmış olduğunu, bu hesapların davacı/davalının imzalamış olduğu 07/05/2009 ve 24/12/2009 tarihli sözleşmelerden sonra açılmış olup ayrıca davacı/davalı kefilin kefaletten rücu ettiğine dair davalı/davacıya keşide etmiş olduğu 05/09/2011 tarihli ihtarnameden sonra açıldığı için her ne kadar borçlu cari şeklinde çalışan hesap da olsa davacı/davalı kefilin sorumluluğu bulunmadığını, çünkü; davacı/davalı banka tarafından, davacı/davalının davacı/davalının kefaletten rücu ettiğine dair keşide etmiş olduğu 05/09/2011 tarihli ihtarnameden sonra davalı/davacı banka tarafından kullandırılan krediler için davacı/davalı kefilin imzalarının bulunmadığı 03/10/2011 tarihinde 390.000,00 TL, 09/01/2012 tarihinde 150.000,00 TL, 16/03/2012 tarihinde 400.000,00 TL ve bila tarihli 132.000,00 TL olmak üzere 1.072.000,00 4 adet limit artırım kredi sözleşmesinin imzalanmak suretiyle başka kefillerin alındığını, bu sebeplerle davacı/davalın söz konusu krediden dolayı sorumluluğunun bulunmadığını, davacı/davalı kefilin 05/09/2011 tarihinde keşide ettiği kefillikten rücu dilekçesinden sonra 4 adet daha dava dışı asıl borçlu şirket ile davalı/davacı banka arasında limit artırım sözleşmeleri yapıldığını ve davacı/davalı kefilin bu sözleşmelerde kefalet imzasının bulunmadığını, borcun kaynağı olan kredilerde, kredi kullanım aşamasında hangi sözleşmeye istinaden kullandırıldığı tediye ve mahsup dekontuna (fişine) yazılmadığı için söz konusu kredilerin yeni yapılan sözleşmelere istinaden kullandırıldığı tahmin edilmiş olup davacı/davalının bu borçlardan dolayı sorumlu olmadığının düşünüldüğünü, zira davacı/davalının kefil olduğu dönemde dava dışı asıl borçlu şirketin davalı/davacı bankanın kefili sorumlu tutmuş olduğu borçlu cari hesap dönemde dava dışı asıl borçlu şirketin davalı/karşı davacı bankanın kefili sorumlu tutmuş olduğu dava konusu Ankara 5. İcra Müdürlüğü’nün …… Esas sayılı dosyasında talep etmiş olduğu 2,4 ve 6 no’lu borçlu cari hesap şeklinde kullandırdığı kredilerden dolayı bu kredilerin yeni yapılan limit artırım sözleşmelerine istinaden kullandırıldığı düşüncesinde olduğunu, davalı/davacı banka tarafından limit artırımına ilişkin ek sözleşmelerde davacı/davalı kefilin imzası alınması halinde sorumluluğunun söz konusu olabileceğini ancak limit artırımına ilişkin belgelerde imzasının bulunmaması nedeniyle kefalet sorumluluğunun doğmadığını belirtmiştir.
Asıl dava, davacının müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı genel kredi sözleşmelerine istinaden başlatılan ilamsız icra takip dosyasından dolayı İİK’nın 72/3. Maddesi gereği borçlu olunmadığının tespiti, birleşen dava ise aynı genel kredi sözleşmelerine istinaden kredi alacağının tahsili için davalı-müteselsil kefile karşı başlatılan aynı ilamsız icra takip dosyasına vaki itirazın İİK’nın 67. Maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir. Gerek icra takibinden sonra menfi tespit istemiyle açılan asıl davada gerekse ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali talepli birleşen dava dosyasında davalı/davacı banka alacaklı olduğunu usulüne uygun delillerle kanıtlamakla yükümlüdür. Daha açık bir anlatımla, davalı/davacı banka, dava konusu etmiş olduğu takip dosyasında talep edilen 2,4 ve 6 no’lu kredi alacaklarının davacının müteselsil kefil sıfatıyla imzalarının bulunduğu takip dayanağı kefalet limiti 100.000,00 ABD Doları olan 07/05/2009 ve kefalet limiti 140.000,00 TL olan 24/12/2009 tarihli genel kredi sözleşmelerinden doğduğunu ispatlayacaktır. Davacı/davalı kefilin kefalet imzasının bulunduğu işbu genel kredi sözleşmelerinin öncesinde ve sonrasında davacı/davalı banka tarafından takip dayanağı olarak ibraz edilen başka genel kredi sözleşmelerinin de bulunduğu dosya kapsamıyla sabittir. Bu bağlamda gerek ilk derece mahkemesince hükme esas alınan 2. bilirkişi kök ve ek raporlarında gerekse Dairemizce davalı/davacının … Şubesi kayıtları yerinde incelenmek suretiyle düzenlenen bilirkişi raporunda takip konusu yapılıp da asıl ve birleşen davada talep edilen 2,4 ve 6 no’lu kredi alacaklarının kredi hesaplarının davacı/davalının kefalet imzasının bulunduğu 07/05/2009 ve 24/12/2009 tarihli genel kredi sözleşmelerinden sonra açıldığı, eş deyişle takip konusu alacakların doğduğu kredi hesaplarının açılış tarihlerinden hareketle davacı/davalının kefalet sorumluluğu tespit edilmiş, devamla davacı/davalının keşide ettiği 05/09/2011 tarihli kefaletten rücu ettiğine dair ihtarnameden sonra işbu kredi hesaplarının açıldığı ve bu tarihten sonra davalı/davacı banka tarafından 4 adet kredi limit artımı sözleşmesi imzalanmak suretiyle başka kefaletlerin alındığı, dolayısıyla davacı/davalı kefilin sorumlu tutulamayacağı belirlenmiş ise de, bilirkişinin bu tespitleri Dairemizce benimsenmemiştir. Şöyle ki; dava ve takip konusu kredi alacaklarının dayanağı olan davacı/davalının kefalet imzalarının bulunduğu genel kredi sözleşmelerinin 10. maddesi hükmünde de açıkça belirtildiği üzere işbu sözleşmelerin cari hesap şeklinde işleyen süresiz olma niteliği gözetildiğinde bu sözleşmelere istinaden doğan kredi ilişkisinde borcun bir tarihte sıfırlanmış olması davacı/davalı kefili sorumluluktan kurtarmayacaktır. Bu durumda bilirkişi raporunda takip konusu kredi alacaklarının kredi açılış tarihleri ile davacı/davalının kefalet sözleşmeleri arasında kronolojik bağlantı kurulmak suretiyle çözüme gidilmesi doğru bulunmamıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere davacı/davalının kefalet imzalarının bulunduğu genel kredi sözleşmelerinin imzalandığı 07/05/2009 ve 24/12/2019 tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun imzalandığı 05/07/2009 ve 24/12/2009 tarihinde 818 sayılı BK hükümlerine tabi olup, söz konusu genel kredi sözleşmelerinin 70/4. maddesine göre kefaletten kurtulma hakkı veren 818 sy. BK’nın 493. ve 494. maddelerindeki haklarından peşinen vazgeçtiği düzenlenmiştir. O halde kefil geçerli bir kefalet sözleşmesini kurulmasından sonra tek taraflı olarak kefaletini geri alamayacağı gibi kefaletten vazgeçme beyanında bulunulduğu tarihte cari hesap ilişkisinde borç bakiyesinin sıfır olması da sonuca etkili değildir. Diğer taraftan bilirkişi raporunda davacı/davalının kefalet imzalarının atılı bulunduğu genel kredi sözleşmelerinden sonra imzalanan 4 ayrı kredi limit artırım sözleşmesinde başka kefaletler alındığı gözetildiğinde davacı/davalı kefilin sorumlu tutulamayacağına dair görüş bildirilmiş ise de davalı/davacı bankanın sözleşmenin limit artırma bölümüne yeni bir kişinin kefaletini alması, davalının kefaletten vazgeçme yönündeki bildiriminin davacı banka tarafından kabul edildiği veya davacı/davalının kefalet sorumluluğunun ortadan kalktığı şeklinde de yorumlanamaz. Nitekim Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 26.02.2015 tarihli ve….. K. sy. kararı da bu yöndedir. Bu durum karşısında, davalı/davacı banka tarafından takip konusu edilip de asıl ve birleşen davada talep olunan 2,4 ve 6 no’lu kredi alacaklarının davacı/davalı kefilin kefalet imzasının bulunduğu 07/05/2009 ve 24/12/2009 tarihli genel kredi sözleşmelerinden doğduğunu usulüne uygun delillerle kanıtlayamadığı, takip ve dava konusu söz konusu kredi alacaklarının dava dışı asıl borçlu şirkete işbu sözleşmelere istinaden kullandırıldığı hususunda bilirkişi kök ve ek raporlarında açıkça belirlendiği üzere tediye veya mahsup dekontuna hangi sözleşmeye istinaden kullandırıldığına dair bir bilgi yazılmadığı, eş deyişle bu konuda davalı/davacı bankaca kredi alacağının davacı/davalının kefalet imzalarının bulunduğu sözleşmelerden doğduğunu ispatlayan tevsik edici belge sunulamadığı anlaşılmış olmakla, davacı/davalı kefilin takip ve dava konusu 2,4 ve 6 no’lu kredilerden dolayı kefalet sorumluluğunun bulunmadığının kabulü ile asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Asıl davada davacı/birleşen davada davalı kefil aynı zamanda kötü niyet tazminatı isteminde bulunmuştur. Bir güven kurumu olan ve anonim şirket şeklinde kurulan davalı/davacının basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü çerçevesinde ticari defter ve kayıtlarını özenle tutma yükümlülüğü bulunmaktadır. Davalı/davacı bankanın kendi ticari defter ve kayıtlarında takip ve dava konusu kredi alacaklarının, davacı/davalının kefalet imzasının bulunduğu sözleşmelerden doğduğuna dair tevsik edici belge bulunmadığı halde davacı/davalı kefilin, kefaletinin bulunduğu sözleşmelerdeki kefalet limitleri ile sınırlı olmak üzere takipte üstelik takip konusu yapılan 6 adet kredi alacağının tamamının tahsili için asıl ve birleşen dava konusu ilamsız icra takibi yapıldığı, daha sonra davacı kefil tarafından asıl dava olan menfi tespit davasının açılması üzerine dava banka tarafından verilen cevap dilekçesinde takipte talep olunan 6 adet kredi alacağından sadece 2,4 ve 6 no’lu kredi alacağından davacının kefil sıfatıyla sorumluğunun bulunduğunun bildirildiği gözetildiğinde davalı banka tarafından dava konusu ilamsız icra takibinin haksız ve kötü niyetli olarak yapıldığının, dolayısıyla İİK’nın 72/5. maddesindeki koşulların oluştuğunun kabulü ile davacı lehine dava ve takip konusu 350.090,00 TL üzerinden %20 oranında hesaplanan 70.018,00 TL kötü niyet tazminatına hükmedilmiştir. Birleşen itirazın iptali davasında ise davalı lehine aynı takip dosyası sebebiyle ikinci kez kötü niyet tazminatına hükmetmenin hakkaniyete aykırı olacağı kabul edilerek bu davada yöndeki istemin reddine karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl davada istinafa başvuran asıl davada davalı birleşen davada davacı banka vekilinin istinaf başvurusunun ilk derece mahkemesinin gerekçesi yönünden, birleşen davada ise istinafa başvuran davacı banka vekilinin istinaf başvurusunun ilk derece mahkemesinin gerekçesi ile kötü niyet tazminatı yönünden kabulü ile ilk derece mahkemesince asıl davada verilen karar kaldırılarak asıl davada davanın kabulü ile, davacının Ankara 5. İcra Müdürlüğü’nün …… Esas sayılı takip dosyasından dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine, asıl davada davalı bankanın takipte kötü niyetli olduğu kabul edilerek, takip ve dava konusu 350.090,00 TL üzerinden %20 oranında hesaplanan 70.018,00 TL tazminatın davalı bankadan alınarak davacı verilmesine, birleşen dava dosyasında davanın ve kötü niyet tazminatının reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere
A) Asıl davada davalı banka vekilinin istinaf başvurusunun gerekçe yönünden, birleşen davada davacı banka vekilinin istinaf başvurusunun gerekçe yönünden ve kötüniyet tazminatı yönünden KABULÜNE,
B)Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 20/02/2018 gün ….Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
C) Asıl davada;
a-Davanın kabulü ile, davacının Ankara 5. İcra Müdürlüğü’nün……Esas sayılı takip dosyasından dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine,
b-Asıl davada davalı bankanın takipte kötüniyetli olduğu kabul edilerek, takip ve dava konusu 350.090,00 TL üzerinden % 20 oranında hesaplanan 70.018,00 TL tazminatın davalı bankadan alınarak davacıya verilmesine,
c- 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun karar tarihinde yürürlükte olan ilgili Tarifesi hükümleri gereği alınması gereken 23.914,65 TL karar ve ilâm harcından, peşin alınan 5.978,70 TL’nin mahsubu ile eksik kalan 17.935,95 TL’nin davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
d-Asıl davada, davacı tarafından yapılan 6.008,30 TL ilk dava, 135,40 TL tebligat ve posta gideri, 1.500,00 TL bilirkişi ücreti toplamı olan 7.643,70 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp, davacıya verilmesine; HMK m.333/1 uyarınca harcanmayan gider avansının hüküm kesinleştiğinde davacıya iadesine,
e-Asıl davada vekil ile temsil olunan davacı yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 13/1. Maddesi gereği hesaplanan 32.956,30 TL nispî vekâlet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
D)Birleşen Ankara 17. Asliye Ticaret Mahkemesinin ……. Karar sayılı dosyasında,
a-Davanın REDDİNE,
b-Davalının kötüniyet tazminat isteminin reddine,
c-492 sayılı Harçlar Kanunu’nun karar tarihinde yürürlükte olan ilgili Tarifesi hükümleri gereği alınması gereken 59,30 TL karar ve ilâm harcından, peşin alınan 203,50 TL, tamamlama harcı 948,00 TL ve icra takip dosyasında alınan peşin harç 5.575,20 TL toplamı 6.726,9 TL’den mahsubu ile artan 6.667,6 TL’ nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
d-Yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına; HMK m.333/1 uyarınca harcanmayan gider avansının hüküm kesinleştiğinde davacıya iadesine,
e-Birleşen davada vekil ile temsil olunan davalı yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 13/1. Maddesi gereği hesaplanan 36.839,31 TL nispî vekâlet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
E)a-İstinafa başvuran asıl davada davacı birleşen davada davalı vekili tarafından yatırılan 35.90 TL istinaf maktu karar harcı ile 5.880,56 TL istinaf nispi karar harcının kararın kesinleşmesi ve talep halinde kendisine iadesine,
b-İstinafa başvuran asıl davada davacı birleşen davada davalı tarafından yapılan 98,10 x2=196,2 TL istinaf başvuru harcı, 60,50 TL tebligat gideri, 40,00 TL dosya gönderme ücreti 1,000,00 TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam 1.101,00 TL istinaf giderinin istinafa başvuran taraf üzerinde bırakılmasına,
c-İstinaf yargılaması sonunda haklı çıkan asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili istinaf incelemesi sırasında duruşmalara katılmadığından lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, asıl davada davalı birleşen davada davacı banka vekilinin yüzüne karşı, karşı tarafın yokluğunda HMK’nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay’da temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 09/07/2021

Başkan – … Üye – … Üye – … Zabıt Katibi -… … … … …

Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.